Hof 's-Gravenhage, 23-03-2012, nr. BK-10/00382

Met toepassing van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) heeft de Inspecteur bij beschikking van 21 oktober 2005 belanghebbende, [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. aangemerkt als één ondernemer. De datum van ingang is 1 november 2005.

Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gewijzigd en bepaald dat belanghebbende en [B] B.V. met ingang van 1 november 2005 worden aangemerkt als één ondernemer in de vorenbedoelde zin, derhalve zonder de andere twee rechtspersonen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 145 is geheven.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 224 is geheven.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 10 februari 2012, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:

Belanghebbende heeft als voornamen [Voornaam 1] […]. Hij is sinds 27 februari 2004 directeur en enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B]). [B] dreef sinds 25 april 2001 een onderneming op het gebied van de verkoop en het leggen van vloeren en is op 14 februari 2006 failliet verklaard. [B] maakte gebruik van door derden, waaronder [D] B.V. i.o. (hierna: [D]), ter beschikking gesteld personeel.

[D] is met ingang van 19 maart 2004 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor [Q]. Volgens een uittreksel uit dat register is de onderneming gevestigd op het adres [a-straat 1], [0000 XX] [Q], tevens het adres van de bevoegde functionaris, [E]. De onderneming heeft 35 werkzame personen. Als bedrijfsomschrijving is vermeld “[Groothandel in …; uitzendbureau, het detacheren en ter beschikking stellen van arbeidskrachten]”. Correspondentie van de Belastingdienst betreffende [D] was gericht aan voormeld adres, evenals bankafschriften van [D]. De inschrijving in het handelsregister is op 23 januari 2008 ambtshalve doorgehaald wegens opheffing van de onderneming.

Met dagtekening 21 september 2005 is door mr. [F], notaris met standplaats [Q], een aanvraag ingediend voor de oprichting van de rechtspersoon [D] B.V. De aanvraag vermeldt dat de B.V. wordt opgericht door [E], wonende [a-straat 1], [0000 XX] [Q], die tevens directeur-grootaandeelhouder wordt. De oprichting heeft uiteindelijk niet plaatsgehad.

Een brief van 15 september 2005 van de notaris aan [B], ter attentie van belanghebbende, betreffende de oprichting van [D] B.V., houdt onder meer in:

Belanghebbende heeft aan de notaris geen machtiging van [E] verstrekt. Een medewerkster van de notaris heeft tegenover de Inspecteur verklaard dat belanghebbende telefonisch contact heeft gezocht met de notaris voor de oprichting van [D] B.V. en dat het concept van de oprichtingsakte aan belanghebbende is gemaild.

De voor de oprichting van [D] B.V. benodigde kapitaalstorting is blijkens een rekeningafschrift van de bankrekening van [D] van 24 augustus 2005 afkomstig van [B].

[E] was tot 27 maart 2006 in de gemeentelijke basisadministratie ingeschreven op het adres [a-straat 1], [0000 XX] [Q]. Daarna is hij naar het buitenland vertrokken. Sinds die tijd tot 31 januari 2008 heeft de Inspecteur herhaaldelijk en tevergeefs geprobeerd contact te leggen met [E]. In september 2006 waren [E] noch [D] vermeld in de nationale telefoongids. [D] presenteerde zich niet als bedrijf op internet.

Belanghebbende is (onder andere blijkens het onder 3.9 genoemde verslag) in het verleden direct of indirect betrokken geweest – onder meer als feitelijk leidinggevende of bestuurder – bij verscheidene vennootschappen die sinds 25 april 2001 personeel aan [B] ter beschikking hebben gesteld. Zowel door belanghebbende als door die vennootschappen zijn procedures gevoerd tegen belastingaanslagen en tegen aansprakelijkstellingen door de Belastingdienst. Het personeel van [D] was voorheen in dienst van [G] B.V., een van de bedoelde vennootschappen.

