Rb. Gelderland, 06-07-2018, nr. 6546345/HA VERZ 17-122

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de tussenbeschikking van 23 april 2018

- de schriftelijke reactie (althans ‘aanvulling op het verweerschrift’) met producties van de zijde van de gemachtigde van [verweerster]

- de schriftelijke reactie met producties van de zijde van de gemachtigde van Record.

De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenbeschikking van 23 april 2018.

Bij tussenbeschikking heeft de kantonrechter overwogen dat zij zich er allereerst van dient te vergewissen of sprake is van een opzegverbod dat in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

In dat kader heeft de kantonrechter verwezen naar de jurisprudentie daaromtrent en heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld om zich hierover nader schriftelijk uit te laten.

Kort gezegd hebben partijen hun eigen (verschillende) standpunten gehandhaafd.

De kantonrechter oordeelt thans als volgt.

Bij tussenbeschikking is geoordeeld dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [verweerster] ten tijde van de ontslagaanvraag bij het UWV arbeidsgeschikt was.

Voorts heeft de kantonrechter reeds vastgesteld dat [verweerster] daarna, eerst per 1 augustus 2017 tot 8 augustus 2017 en daarna per 5 december 2017, (opnieuw) arbeidsongeschikt is geraakt. Niet in geschil is dat [verweerster] ook ten tijde van datum indiening van het ontbindingsverzoek (ingekomen ter griffie van de rechtbank op 21 december 2017) arbeidsongeschikt was.

De vraag is of zijn ziekte in de weg staat aan de inwilliging van onderhavig ontbindingsverzoek.

De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij overweegt daartoe als volgt.

Uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt onder meer dat een ontbindingsverzoek, gestoeld op de a-grond, dat volgt op een afwijzingsbeslissing van het UWV, kan worden ingewilligd indien er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden (danwel met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift).

In artikel 7:670 lid 1 sub b BW is vervolgens bepaald dat geen sprake is van een opzegverbod indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat een ontslagaanvraag (een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 7:671a BW) door het UWV is ontvangen.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat met het bepaalde in voornoemd artikel is beoogd dat ziekte die intreedt nadat de ontslagvergunning is aangevraagd, niet in de weg staat aan opzegging op het moment dat de ontslagvergunning is verkregen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt eveneens dat indien de ontslagvergunning is geweigerd, het opzegverbod zijn volle werking herkrijgt en de zieke werknemer derhalve gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid niet kan worden opgezegd. (Kamerstukken II 1996/1997, 25263, 3, p.27).

Artikel 7:671b lid 7 BW bepaalt vervolgens dat het opzegverbod, bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.

Het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:2820) heeft aan het voorgaande de conclusie verbonden dat het moment waarop het verzoek tot ontbinding is ontvangen bepalend is voor de vraag of sprake is van een opzegverbod wegens ziekte.

De kantonrechter volgt deze redenering niet. Voornoemde geschiedenis dateert uit 1996/1997. Er was toen sprake van een andere wetssystematiek. Thans geldt (anders dan in 1996/1997) dat de werkgever in het geval van een weigering van het UWV om een ontslagvergunning te verlenen wegens bedrijfseconomische omstandigheden binnen een vervaltermijn van twee maanden de zaak kan voorleggen aan de kantonrechter.

Deze mogelijkheid verdraagt zich niet met hetgeen is overwogen in de wetsgeschiedenis, inhoudende dat in het geval een ontslagvergunning is geweigerd, het opzegverbod wegens ziekte haar volle werking herkrijgt. Indien daarvan uitgegaan zou worden, zou een werknemer met een ziekmelding een procedure bij de kantonrechter kunnen dwarsbomen en ligt misbruik aan de zijde van de werknemer in zijn algemeenheid op de loer. Een dergelijk uitgangspunt doet ook geen recht aan het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW.

Naar het oordeel van de kantonrechter moeten de artikelen 6:671b lid 2 BW jo. artikel 7:670 lid 1 sub b BW dan ook zodanig worden uitgelegd dat een opzegverbod geen gelding heeft indien de ziekte is ingetreden nadat een ontslagvergunning is aangevraagd, ook als sprake is van een weigering van deze vergunning. Anders dan het Hof heeft overwogen geldt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook een ex tunc benadering en is er geen sprake van een opzegverbod.

De kantonrechter komt thans toe aan de inhoudelijk beoordeling van de zaak.

De inhoudelijke beoordeling

Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

In artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub a BW is bepaald dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

Op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW indien de toestemming van het UWV is geweigerd.

