ABRvS, 15-08-2012, nr. 201103453/1/R4

Het college van gedeputeerde staten betoogt dat het beroep van Boskalis-Rijnland V.O.F., Grond- en zandexploitatiemaatschappij Rijnland B.V. en Boskalis B.V., voor zover het is ingesteld door Grond- en exploitatiemaatschappij Rijnland B.V. en Boskalis B.V., niet-ontvankelijk is.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Ontgrondingenwet in samenhang bezien met artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), voor zover hier van belang, kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 van de Awb naar voren heeft gebracht.

Grond- en exploitatiemaatschappij Rijnland B.V. en Boskalis B.V. hebben geen zienswijzen naar voren gebracht. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan dit aan hen redelijkerwijs niet kan worden verweten. Het beroep, voor zover ingesteld door Grond- en exploitatiemaatschappij Rijnland B.V. en Boskalis B.V. is dan ook niet-ontvankelijk.

Het college van burgemeester en wethouders betoogt dat Boskalis-Rijnland V.O.F. geen belang meer heeft bij de beoordeling van haar beroep, omdat de ontgrondingswerkzaamheden reeds zijn beëindigd.

Boskalis-Rijnland stelt schade te lijden vanwege het bestreden besluit, omdat de financiële gevolgen van de afname van de maximaal te winnen hoeveelheid zand niet worden gecompenseerd.

Uit de stukken, waaronder het beroepschrift, blijkt dat Boskalis-Rijnland V.O.F. de ontgrondingswerkzaamheden zes weken voor het van kracht worden van het bestreden besluit heeft beëindigd en de zandzuiger uit de zandwinplas heeft verwijderd. Daarnaast gold de ontgrondingenvergunning van 6 juli 1999 voor een duur van 12 jaar, zodat sinds 6 juli 2011 aldaar geen ontgrondingswerkzaamheden meer mogen worden verricht. Echter, nu voorschrift 11.10 van het bestreden besluit thans nog verplichtingen voor Boskalis-Rijnland V.O.F. met zich brengt en zij tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt schade te lijden als gevolg van het bestreden besluit, heeft zij nog belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van dit besluit.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Ontgrondingenwet kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden ter bescherming van alle bij een ontgronding betrokken belangen alsmede ter bevordering en bescherming van belangen, betrokken bij de herinrichting van de ontgronde onroerende zaken en de aanpassing van de omgeving van de ontgronde onroerende zaken.

Ingevolge het zesde artikellid kan weigering, intrekking of wijziging van een vergunning geschieden op grond van strijd met de in het tweede lid bedoelde belangen.

Ingevolge artikel 8, tweede lid, van de Ontgrondingenwet, voor zover hier van belang, berust de bevoegdheid tot verlening, wijziging of intrekking van een vergunning bij gedeputeerde staten van de provincie waarin de betrokken onroerende zaak is gelegen.

Het college van gedeputeerde staten heeft ter invulling van de aan hem toekomende beoordelingsvrijheid als handvat voor de beoordeling van de veiligheid en optimalisering van het talud bij zandwinning de publicatie Aanbeveling 113 "Oeverstabiliteit bij zand-winputten" van Stichting CURNET van 1 augustus 2008 (hierna: Aanbeveling 113) als uitgangspunt gehanteerd.

Aanbeveling 113 is bedoeld om een zo volledig mogelijk beeld te geven van de belangrijkste zaken, die gemoeid zijn met het omgaan met het risico van ongewenste oeverinscharing bij zandwinputten. In Aanbeveling 113 zijn de hoofdlijnen uiteengezet voor het vaststellen van een optimaal talud. Dat is een talud dat bijdraagt aan het zoveel mogelijk benutten van een zandwinlocatie, maar tevens leidt tot een aanvaardbaar risico op oeverinscharing. Met Aanbeveling 113 is beoogd houvast te bieden bij vergunningverlening op grond van de Ontgrondingenwet. Boskalis-Rijnland V.O.F. heeft de toepasselijkheid van Aanbeveling 113 niet betwist.

Algemeen

De ontgrondingswerkzaamheden, waarop de ontgrondingenvergunning betrekking heeft, zijn verricht in het gebied tussen de kernen Oud Verlaat, Groeneweg en de oostelijke uitbreidingsgebieden van Rotterdam, waaronder de wijk Nesselande. De Zevenhuizerplas heeft een oppervlakte van in totaal 193 hectare.