[B] dreef haar onderneming (mede) op het adres [b-straat 1] te [R]. Op dat adres werd de administratie van [D] gevoerd. De fiscale en administratieve aangelegenheden van zowel [B] als van [D] werden behartigd door [H]. De heer [I] van [H] heeft op vragen van de Inspecteur geantwoord dat [H] de overgang van het personeel van [G] B.V. naar [D] heeft begeleid en dat de aanmelding van [D] als werkgever bij het UWV is geschied nadat [H] van belanghebbende bericht had gekregen dat de personeelsovergang had plaatsgevonden.

In 2006 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij [D] naar de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de loonbelasting en de premie volksverzekeringen. Het onderzoek vond plaats ten kantore van [H], aan welk kantoor door de controlerend ambtenaar vragen zijn gesteld betreffende onkostenvergoedingen. Bij brief van 3 augustus 2006 heeft [H] uitstel gevraagd voor de beantwoording van die vragen met als reden: "De directeur, de heer [X], is tot 13 augustus met vakantie". De vragen zijn door [H] beantwoord bij brief van 6 september 2006, welke brief als volgt aanvangt:

Belanghebbende is in de administratie van de Belastingdienst opgenomen met een eigen omzetbelastingnummer, dat afwijkt van het omzetbelastingnummer van [D].

Bij het verweerschrift in eerste aanleg behoren onder meer de volgende bijlagen:

(bijlage 20) een afschrift van het eerste openbare verslag van de curator in het faillissement van [B]. Het verslag bevat de passage:

(bijlage 46) een afschrift van een brief van een aantal werknemers van [D] van 5 december 2005, gericht aan "[Voornaam 1]", waarin vragen worden gesteld over de inhouding en afdracht van pensioenpremies en de aansluiting bij het pensioenfonds. De brief is ondertekend "namens het personeel van [D] BV, gedetacheerd bij [B] BV".

(bijlage 48) een afschrift van een op briefpapier van [B] gestelde brief van 1 mei 2006, ondertekend door "[Voornaam 1] [B]" en gericht aan de medewerkers van [B], waarin wordt gereageerd op een aan (een aantal van) die werknemers gerichte brief van de Belastingdienst betreffende het niet inhouden van loonbelasting door [B]. De brief vermeldt onder meer:

(bijlage 49) een afschrift van een op 23 maart 2006 gesloten koopovereenkomst tussen de curator in het faillissement van [B] en een B.V., vertegenwoordigd door belanghebbende. De overeenkomst bevat een artikel 13 betreffende de verrekening van een met een (mogelijke) vordering van [D] corresponderende schuld van [B]. De overeenkomst is voor akkoord ten aanzien van dit artikel ondertekend door [D] "ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [X]".

(bijlagen 56 en 57) afschriften van een op 5 november 2007 door [E] als vertegenwoordiger van [D] ondertekende machtiging aan [I] en [J] VOF betreffende fiscale aangelegenheden, en van een proces-verbaal van een op 2 november 2007 door [E] ten overstaan van een gerechtsdeurwaarder afgelegde verklaring dat hij eigenaar is van de eenmanszaak [D] B.V. i.o.

(bijlage 54) een afdruk van een intern emailbericht van de Belastingdienst, gedateerd 31 januari 2008, met een telefoonnotitie van een met [E] gevoerd telefoongesprek.

(bijlagen 59 en 60) afschriften van twee faxberichten van 12 juni 2006, gericht aan [H]. De faxberichten vermelden als onderwerp "[D] OB" en behelzen in beide gevallen het doorgeven van de opdracht van [Voornaam 1], respectievelijk de omzetbelasting van 2005 terug te vorderen en uitstel van betaling te vragen bij de Belastingdienst.

Tot de gedingstukken behoren voorts stukken betreffende een door belanghebbende tegen de Ontvanger van de Belastingdienst […] gevoerde procedure voor de rechtbank Rotterdam (bijlagen 3, 4, en 6 bij belanghebbendes brief van 30 maart 2010), waaronder het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2009.