Uit de wetsgeschiedenis (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 31) volgt dat in een procedure als de onderhavige, de kantonrechter bij zijn beoordeling dient te toetsen aan dezelfde (wettelijke) criteria als die voor het UWV gelden. Deze (wettelijke) criteria zijn verwoord in de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015, 12685) tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (hierna: de Ontslagregeling). Op grond van de Ontslagregeling dient een werkgever aannemelijk te maken dat er structureel arbeidsplaatsen vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsuitvoering (paragraaf 2 van de Ontslagregeling). Tevens dient voldaan te zijn aan het afspiegelingsbeginsel indien sprake is van uitwisselbare functies (paragraaf 4 van de Ontslagregeling) en, tot slot, dient er geen mogelijkheid te zijn om de werknemer binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming (paragraaf 3 van de Ontslagregeling).

Vooropgesteld wordt dat het een werkgever vrij staat om voor een bepaalde bedrijfsvoering en inrichting van zijn onderneming te kiezen, ook als dat leidt tot een organisatieverandering met verlies van arbeidsplaatsen. Bij de toetsing van die keuze past dan ook een zekere mate van terughoudendheid, maar de werkgever moet zich wel voor zijn keuze verantwoorden door de bedrijfseconomische reden voor in casu het structureel laten vervallen van een arbeidsplaats aannemelijk te maken.

Record heeft als bedrijfseconomische reden het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Onder verwijzing naar productie 2h bij verzoekschrift heeft zij toegelicht dat vanwege een omzetdaling de werkzaamheden in de Gereedschapsmakerij waar [verweerster] werkzaam was zijn uitbesteed. Vanwege kostenbesparing en de focus op haar core-business (de gereedschapsmakerij valt daar niet onder) wenst zij over te gaan tot een meer doelmatige bedrijfsvoering. De door haar gestelde omzetdaling heeft zij onderbouwd met de concept jaarrekening van 2017 van Record Industrie, alsmede de consolidatiestaat 2017-2016 van Jeka Beheer (productie 8 en 9). Op basis van die stukken acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat onder meer ten gevolge van het faillissement van een grote klant sprake is van een substantiële omzetdaling. De geprognotiseerde omzetdaling is nog groter, op het moment van de ontslagaanvraag is dan ook sprake was van een verslechterende financiële situatie. De cijfers zelf zijn door [verweerster] niet betwist. Dat de jaarrekening 2016 ten tijde van indiening van deze producties nog niet was ondertekend doet daar niet aan af. Daar komt bij dat Record onweersproken heeft gesteld dat de werkzaamheden zijn uitbesteed aan een zelfstandige onderneming, vanwege (onweersproken) kwaliteitsproblemen en onvoldoende bezettingsgraad. Van een situatie, zoals bedoeld in artikel 5 en 6 van de Ontslagregeling, is geen sprake. De slotsom is derhalve dat sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden ten gevolge waarvan de werkzaamheden van [verweerster] zijn komen te vervallen.

De kantonrechter acht op grond van het voorgaande de door Record genoemde bedrijfseconomische reden voldoende aannemelijk.

De vraag is vervolgens of de functie van [verweerster] uitwisselbaar is met andere functies.

Uitwisselbare functies zijn functies die naar inhoud, vereiste kennis, vaardigheden, competenties en de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar zijn en wat betreft niveau en beloning gelijkwaardig. Volgens artikel 13 lid 2 van de Ontslagregeling moeten deze factoren in onderlinge samenhang worden beoordeeld.

Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] de functie van Gereedschapsmaker/ productiemedewerker vervult. Voor een uitwisselbare functie moet volgens [verweerster] gekeken worden naar het groepsverband waarvan Record onderdeel uitmaakt. (zie ro. 2.3 van de tussenbeschikking). Voorts vervullen volgens [verweerster] collega’s [naam collega 1] en [naam collega 2] een vergelijkbare functie. Zij vervullen de functie van achtereenvolgens productiemedewerker metaal/ kunststoffen en voorman/ productiemedewerker metaal.

De kantonrechter stelt voorop dat Record als zelfstandige bedrijfsvestiging (in de zin van artikel 14 lid 1 en 2 van de Ontslagregeling) moet worden aangemerkt en volgt daarbij het UWV in haar oordeel. Record heeft immers één vestiging te Beuningen, zelfstandige rechtspersoonlijkheid (Record heeft een eigen inschrijving in het Handelsregister), een eigen zelfstandige klantenkring en producten pakket en heeft eigen jaarrekeningen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van uitwisselbare functies wordt dan ook enkel het personeelsbestand van Record in beschouwing genomen. Bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden zal daarentegen het groepsverband waarvan Record deel uitmaakt wel in aanmerking worden genomen (zie hierna).