Aanleiding voor het bestreden besluit is onder meer de omstandigheid dat zich sedert het verlenen van de ontgrondingenvergunning van 6 juli 1999 wegens instabiliteit van een onder water gelegen zandtalud oevervallen hebben voorgedaan. Het gaat volgens de toelichting bij het bestreden besluit om taludinstabiliteit bij een taludhelling van 1:4 aan de noordkant van de locatie op 22 november 2002, aan de oostkant op 13 januari 2003 en aan de westkant op 28 januari 2004.

Onder verwijzing naar het onderzoek van Ingenieursbureau Gemeentewerken Rotterdam, waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport "Geotechnisch grondonderzoek zandwinning Zevenhuizerplas - grondonderzoek en stabiliteit zandwinput" van 19 november 1999, en het in opdracht van het college van gedeputeerde staten gedane onderzoek van Witteveen + Bos, waarvan de resultaten zijn neergelegd in het rapport "Beoordeling zandwinning uitbreiding Zevenhuizerplas" van 1 april 2009, stelt het college van gedeputeerde staten dat de toepassing van de taludhelling van 1:4 in het zandpakket onvoldoende zekerheid biedt om het optreden van zettingsvloeiingen gedurende de uitvoering van de zandwinning tegen te gaan. Ook geeft volgens het college van gedeputeerde staten het toepassen van een taludhelling 1:4 in het zandpakket een risico voor de stabiliteit en daarmee de veiligheid van de oevers in de beheerfase. In het bestreden besluit wordt voor de onderwatertaluds van het nog te vergraven zandpakket daarom onder meer voorgeschreven dat deze taluds vanaf het moment van het van kracht worden van dit besluit een taludhelling van 1:6 niet mogen onderschrijden.

Détournement de pouvoir

Voor zover het beroep van Boskalis-Rijnland V.O.F. aldus dient te worden begrepen dat het college van gedeputeerde staten in strijd heeft gehandeld met het in artikel 3:3 van de Awb neergelegde verbod van détournement de pouvoir, overweegt de Afdeling dat het college aan het bestreden besluit zijn standpunt ten grondslag heeft gelegd dat de in artikel 3, tweede lid, van de Ontgrondingenwet genoemde belangen tot een wijziging van de vergunning noopten. In hetgeen Boskalis-Rijnland V.O.F. naar voren heeft gebracht bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het college van gedeputeerde staten zijn bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.

Deze beroepsgrond faalt.

Vertrouwensbeginsel

De Afdeling begrijpt het beroep van Boskalis-Rijnland V.O.F. aldus dat zij van mening is dat de ontgrondingenvergunning van 6 juli 1999 haar de zekerheid verschafte dat zij geen financieel risico zou lopen en zij erop mocht vertrouwen dat daarin geen verandering zou komen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 27 juni 2012, in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=J64xk74QrKI%3D">201109458/1/R1a>), is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.

Het college van gedeputeerde staten is op grond van artikel 3, zesde lid, in samenhang bezien met artikel 8, tweede lid, van de Ontgrondingenwet bevoegd het door hem genomen besluit van 6 juli 1999, binnen de onder meer door het vertrouwensbeginsel bepaalde grenzen, te wijzigen. Boskalis-Rijnland V.O.F. heeft niet aannemelijk gemaakt dat door of namens het college van gedeputeerde staten voor de in het geding zijnde besluitvorming in rechte te honoreren verwachtingen zijn gewekt als vorenbedoeld, die aan het nemen van het bestreden besluit in de weg zouden staan. Het college van gedeputeerde staten heeft het bestreden besluit derhalve niet in strijd met het vertrouwensbeginsel vastgesteld. Daartoe overweegt de Afdeling dat, anders dan Boskalis-Rijnland V.O.F. meent, de enkele omstandigheid dat het college van gedeputeerde staten haar in 1999 een vergunning onder voorschriften heeft verleend niet maakt dat zij erop mocht vertrouwen dat deze vergunning nimmer zou worden gewijzigd.

Voor zover Boskalis-Rijnland V.O.F. refereert aan contractuele verplichtingen die de gemeente Rotterdam in 1999 met haar is aangegaan ter uitvoering van de ontgronding, overweegt de Afdeling dat niet valt in te zien dat het college van gedeputeerde staten hierin aanleiding had behoren te zien om af te zien van besluitvorming, welke het ter bescherming van de bij de Ontgrondingenwet betrokken belangen noodzakelijk achtte.