In de beschikking van 21 oktober 2005 is vermeld dat de naam van de fiscale eenheid luidt: "fisc. eenheid [X], [A] B.V., c.s.". In de beschikking wordt wel het omzetbelastingnummer van belanghebbende maar niet dat van [D] genoemd. In de uitspraak op bezwaar is de naam van de fiscale eenheid niet gewijzigd.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

In geschil is of de beschikking van 21 oktober 2005, zoals deze bij de uitspraak op bezwaar is gewijzigd, in stand kan blijven. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij de standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

Het hoger beroep van belanghebbende strekt primair tot vernietiging van de beschikking en subsidiair tot wijziging van de ingangsdatum van de fiscale eenheid.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft met betrekking tot het beroep van belanghebbende overwogen:

”(…)

4.1. Met betrekking tot het eerste geschilpunt overweegt de rechtbank als volgt.

4.1.1. De beschikking van 21 oktober 2005 houdt in dat [belanghebbende] tezamen met [B] en twee andere vennootschappen met ingang van 1 november 2005 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet vormt. Na heroverweging in de bezwaarfase is [de Inspecteur] tot de conclusie gekomen dat [belanghebbende] tezamen met (uitsluitend) [B] met ingang van 1 november 2005 een fiscale eenheid vormt. Hieruit volgt dat [de Inspecteur] zowel bij het vaststellen van de beschikking als bij de uitspraak op bezwaar van mening was dat met ingang van 1 november 2005 een fiscale eenheid bestond tussen [belanghebbende] en [B]. In zoverre is er geen sprake van herroeping van de beschikking van 21 oktober 2005 en leidt de uitspraak op bezwaar ook niet tot een voor [belanghebbende] ongunstiger resultaat.

4.1.2. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat [de Inspecteur] bij de uitspraak op bezwaar de beschikking van 21 oktober 2005 had moeten vernietigen en vervolgens een nieuwe beschikking fiscale eenheid had moeten afgeven. [De Inspecteur] kon volstaan met wijziging van de beschikking fiscale eenheid op de wijze als hij heeft gedaan. Belanghebbende is door deze wijziging niet in zijn belangen geschaad ten opzichte van de oorspronkelijke beschikking van 21 oktober 2005.

4.1.3. Aan het hiervoor gegeven oordeel doet niet af dat bij de uitspraak op bezwaar de naam van de fiscale eenheid niet is gewijzigd en evenmin dat in de beschikking van 21 oktober 2005 niet het omzetbelastingnummer van [D] is vermeld. Zowel uit de oorspronkelijke beschikking als uit de uitspraak op bezwaar blijkt voldoende duidelijk dat zowel [belanghebbende] als [B] deel uitmaakte van de fiscale eenheid.

4.2. Ten aanzien van het ondernemerschap van [belanghebbende] overweegt de rechtbank als volgt.

4.2.1. Op grond van de feiten, stukken en verklaringen als vermeld onder [3.1, 3.2, 3.4 tot en met 3.7, 3.9.1 tot en met 3.9.4, en 3.9.7], tezamen en in onderling verband en samenhang bezien, acht de rechtbank aannemelijk dat de onderneming [D] feitelijk en zelfstandig werd gedreven door [belanghebbende]. De rechtbank neemt daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking.

4.2.2. Gelet op [belanghebbendes] voornamen en bij gebrek aan concrete aanwijzingen in andere richting acht de rechtbank aannemelijk dat met de in verschillende stukken voorkomende naam "[Voornaam 1]" of "[Voornaam 1] [B]" [belanghebbende] wordt bedoeld.

4.2.3. De rechtbank hecht geen geloof aan de door [belanghebbendes] gemachtigde ter zitting gegeven verklaring voor de ondertekening door [belanghebbende] van de onder 2.12 bedoelde overeenkomst namens [D]. Dat sprake zou zijn van een ondertekening op de verkeerde plaats, zoals de gemachtigde heeft gesteld, acht de rechtbank niet geloofwaardig.