De stellingen dat Record op haar briefpapier wordt gepresenteerd als een onderdeel van Jeka Beheer B.V. en de heer [naam1] handelingen verricht namens Record maken het voorgaande niet anders.

Record heeft ten aanzien van de uitwisselbaarheid van functies gesteld dat de functie van [naam collega 2] wezenlijk verschilt van die van [verweerster]: [naam collega 2] vervult immers de (hogere) functie van voorman en verdient derhalve 20 % meer salaris dan [verweerster]. [verweerster] heeft dit niet weersproken.

Dat de functie van [verweerster] uitwisselbaar is met die van [naam collega 1] wordt ook door Record betwist. [verweerster] heeft volgens Record geen ervaring met werkzaamheden met kunststoffen, hetgeen [verweerster] ook niet gemotiveerd heeft weersproken. Bovendien heeft Record onweersproken aangevoerd dat de functie Gereedschapsmaker een functie betreft met gespecialiseerde werkzaamheden die expertise vereist, van welke functie er binnen Record maar één werd vervuld. De functie van [verweerster] kan dan ook uniek worden geacht, hetgeen betekent dat er geen wederzijdse uitwisselbaarheid van functies bestaat. Het afspiegelingsbeginsel zal derhalve buiten toepassing kan blijven.

Op de voet van artikel 7:669 lid 1 BW dient de werkgever in geval de arbeidsplaats van een werknemer komt te vervallen tevens te bezien of herplaatsing mogelijk is. Pas als dat niet zo is of herplaatsing niet in de rede ligt, is er grond de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

[verweerster] heeft in het kader van herplaatsing verwezen naar het Business Plan Jeka Beheer 2017, waaruit volgt dat een vacature bestaat in de functiecategorie ‘Operators’.

Record heeft vervolgens gesteld dat dit geen vacature is, maar een functie in een nieuw organogram, die vervuld zou kunnen worden bij een (nog te behalen) omzetstijging tot 1,2 miljoen Euro. Deze omzet is door Record bij verre niet gehaald, deze bedroeg nog geen€ 400.000,00 met een verlies van bijna € 100.000,00. De positie is dan ook nimmer ingevuld, aldus Record.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Record met het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van passende functies. Op het moment van de ontslagaanvraag was immers nog niet duidelijk of die functie in de toekomst al dan niet zou worden ingevuld, terwijl thans vaststaat dat die positie niet is ingevuld. Van andere passende functies waarin [verweerster] zou kunnen worden herplaatst is evenmin gebleken.

Het verweer dat Record [verweerster] geen scholing heeft aangeboden maakt het voorgaande niet anders. [verweerster] heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat hij met behulp van scholing binnen een redelijke termijn op een (andere) passende functie wel zou kunnen worden geplaatst.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat door Record voldoende aannemelijk is gemaakt dat herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk was.

De conclusie luidt derhalve dat het verzoek tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 1 in samenhang met lid 3, onderdeel a, BW wordt toegewezen. Het einde van de arbeidsovereenkomst wordt, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub a BW, bepaald op 1 september 2018. Het (subsidiaire) verzoek van [verweerster] om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [verweerster] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de beschikking wordt verworpen. Van verwijtbaar handelen aan de zijde van Record is geen sprake.

Overige stellingen en verweren ten aanzien van de ontbinding zelf behoeven thans geen nadere bespreking.

Het (voorwaardelijk) tegenverzoek

[verweerster] heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding van € 30.000,00 bruto (uitgaande van datum indiensttreding 1 mei 1995) en een billijke vergoeding, subsidiair een schadevergoeding op grond van 7:611 BW, van € 15.000,00 danwel een bedrag in goede justitie te bepalen.

Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Nu aan deze criteria is voldaan wordt aan [verweerster] een transitievergoeding toegekend.

De vraag die thans beantwoord moet worden is van welke datum van indiensttreding moet worden uitgegaan bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

[verweerster] stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat hij op 1 mei 1995 in dienst is getreden bij de rechtsvoorganger van Record in de functie van Gereedschapsmaker. Na het faillissement van die rechtsvoorganger van Record op 11 januari 2012 heeft 3 weken later een doorstart plaatsgevonden, waarbij een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten, ondertekend op 6 februari 2012. Volgens [verweerster] is sprake van opvolgend werkgeverschap en geldt dus, bij de berekening van de transitievergoeding, de aanvangsdatum van de eerste arbeidsovereenkomst, namelijk die van 1 mei 1995.