Deze beroepsgrond faalt.

Taludhelling

Boskalis-Rijnland V.O.F. betoogt dat de verplichting dat slechts mag worden ontgrond langs een taludhelling van 1:6 te stringent is. Het is namelijk inherent aan deze werkzaamheden dat zich kleine zettingsvloeiingen kunnen voordoen en daarmee ontgravingslijnen worden doorsneden, aldus Boskalis-Rijnland V.O.F.

Ingevolge voorschrift 1.16 mogen vanaf het moment van het van kracht worden van dit besluit de onderwatertaluds van het nog te vergraven zandpakket de taludhelling van 1:6 niet onderschrijden.

Het college van gedeputeerde staten heeft onder verwijzing naar de door hem als uitgangspunt genomen Aanbeveling 113 verklaard dat het niet onderschrijden van de taludhelling als bedoeld in voorschrift 1.16 aldus dient te worden uitgelegd dat een dergelijke ontgravingslijn als een theoretisch profiel moet worden toegepast. Dit betekent dat de taludhelling niet een lijn betreft waarlangs het talud precies moet worden opgeleverd. Deze uitleg komt de Afdeling niet onredelijk voor. Er moet immers, indien ervoor gekozen zou worden om het resterende deel van het zandpakket in de plas te ontgraven, rekening worden gehouden met de omstandigheid dat bij de uitvoering van de zandwinning geringe zettingsvloeiingen als gevolg van het zandwinproces kunnen ontstaan.

Deze beroepsgrond faalt.

Boskalis-Rijnland V.O.F. vreest dat het hanteren van een dergelijke taludhelling tot gevolg heeft dat de vergunde hoeveelheid te winnen zand afneemt van 12,5 miljoen m3 naar ongeveer 9,1 miljoen m3.

Het college van gedeputeerde staten stelt dat de vergunning van 6 juli 1999 het recht geeft om maximaal 12,5 miljoen m3 te winnen, maar dat dit geen garantie biedt dat die hoeveelheid ongeacht de daarmee gepaard gaande risico’s ook daadwerkelijk kan worden gewonnen.

Tussen partijen is niet geschil dat bij een taludhelling van 1:6 de kans op zettingsvloeiingen ten opzichte van een taludhelling van 1:4 kleiner is en dat, hoewel deze vloeiingen niet zijn uit te sluiten, het risico daarop aanvaardbaar wordt geacht.

Ter bescherming van de bij de ontgronding betrokken belangen kan, voor zover hier van belang, ingevolge artikel 3, derde lid in samenhang bezien met het zesde lid, van de Ontgrondingenwet een vergunning worden gewijzigd. Veiligheid en stabiliteit van de ontgronding behoren onmiskenbaar tot bij de ontgronding betrokken belangen. In zoverre bestaat in hetgeen Boskalis-Rijnland V.O.F. betoogt, geen grond voor het oordeel dat het college van gedeputeerde staten niet in redelijkheid de vergunning in zoverre heeft kunnen wijzigen.

Voor de bespreking van het betoog van Boskalis-Rijnland V.O.F. dat zij vanwege het vorenstaande schade lijdt, verwijst de Afdeling naar rechtsoverweging 2.14 en volgende van deze uitspraak.

Deze beroepsgrond faalt.

Voorschrift 1.19

Boskalis-Rijnland V.O.F. betoogt dat niet aan voorschrift 1.19 kan worden voldaan, omdat niet kan worden gegarandeerd dat oevers veilig en stabiel zijn. Ter onderbouwing van haar betoog verwijst zij naar het eerdergenoemde rapport van Witteveen + Bos. Daarnaast leidt het voorschrift tot de omstandigheid dat Boskalis-Rijnland V.O.F. de taludhellingen van 1:4 alsnog dient om te vormen tot taludhellingen van 1:6, zonder dat daarvoor een deugdelijke onderbouwing is gegeven.

Het college van gedeputeerde staten stelt dat het verondiepen, gezien de gevoeligheid van instabiliteit van de grondlagen, risico’s met zich zal brengen voor de stabiliteit van de oevers. Dit is volgens het college van gedeputeerde staten de reden waarom voorschrift 1.19 aan de vergunning is verbonden. Een geavanceerde risicoanalyse moet zijns inziens uitwijzen dat na het verondiepen een voldoende waarborg kan worden gegeven dat veilige en stabiele oevers worden opgeleverd, zo nodig door het toepassen van beheersmaatregelen.