4.2.4. Uit de feiten, stukken en verklaringen als vermeld onder [3.1, 3.2, 3.4 tot en met 3.7, 3.9.1 tot en met 3.9.4, en 3.9.7] komt onmiskenbaar het beeld naar voren van actieve en rechtstreekse betrokkenheid van [belanghebbende] bij de oprichting en de bedrijfsvoering van [D].

4.2.5. Van enig feitelijk en zelfstandig handelen van [E] is daarentegen niet gebleken. Hetgeen [belanghebbende] op dit punt heeft aangevoerd en overgelegd behelst niet meer dan een verklaring van [E], een door hem ondertekende machtiging en het voorgenomen fungeren van [E] als oprichter, bestuurder en aandeelhouder van [D] B.V. Deze oprichting heeft echter geen doorgang gevonden en de betrokkenheid van [E] bij die op te richten vennootschap werpt geen licht op de vraag door wie de onderneming [D] werd gedreven. De omstandigheid dat correspondentie en bankafschriften werden toegezonden het adres van [E] duidt niet op enige betrokkenheid van zijn kant bij [D], anders dan dat zijn adres kennelijk fungeerde als postadres. Uit het met [E] gevoerde telefoongesprek blijkt weliswaar dat hij op de hoogte was van het bestaan van [D], maar ook uit dit gesprek blijkt niet van enige feitelijke en zelfstandige werkzaamheid van [E]. Omtrent enig feitelijk en rechtstreeks contact tussen [E] en zakelijke relaties van [D] is niets komen vast te staan. De eigen verklaring van [E] van 2 november 2007 acht de rechtbank, in het licht het vorenstaande, in dit kader onvoldoende, evenals de vermelding van zijn naam in het handelsregister.

4.2.6. De omstandigheid dat [belanghebbende] in de administratie van de Belastingdienst is opgenomen met een eigen omzetbelastingnummer, dat afwijkt van het omzetbelastingnummer van [D], is onvoldoende zwaarwegend om af te kunnen doen aan het hiervoor overwogene. Hetzelfde geldt voor de uitspraak van de rechtbank van 22 december 2009, nr. 08/7619 LB/PVV, waar [belanghebbende] zich op beroept. Anders dan [belanghebbende] kennelijk meent, heeft de rechtbank in die uitspraak niet geoordeeld dat de onderneming [D] niet door [belanghebbende] wordt gedreven. Een dergelijk oordeel leest de rechtbank evenmin in (rechtsoverweging 2.2 van) het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 februari 2009, nog daargelaten dat de rechtbank niet is gebonden aan dat vonnis en in de onderhavige zaak zelfstandig een oordeel dient te vellen

4.2.7. [Belanghebbende] heeft zijn stelling dat hij zich richting Belastingdienst en andere derden heeft verbonden voor eventuele schulden van [D] niet met enig bewijs onderbouwd.

4.2.8. De rechtbank komt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen tot de slotsom dat de onder de naam [D] uitgeoefende bedrijfsactiviteiten feitelijk werden verricht door [belanghebbende]. Dat [belanghebbende] daarbij niet onder eigen naam maar onder de naam [D] is opgetreden in het maatschappelijk verkeer is voor zijn ondernemerschap voor de omzetbelasting niet relevant.

4.2.9. Het hiervoor overwogene rechtvaardigt voorts het vermoeden dat de resultaten van [D] ten laste c.q. ten bate van [belanghebbende] zijn gekomen. Hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd acht de rechtbank, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de stellingen van [belanghebbende] betreffende de rol van [E], onvoldoende ter weerlegging van dat vermoeden.

4.2.10. Het overwogene onder 4.2.1 tot en met 4.2.9 leidt tot de slotsom dat [belanghebbende] voor de onder de naam [D] uitgeoefende activiteiten ondernemer is in de zin van de omzetbelasting.

4.3. Vaststaat dat [belanghebbende] directeur en enig aandeelhouder was van [B]. Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen volgt dat hij tevens de enige exploitant van de onderneming [D] is. Daarmee is gegeven dat de onderneming van [B] en de onderneming [D] onder één leiding staan, zodat is voldaan aan het vereiste van organisatorische verwevenheid.