Record heeft het voorgaande gemotiveerd weersproken.

De kantonrechter stelt vast dat de opvolgende arbeidsovereenkomst tussen partijen is gesloten voor de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:668a BW dat in het kader van de WWZ per 1 juli 2015 is gewijzigd. De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 17 november 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2905) bevestigd dat ook in het kader van de transitievergoeding werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 beoordeeld moeten worden aan de hand van de maatstaf van het oude recht. Derhalve zijn de maatstaven van toepassing zoals die golden op grond van het artikel 7:668a BW zoals gold voor invoering van de WWZ.

In het licht van dit artikel heeft de Hoge Raad in het arrest Van Tuinen/Wolters (HR 11 mei 2012) overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a BW (oud) sprake is, bepalend is enerzijds of de opvolgende arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds of tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (het zogenaamde ‘banden criterium’).

[verweerster] heeft in dit kader aangevoerd dat de oude werkgever ([naam 2]) en de werkgever (in de persoon van de heer [naam 3]) gezamenlijk het sollicitatiegesprek met [verweerster] hebben gevoerd. [naam 3] had kennis van de vaardigheden, het functioneren en de geschiktheid van [verweerster]: hij werd voor de doorstart al 20 jaar ingehuurd door Record voor het oplossen van elektrische storingen.

Voorts heeft [naam 2] [naam 3] uitgebreid geïnformeerd over [verweerster] in het kader van het sollicitatiegesprek na de doorstart van Record. Bovendien is de nieuwe arbeidsovereenkomst getekend door de oude eigenaar, [naam 2] en staat op elke loonstrook van [verweerster] als datum indiensttreding 1 september 1996 vermeld (hetgeen impliceert dat de periode vóór de doorstart ook door Record zelf wordt meegerekend).

Tot slot voert [verweerster] aan dat hij na doorstart eenzelfde functie bij Record heeft verricht.

Record heeft, tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerster], enkel betwist dat sprake is van het zogenaamde ‘banden-criterium’. Zonder nadere toelichting die ontbreekt acht de kantonrechter die enkele betwisting onvoldoende tegenover de gemotiveerde stellingen dat [naam 3] al jarenlang in dienst was van Record, kennis had van het functioneren en de geschiktheid van [verweerster] en ook het sollicitatiegesprek na doorstart met [verweerster] heeft gevoerd. Voorts geldt dat Record zelf ook een eerdere datum indiensttreding vermeldt op de loonstroken van [verweerster] en [verweerster] na doorstart dezelfde werkzaamheden als daarvoor heeft vervuld. Derhalve houdt de kantonrechter het ervoor, op basis van de (niet gemotiveerd weersproken) stellingen van [verweerster], dat is voldaan aan de hiervoor genoemde criteria, waaronder het banden-criterium, zodat sprake is van opvolgend werkgeverschap.

Bij de berekening van de transitievergoeding moet dan ook worden uitgegaan van de datum indiensttreding van 1 mei 1995. De kantonrechter ziet geen aanleiding om geen rekening te houden met de dienstjaren vóór 6 februari 2012.

Op grond van het voorgaande zal de kantonrechter de verzochte transitievergoeding van € 30.000,00 bruto toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente. De kantonrechter ziet geen aanleiding om te bepalen dat deze vergoeding, op de voet van artikel 7:673c BW in termijnen moet worden bepaald. Dat toewijzing van de vergoeding leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van Record is enkel bij de mondelinge behandeling ongemotiveerd gesteld.

[verweerster] heeft tot slot verzocht om toekenning van een billijke vergoeding.

Gelet op artikel 7:671b lid 8 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Daarvan is niet gebleken: zoals hiervoor al is overwogen is immers sprake van een redelijke grond voor ontbinding. Van een geconstrueerde grond is niet gebleken.

Voorts is niet gebleken van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van Record. [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat Record onzorgvuldig heeft gehandeld door hem na de ontslagaanzegging op non-actief te stellen en verder niet meer met hem te communiceren, maar deze omstandigheden leiden, als deze feiten in rechte al vast zouden komen te staan, niet zonder meer tot de conclusie dat Record grovelijk haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet is nagekomen, zodat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om aan [verweerster] een billijke vergoeding toe te kennen. Deze zal daarom worden afgewezen.

Gelet op het voorgaande is evenmin aannemelijk geworden dat Record in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap, in de zin van artikel 7:611 BW. Het hiermee samenhangende verzoek zal daarom eveneens worden afgewezen.

De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2018, met veroordeling van Record om aan [verweerster] te betalen een transitievergoeding van

€ 30.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag van volledige betaling;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.