Ingevolge voorschrift 1.19 dient direct na het verondiepen van de plas de vergunninghouder door middel van een geavanceerde risicoanalyse volgens Aanbeveling 113 aan te tonen dat er veilige en stabiele oevers worden opgeleverd. Nadien mogen er geen werkzaamheden aan de onderwatertaluds worden uitgevoerd, anders dan die bedoeld in voorschrift 11.10.

In het rapport van Witteveen + Bos van 1 april 2009 is, anders dan Boskalis-Rijnland V.O.F. betoogt, niet gesteld dat het niet mogelijk is om na beëindiging van de ontgrondingswerkzaamheden veilige en stabiele oevers te creëren. Uit het desbetreffende rapport kan worden afgeleid dat het risico van het optreden van zettingsvloeiing na beëindiging van de werkzaamheden sterk afhankelijk is van het gebruik en dat de veiligheid en stabiliteit tijdens de gebruiksfase in een risicoanalyse dient te worden meegenomen. Het beroep mist in zoverre feitelijke grondslag.

Het voorschrift 1.19 strekt ertoe om in de beheersfase risico’s omtrent de stabiliteit van de oevers van de zandwinplas en de daarmee gepaard gaande veiligheid inzichtelijk en beheersbaar te maken. Dit betreft, nu het verondiepen van de zandwinplas onderdeel is van de herinrichting van de plas, een bij de ontgronding betrokken belang dat bescherming behoeft, zodat het college van gedeputeerde staten op zich een daartoe strekkend voorschrift in redelijkheid aanvaardbaar heeft kunnen achten. Uit het voorschrift blijkt echter niet wie de uitkomsten van de risicoanalyse beoordeelt en wat bij een negatieve uitkomst dient te gebeuren en wie daartoe beslist. In tegenstelling tot hetgeen het college van gedeputeerde staten betoogt, is voorschrift 1.19 zodanig geredigeerd dat dit voorschrift geen verplichting schept tot het treffen van beheersmaatregelen. Uit het voorschrift kan niet meer worden afgeleid dan dat Boskalis-Rijnland V.O.F. na het verondiepen aan de hand van een geavanceerde risicoanalyse volgens Aanbeveling 113 inzicht dient te verschaffen omtrent de aanvaardbaarheid van de risico’s voor de veiligheid en stabiliteit van de oevers. Het bestreden besluit is in zoverre reeds hierom in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, dat vereist dat uit een vergunning duidelijk blijkt welke de daaruit voortvloeiende rechten en plichten van vergunninghoudster zijn.

Deze beroepsgrond treft doel.

Voorschrift 11.10

Boskalis-Rijnland V.O.F. betoogt dat, gezien de slechte bodemgesteldheid van de aanpalende gronden van de zandwinplas en nu herstelwerkzaamheden zullen fungeren als een inleidend mechanisme dat tot overvloeiingen zal leiden, het onmogelijk is om aan voorschrift 11.10 te voldoen. Daarnaast legt het college van gedeputeerde staten met het opnemen van dit voorschrift ten onrechte met terugwerkende kracht aan haar voor de duur van twee jaar een verplichting op, aldus Boskalis-Rijnland V.O.F.

Ingevolge voorschrift 11.10 dient de houder van de vergunning tot uiterlijk twee jaar nadat de inrichting is voltooid dan wel is gerealiseerd, zo nodig dan wel op aanwijzing van het college, nazakkingen in het terrein en van de taluds alsmede uitspoeling hiervan te herstellen.

Ter zitting heeft Boskalis-Rijnland V.O.F. desgevraagd naar voren gebracht dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit de zandzuiger nog in het te ontgronden gebied aanwezig was en deze pas op een later tijdstip na beëindiging van de werkzaamheden is verwijderd. De omstandigheid dat de zandzuiger zich niet meer in de plas bevond, dateert dan ook van na het nemen van het bestreden besluit. De toetsing van het bestreden besluit wordt door de Afdeling verricht aan de hand van de feiten zoals die zich voordeden en het recht dat gold ten tijde van het nemen van dat besluit. De hiervoor weergegeven gebeurtenis en het gevolg daarvan dat het daardoor niet meer mogelijk zou zijn om herstelwerkzaamheden vanuit het gebied zelf te verrichten, wordt dan ook niet betrokken bij de beoordeling van de rechtmatigheid van voorschrift 11.10.

Voor zover het college van gedeputeerde staten met dit voorschrift heeft willen veilig stellen dat indien binnen een periode van twee jaar na voltooiing blijkt dat vergunninghoudster niet heeft gezorgd voor stabiele en veilige oevers voor haar de verplichting bestaat om nazakkingen en uitspoeling in het terrein als gevolg van de zandwinning zelf te herstellen, overweegt de Afdeling dat dit een bij de ontgronding betrokken belang betreft. Gezien de in artikel 3, derde lid en zesde lid, van de Ontgrondingenwet neergelegde systematiek van vergunningverlening is het naar het oordeel van de Afdeling toelaatbaar om gedurende de looptijd van de vergunning een nazorgverplichting aan de vergunning te verbinden. In hetgeen Boskalis-Rijnland V.O.F. betoogt, bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat het college van gedeputeerde staten het voorschrift in zoverre niet in redelijkheid heeft kunnen stellen.

Uit het deskundigenbericht blijkt dat werkzaamheden aan de landzijde kunnen fungeren als inleidend mechanisme voor het optreden van zettingsvloeiingen en het bressen van de oever. Voorts wordt in het deskundigenbericht beaamd hetgeen in paragraaf 6.2 van het rapport van Witteveen + Bos is weergegeven dat herstel van het talud buiten de contouren niet per definitie een positief effect heeft op de stabiliteit van het talud en de oever. Dit omdat door het opspuiten van zand een belasting wordt aangebracht op een voor zettingsvloeiingen gevoelige laag, hetgeen weer een inleidend mechanisme is voor nieuwe zettingsvloeiingen.

In het bestreden besluit, behoudens voor zover het betreft de verwijzing naar eerdere herstelwerkzaamheden van vergunninghoudster, noch in de zienswijze van het college van gedeputeerde staten over het deskundigenbericht heeft het college inzichtelijk gemaakt of het voor vergunninghoudster mogelijk is om na beëindiging van haar werkzaamheden nazakkingen van taluds en uitspoeling te herstellen zonder dat door deze herstelmaatregelen zich wederom negatieve effecten voordoen. Voorts volgt uit de redactie van voorschrift 11.10, anders dan het college van gedeputeerde staten kennelijk heeft beoogd, dat dit voorschrift ook ziet op negatieve effecten als gevolg van andere niet aan de zandwinning toe te rekenen inleidende mechanismen op het land. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb.

Deze beroepsgrond treft doel.

Schade

Boskalis-Rijnland V.O.F. vreest dat de financiële gevolgen van het bestreden besluit te haren laste zullen komen.

Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Ontgrondingenwet wordt, voor zover blijkt dat de aanvrager, de houder van de vergunning of degene die overeenkomstig afdeling 3.4 of afdeling 4.1.2 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, ten gevolge van een beschikking ter zake van een ontgronding als bedoeld in artikel 8 schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende op andere wijze is verzekerd, hem een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toegekend, en wel door het college van gedeputeerde staten ten laste van de provinciale kas, indien het betreft een ontgronding als bedoeld in artikel 8, tweede lid.

Ingevolge het tweede artikellid kan de vergoeding worden toegekend, hetzij bij de beschikking inzake de vergunning, hetzij bij afzonderlijke beschikking.

Ingevolge artikel 28 van de Ontgrondingenwet kan, indien bij een beschikking als bedoeld in artikel 8 geen vergoeding is toegekend, zij worden aangevraagd.

Het college van gedeputeerde staten heeft niet met toepassing van artikel 26, tweede lid, van de Ontgrondingenwet bij het bestreden besluit over de vergoeding van de vermeende schade beslist, zodat Boskalis-Rijnland V.O.F. ingevolge artikel 28 van de Ontgrondingenwet bij het college van gedeputeerde staten een verzoek om schadevergoeding kan indienen.

De beroepsgrond faalt.

Conclusie

Het beroep is, voor zover ontvankelijk, gegrond. Het besluit van 31 januari 2011 dient wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel onderscheidenlijk artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd, voor zover het betreft de voorschriften 1.19 en 11.10. Het beroep is voor het overige ongegrond.

Proceskosten

Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.