4.4. Op grond van de onder [3.1, 3.2, 3.5 en3.6] vermelde feiten en de onder [3.9.1] aangehaalde passage uit het verslag van de curator acht de rechtbank aannemelijk de door [de Inspecteur] betrokken, en door [belanghebbende] overigens niet weersproken, stelling dat [D] uitsluitend werkzaamheden verrichtte voor en ten behoeve van [B]. Hiermee is voldaan aan het vereiste van economische verwevenheid.

4.5. Vaststaat dat [belanghebbende] enig aandeelhouder was van [B], die aldus financieel gezien volledig door [belanghebbende] werd beheerst. Hiermee is voldaan aan het vereiste van financiële verwevenheid.

4.6. De rechtbank verwerpt [belanghebbendes] standpunt dat de beschikking moet worden vernietigd, omdat deze slechts is afgegeven om [belanghebbende] aansprakelijk te kunnen stellen voor belastingschulden van [B] als onderdeel van de fiscale eenheid, en het instituut van de fiscale eenheid niet daarvoor, maar slechts voor administratieve vereenvoudiging is bedoeld. De tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7 van de Wet noch artikel 4 van de Zesde Richtlijn of artikel 11 van de Richtlijn 2006/112/EG biedt steun voor deze opvatting omtrent de bedoeling van het instituut van de fiscale eenheid. Het vorenstaande brengt mee dat geen sprake is van schending van artikel 3:3 Awb.

4.7. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

(…)”

Gelet op de omtrent de betrokkenheid van belanghebbende met [D] en op de omtrent de verwevenheid van de bedrijfsactiviteiten van [D] met die van [B] voorhanden zijnde gegevens heeft de rechtbank naar ’s Hofs oordeel terecht en op goede gronden geoordeeld dat het belanghebbende is geweest die de bedrijfsactiviteiten van [D] heeft verricht, dat hij voor die activiteiten optrad als ondernemer voor de omzetbelasting en dat belanghebbende en [B] als één ondernemer voor de omzetbelasting zijn aan te merken.

Voorts is het Hof, met de rechtbank, van oordeel dat de beschikking zoals die bij de uitspraak op bezwaar is gewijzigd, juist is. Geen rechtsregel verplichtte de Inspecteur een nieuwe ingangsdatum vast te stellen of ten aanzien van belanghebbende en [B] een nieuwe beschikking te nemen. Het rechtsmiddel van bezwaar dient mede tot het herstel van onjuistheden. Nu, gelijk het Hof heeft geoordeeld, belanghebbende met [B] was te beschouwen als één ondernemer, was de beschikking van 21 oktober 2005 in zoverre juist. De onjuistheid, die met de uitspraak op bezwaar is hersteld, bestond erin dat [A] B.V. en [C] B.V. aanvankelijk ook tot de fiscale eenheid werden gerekend. Het herstel van deze onjuistheid is niet van dien aard dat in wezen sprake is van een geheel nieuwe beschikking. De bezwaren die belanghebbende in dit verband naar voren heeft gebracht, brengen bovendien niet mee dat belanghebbende door het herstel in zijn belangen is geschaad.

Het in 3.2 van de pleitnota van belanghebbende gedane bewijsaanbod ziet op feiten die, gelet op het hiervoor in 7.1 gegeven oordeel, niet beslissend zijn. Het Hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij.

Voor het overige vindt het Hof in de stellingen van belanghebbende, die door de Inspecteur zijn bestreden, geen aanknopingspunten te oordelen dat sprake is van schending van enig in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur, zoals – door belanghebbende genoemd – het vertrouwensbeginsel, het fair play-beginsel, het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van détournement de pouvoir. Ook van strijd met het communautair rechtszekerheidsbeginsel of van strijd met een goede procesorde is geen sprake.

Op grond van het vorenoverwogene faalt het hoger beroep. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: