HR, 12-10-2010, nr. 08/04845

HR, 12-10-2010, nr. 08/04845

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑10‑2010

Inhoudsindicatie

Art. 15.1.c.1 Wet omzetbelasting 1968 en art. 17.2.b. Zesde Richtlijn 77/388/EEG. Recht op aftrek van voorbelasting? Door de verdediging is in feitelijke aanleg niet aangevoerd dat en waarom i.c. sprake is van “gebruik van goederen voor belaste handelingen”. De vaststellingen van het Hof bieden voorts onvoldoende grond voor het oordeel van de verdediging dat verdachte de auto’s heeft gebruikt i.h.k.v. haar onderneming.

12 oktober 2010

Strafkamer

nr. 08/04845

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 april 2008, nummer 23/002621-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.J. Siekman, advocaat te Hoofddorp, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 26 oktober 1998 (7/D/014), 28 januari 1999 (7/D/026), 29 juli 1999 (7/D/027), 29 oktober 1999 (7/D/013) en 22 december 2000 (7/D/039) (7/D/040) te Amstelveen tezamen en in vereniging met anderen telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiftes, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen <voorziene aangiftes> inzake de omzetbelasting over respectievelijk het 3e kwartaal (7/D/014) en het 4e kwartaal 1998 (7/D/026) en het 2e kwartaal (7/D/027) en het 3e kwartaal 1999 (7/D/013) en het jaar 1998 en 1999 (7/D/039) (7/D/040) onjuist heeft gedaan, immers hebben verdachte en zijn mededaders telkens opzettelijk op [de] bij de Inspecteur van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Amstelveen ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over het 3e kwartaal 1998 en het 4e kwartaal 1998 en het 2e kwartaal 1999 en het 3e kwartaal 1999 en het jaar 1998 en 1999 een onjuist bedrag aan terug te vragen omzetbelasting en een onjuist bedrag aan voorbelasting en een onjuist bedrag aan leveringen binnen de EU opgegeven (te weten dat binnen [A] BV i.o. en door haar mededaders geen daadwerkelijke in- en verkoop van auto's binnen Nederland en/of Groot Brittannië plaatsvond), zulks terwijl die feiten telkens ertoe strekken dat te weinig belasting wordt geheven."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende:

"Ik ben directeur van het bedrijf [A] B.V.. Dit bedrijf is op 6 april 1998 opgericht. Als op de aangiften '[A] BV i.o.' staat vermeld, dan is dat omdat de correctie dat de BV inmiddels niet meer in oprichting is, niet is verwerkt.

U houdt mij de aangiften voor op pagina 7/D/014, 7/D/026, 7/D/027 en 7/D/013 van het dossier. Het gaat dus om [A] B.V. in plaats van [A] i.o. (het hof begrijpt: [A] B.V. i.o.). Deze aangiften heb ik gedaan. Ik heb die aangiften ondertekend. Ik herken mijn handtekening. Ik tekende de aangiften altijd, maar mijn vrouw, [betrokkene 1], vulde de formulieren in. Zij deed de administratieve handelingen. Ik was eindverantwoordelijke als directeur van het bedrijf.

U houdt mij de aangiften voor op pagina 7/D/039 en 7/D/040 van het dossier. Deze aangiften omzetbelasting over 1998 en over 1999 gaf mijn accountant, [betrokkene 2], op. Mijn accountant kreeg de gegevens en had mijn administratie. Mijn administratie werd bijgehouden door mijn vrouw, voorzover ik weet, onder mijn verantwoordelijkheid.

Ik deed zaken met [betrokkene 3]. [Betrokkene 3] gaf mij de auto's op die hij wilde bestellen. [A] B.V. bestelde de auto's voor hem. De auto's kwamen voor 97 procent uit Japan. Wij betaalden meestal via [betrokkene 3].

[Betrokkene 3] zorgde ervoor dat er Engelsen naar Amsterdam kwamen die de auto's voor [B] Unlimited naar Engeland reden. Ik heb zelf ook één of twee keer een auto naar Engeland gereden en mijn vrouw ook één keer. [Betrokkene 3] vertelde mij dat het voor hem interessant was om de import van de auto's via een B.V. in Nederland te laten lopen. Hij wilde graag dat de auto's formeel uit een EG-land zouden komen. Dat was financieel aantrekkelijk voor hem. De geldstroom ging grotendeels buiten mij om. Het meeste ging direct van Engeland naar Japan. Ik rekende voor deze handelingen tien procent management fee. Ik betaalde belasting bij de invoer van auto's en vroeg dat later weer terug."

b. een proces-verbaal van verhoor van de Belastingdienst, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"[Betrokkene 3] kon via internet een soort catalogus raadplegen, waarin allerlei soorten auto's beschreven stonden. Daaruit maakte [betrokkene 3] een keuze en bestelde altijd zelf de auto's die hij wilde hebben. [Betrokkene 3] gaf dan aan de Japanse leverancier op dat de door hem bestelde auto's naar Nederland verscheept moesten worden en gefactureerd en ingevoerd op naam van [A] B.V. Ik verzorgde voor [A] B.V. de papierwinkel voor de invoer in Nederland en de fysieke afhandeling, dus transport van het douaneterrein in Amsterdam naar de boot ter verscheping naar Engeland. [betrokkene 3] betaalde zeer regelmatig vooruit, meestal direct aan Japan en anders aan [A] B.V.. Er kon geen discussie zijn over de prijs omdat de koopprijs voor [betrokkene 3] bestond uit de aankoopprijs in Japan, die [betrokkene 3] bekend was, verhoogd met de transportkosten, invoerrecht en dergelijke en een bedrag aan management-fee. Ik had in principe alleen een papierwinkel in auto's."

c. een proces-verbaal van de Belastingdienst, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:

"Ik ken het bedrijf [A] B.V. Dat bedrijf was enkel en alleen op papier een autobedrijf. De auto's die wij als Intermodal voor hem (het hof begrijpt: haar) importeerden waren niet van hem (het hof begrijpt nogmaals: haar). De auto's waren geen eigendom van het bedrijf.

De naam van de eigenaar ken ik niet. Het was een lange kerel met een kale kop. Volgens mij was hij samen met een andere kerel eigenaar, dat was een klein dikkerdje. [Verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) was die lange, een van de eigenaren.

Er was meestal een Engelsman bij, hij heette [betrokkene 3]. Hij was de eigenaar van die auto's. [Verdachte] en die Engelsman hebben mij verteld dat de auto's die wij als Intermodal voor hen importeerden van [betrokkene 3] waren en niet van [verdachte] of dat dikkerdje. Er werden auto's geïmporteerd uit Japan. Deze auto's waren allemaal bestemd voor de Engelse markt. Ik weet zeker dat de auto's eigendom waren van [betrokkene 3] omdat hij me dat heeft verteld. Ondanks dat werden de auto's ten invoer aangegeven op naam van [A] B.V. Dat deed ik op verzoek van [verdachte], [betrokkene 3] of dat dikkerdje. Dat hing er vanaf wie de papieren ten behoeve van de inklaring bij ons kwam brengen, die gaf concreet de opdracht. Die zei dan bij afgifte van de papieren aan ons: 'inklaren op [A]'. Ik deed invoeraangiften op naam van [A] (het hof begrijpt: [A] B.V.). Qua belastingen moest er invoerrecht betaald worden en omzetbelasting. De rechten werden direct van mijn borgstelling afgeboekt. Ik faktureerde de door ons gemaakte kosten aan [A] (het hof begrijpt: [A] B.V.). Dit betrof invoerrecht, omzetbelasting, lossings- en afleveringskosten, eventueel vrachtkosten en inklaringskosten. Deze facturen werden door één van de drie mannen, ik bedoel [verdachte], [betrokkene 3] of dat dikkerdje opgehaald. Het geld werd gestort door [A] (het hof begrijpt: [A] B.V.), maar ook door [betrokkene 3]. Ik kon zien dat de betalingen afkomstig waren van [betrokkene 3] doordat de betalingen op mijn rekeningen werden gedaan door een bedrijf met een Engelse naam."

d. een aangifte omzetbelasting, inhoudende:

"Belastingdienst

Ondernemingen Amstelveen

Antwoordnummer 450

1180 WB Amstelveen

[verdachte] H/O [A] B.V. i.o.

[a-straat 1]

[woonplaats]

Aangiftetijdvak

3e kwartaal 1998

Bezoekadres

[b-straat 1]

[plaats]

Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.

Naam: [verdachte] H/O [A] te [plaats] en een handtekening.

Datum van binnenkomst: 26 oktober 1998.

Door mij verrichte leveringen/diensten

omzetbelastingfl. 149.560,-

Totaal te betalen/terug te vragen fl. 149.560,-."

e. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2006, voor zover inhoudende:

"Als wij factureerden aan [betrokkene 3], vroegen wij de btw terug.

De oudste raadsheer houdt mij de aangifte van 1998, tweede kwartaal (7/D/014) voor. Deze is onvolledig ingevuld. Ik denk wel dat ik btw heb teruggevraagd."

f. een aangifte omzetbelasting, inhoudende:

"Belastingdienst

Ondernemingen Amstelveen

Antwoordnummer 450

1180 WB Amstelveen

[verdachte] H/O [A] B.V. i.o.

[a-straat 1]

[woonplaats]

Aangiftetijdvak

4e kwartaal 1998

Bezoekadres

[b-straat 1]

[plaats]

Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.

Naam: [A] te [plaats] en een handtekening.

Datum van binnenkomst: 28 januari 1999.

Door mij verrichte leveringen

Binnen de EU fl. 202.189,-

Voorbelasting fl. 35.383,-

Totaal terug te vragen fl. 35.383,-."

g. een aangifte omzetbelasting, inhoudende:

"Belastingdienst

Ondernemingen Amstelveen

Antwoordnummer 450

1180 WB Amstelveen

[verdachte] H/O [A] B.V. i.o.

[a-straat 1]

[woonplaats]

Aangiftetijdvak

2e kwartaal 1999

Bezoekadres

[b-straat 1]

[plaats]

Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.

Naam: [verdachte] en een handtekening.

Datum van binnenkomst: 29 juli 1999.

Door mij verrichte leveringen

Binnen de EU fl. 93.991,43

Voorbelasting fl. 16.448,-

Totaal terug te vragen fl. 16.448,-."

h. een aangifte omzetbelasting, inhoudende:

"Belastingdienst

Ondernemingen Amstelveen

Antwoordnummer 450

1180 WB Amstelveen

[A] B.V.

[a-straat 1]

[woonplaats]

Aangiftetijdvak

3e kwartaal 1999

Bezoekadres

[b-straat 1]

[plaats]

Ik verklaar deze aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te hebben ingevuld.

Een handtekening.

Datum van binnenkomst: 29 oktober 1999.

Voorbelasting fl. 35.893,-

Totaal terug te vragen fl. 35.893,-."

i. een suppletie-aangifte omzetbelasting 1998, inhoudende:

"Belastingdienst Ond.

Postbus 88888

1180 BG Amstelveen

Amstelveen, 22 december 2000

Betreft:Suppletie - aangifte omzetbelasting 1998

[A] B.V.

[a-straat 1]

[woonplaats]

Geachte heer/mevrouw,

Namens bovengenoemde cliënt doe ik u een suppletie - aangifte omzetbelasting toekomen over het boekjaar 1998.

Omzet 17,5% fl. 60.90310.658

Omzet 0% 2.079.778 0

10.658

Af: BTW vooraftrek over 1998 317.725

Te ontvangen over 1998 307.067

Ontvangen op aangiften 1998 294.330

Te ontvangen d.m.v. suppletie - aangifte 12.737

Wij verzoeken u voor het laatstgenoemd bedrag een beschikking te verlenen.

Hoogachtend

[C]

[betrokkene 2]."

j. een suppletie-aangifte omzetbelasting 1999, inhoudende:

"Belastingdienst Ond.

Postbus 88888

1180 BG Amstelveen

Amstelveen, 22 december 2000

Betreft: Suppletie - aangifte omzetbelasting 1999

[A] B.V.

[a-straat 1]

[woonplaats]

Geachte heer/mevrouw,

Namens bovengenoemde cliënt doe ik u een suppletie - aangifte omzetbelasting toekomen over het boekjaar 1999.

Omzet 17,5 %fl.6.909 1.209

Omzet 0 %109.998 0

1.209

Bij: privé gebruik auto 1.876

3.085

Af: BTW vooraftrek over 1998

(het hof begrijpt: 1999) 72.744

Te ontvangen over 1998

(het hof begrijpt: 1999) 69.659

Ontvangen op aangiften 1998

(het hof begrijpt: 1999) 91.045

Te ontvangen d.m.v. suppletie - aangifte 21.386

Wij verzoeken u voor het laatstgenoemd bedrag een beschikking te verlenen.

Hoogachtend

[C]

[betrokkene 2]."

2.3. Het Hof heeft inzake een gevoerd verweer als volgt geoordeeld:

"Verdachte stelt zich primair op het standpunt dat hij wel eigenaar is geworden van de personenauto's en op grond van artikel 15, eerste lid, onderdeel c, ten eerste, van de Wet op de omzetbelasting 1968 terecht de voorbelasting in aftrek heeft gebracht. De personenauto's zijn vervolgens intracommunautair geleverd, waarbij terecht het nulprocentstarief is toegekend.

Het hof verwerpt dit verweer en voert hiertoe het volgende aan.

Het begrip levering van een goed verwijst niet naar de eigendomsoverdracht in de door het nationale recht voorziene vormen, maar omvat elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij, die de andere partij in staat stelt daadwerkelijk daarover te beschikken als ware zij eigenaar van die zaak. Voor de beantwoording van de vraag of de verdachte als ware hij eigenaar over de auto's heeft kunnen beschikken, moet dus worden onderzocht of hij de mogelijkheid heeft gehad om te beslissen hoe of waarvoor de auto's moeten worden gebruikt. Uit de stukken leidt het hof af dat de verdachte deze mogelijkheid niet heeft gehad, omdat hij uitsluitend de orders van zijn opdrachtgever, [betrokkene 3], heeft opgevolgd. Voornoemde [betrokkene 3] bepaalde welke auto's werden ingevoerd en aan wie de auto's werden verkocht. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte nooit enige zeggenschap over de bestemming of het gebruik van de auto's heeft gehad. Anders dan de verdachte is het hof van mening dat het niet ging om voor de verdachte bestemde auto's in de zin van het genoemde artikel."

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. De klacht van het middel komt erop neer dat het Hof zich bij zijn ontkennende beantwoording van de vraag of de verdachte recht had op aftrek van voorbelasting louter heeft gebaseerd op art. 2, in verbinding met art. 15, eerste lid onder c ten 1o, Wet OB 1968 en daarmee heeft miskend dat art. 17, tweede lid onder b, Zesde Richtlijn meebrengt dat de verdachte wel aanspraak op zodanige aftrek had.

3.2.1. Art. 2 Wet OB 1968 luidt:

"Op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, wordt in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, ter zake van de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen en ter zake van invoer van voor hem bestemde goederen."

3.2.2. Art. 15, eerste lid (oud), Wet OB 1968 luidt:

"De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is:

a. (...)

b. (...)

c. de belasting welke in het tijdvak van aangifte is verschuldigd geworden:

1°. ter zake van invoer van voor de ondernemer bestemde goederen, mits is voldaan aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden;

(...);

een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming."

3.2.3. Art. 17 van de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, luidt:

"Ontstaan en omvang van het recht op aftrek

1. Het recht op aftrek ontstaat op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting verschuldigd wordt.

2. Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde belasting aftrekken:

(...);

b) de belasting over de toegevoegde waarde, welke verschuldigd of voldaan is voor ingevoerde goederen;

(...)."

3.3. In het licht van art. 17, tweede lid onder b, Zesde Richtlijn moet art. 15, eerste lid onder c (oud) Wet OB 1968 aldus worden uitgelegd dat als voorwaarde voor het recht op aftrek van voorbelasting geldt dat de goederen worden gebruikt voor belaste handelingen. Niet blijkt dat in feitelijke aanleg door de verdediging is aangevoerd dat en waarom in het onderhavige geval van een dergelijk gebruik sprake was, terwijl de vaststellingen van het Hof onvoldoende grond bieden voor het oordeel dat [A] BV de desbetreffende auto's in het kader van haar onderneming heeft gebruikt als hiervoor bedoeld. Het middel faalt dus.

4. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van zesduizend euro, subsidiair zestig dagen hechtenis.

6. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis;

vermindert de geldboete in die zin dat deze € 5.400,- bedraagt;

vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 54 dagen beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 12 oktober 2010.

Conclusie 06‑04‑2010

Mr. Jörg

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte = verzoeker]

1.

Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 4 april 2008 wegens — kort gezegd — medeplegen van opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften veroordeeld tot een geldboete van € 6000,=, subsidiair 60 dagen hechtenis.

2.

Namens verzoeker heeft mr. P.J. Siekman, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

De middelen komen beide op tegen het ten laste van verzoeker bewezenverklaarde feit, nl.: dat

‘hij op 26 oktober 1998 (7/D/014), 28 januari 1999 (7/D/026), 29 juli 1999 (7/D/027), 29 oktober 1999 (7/D/013) en 22 december 2000 (7/D/039) (7/D/040) te Amstelveen tezamen en in vereniging met anderen telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiftes, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen <voorziene aangiftes>1. inzake de omzetbelasting over respectievelijk het 3e kwartaal (7/D/014) en het 4e kwartaal 1998 (7/D/026) en het 2e kwartaal (7/D/027) en het 3e kwartaal 1999 (7/D/013) en het jaar 1998 en 1999 (7/D/039) (7/D/040) onjuist heeft gedaan, immers hebben verdachte en zijn mededaders telkens opzettelijk op [de] bij de Inspecteur van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Amstelveen ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over het 3e kwartaal 1998 en het 4e kwartaal 1998 en het 2e kwartaal 1999 en het 3e kwartaal 1999 en het jaar 1998 en 1999 een onjuist bedrag aan terug te vragen omzetbelasting en een onjuist bedrag aan voorbelasting en een onjuist bedrag aan leveringen binnen de EU opgegeven (te weten dat binnen [A] BV i.o. en door haar mededaders geen daadwerkelijke in- en verkoop van auto's binnen Nederland en/of Groot Brittannië plaatsvond), zulks terwijl die feiten telkens ertoe strekken dat te weinig belasting wordt geheven.’

4.

Aangezien de uitkomst van het tweede middel van belang is voor de uitkomst het eerste middel, begin ik met de bespreking van het tweede middel.

5.

Voorafgaand aan de bespreking van de middelen een korte weergave van de feiten die voor de bespreking ervan van belang zijn. Verzoeker is directeur van [A] BV (i.o.), een in Nederland gevestigde onderneming die zich bezig houdt met de invoer en de doorvoer van auto's. Deze auto's worden vanuit Japan in Nederland ingevoerd en vervolgens naar Engeland doorgevoerd, ten behoeve van ene [betrokkene 3] (oftewel diens bedrijf). Van belang is dat de door [A] BV ingevoerde auto's niet door haar werden ingekocht en doorverkocht aan [betrokkene 3]: [betrokkene 3] koos en bestelde zelf zijn auto's bij de Japanse leveranciers en gaf hen vervolgens de opdracht om de auto's op naam van [A] BV te factureren en in te voeren. Ook de geldstromen liepen grotendeels buiten [A] BV om. [Betrokkene 3] betaalde meestal direct aan de Japanse leveranciers en anders vooruit aan [A] BV. Voor zijn activiteiten bracht [A] BV 10% managementfee in rekening bij [betrokkene 3]. Ook de transportkosten en de invoerrechten die door [A] BV werden betaald, werden aan [betrokkene 3] doorgefactureerd. De omzetbelasting die ter zake van de invoer van de auto's was betaald, werd niettemin door [A] BV als voorbelasting afgetrokken.2. Van belang is voorts 's hofs oordeel dat [A] BV geen eigenaar was van de ingevoerde auto's, ook niet als commissionair optrad, en voorts geen bemiddelingsdienst verrichtte in het Verenigd Koninkrijk.3. Over dit oordeel van het hof wordt niet geklaagd.

6.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat i.c. sprake is van onjuist doen van belastingaangiften. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat [A] BV volgens art. 17, tweede lid onder b, van de Zesde Richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting — Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (nr. 77/388; hierna: Zesde Richtlijn)4. recht heeft op belastingaftrek. Dit omdat de ingevoerde auto's in het kader van de activiteiten van deze onderneming zijn gebruikt. Hierdoor zou art. 15 van de Wet OB — zo vat ik het middel op — uitgelegd moeten worden conform de voor verzoeker gunstiger bepaling(en) van de Richtlijn.

7.

Voor zover hier van belang, bepaalt art. 15, eerste lid sub c onder 1, van de Wet OB dat de belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, de belasting is welke in het tijdvak van aangifte verschuldigd is geworden ter zake van invoer van voor de ondernemer bestemde goederen.5. Met ‘bestemd voor’ in de zin van art. 15 van de Wet OB wordt bedoeld: degene van wie de ingevoerde goederen zijn; hij die de macht heeft om als eigenaar over die goederen te beschikken.6.

8.

Art. 17 van de Zesde Richtlijn, de bepaling waarnaar de steller van het middel verwijst, bepaalt — voor zover hier van belang — als volgt:

‘Ontstaan en omvang van het recht op aftrek

1.

Het recht op aftrek ontstaat op het tijdstip waarop de aftrekbare belasting verschuldigd wordt.

2.

Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen mag de belastingplichtige van de door hem verschuldigde belasting aftrekken:

(…)

b)

de belasting over de toegevoegde waarde, welke verschuldigd of voldaan is voor ingevoerde goederen;

(…)’

9.

De wijze waarop het recht op belastingaftrek uitgeoefend dient te worden is onder meer geregeld in art. 18 van de Zesde Richtlijn. Dit artikel houdt — voor zover relevant — het volgende in:

‘Wijze van uitoefening van het recht op aftrek

1.

Om zijn recht op aftrek te kunnen uitoefenen moet de belastingplichtige:

(…)

b)

voor de in artikel 17, lid 2, sub b), bedoelde aftrek in het bezit zijn van een document waaruit de invoer blijkt en waarin hij wordt aangeduid als degene waarvoor de invoer is bestemd of als de importeur, en waarin het bedrag van de verschuldigde belasting wordt vermeld of op grond waarvan dat bedrag kan worden berekend;

(…)’

10.

Ik zal niet ontkennen dat [A] BV volgens de nationale wetgeving geen recht heeft op belastingaftrek, indien hij in feite niet de macht heeft om als eigenaar over de ingevoerde auto's te beschikken. Of de Richtlijn haar in het onderhavige geval — anders dat de Wet OB — wel het recht toekent op belastingaftrek, hangt af van de wijze waarop de artt. 17 en 18 van de Richtlijn afzonderlijk en in onderlinge samenhang dienen te worden verstaan.

11.

Het zij duidelijk dat de in art. 18 gestelde eisen geen (aanvullende) materiële eisen zijn aan het recht op aftrek, zoals omschreven in art. 17. De in art. 18 gestelde voorwaarden zijn louter van formele aard; het gaat om de formaliteiten waaraan de belastingplichtige moet voldoen ten einde zijn recht op belastingaftrek te kunnen effectueren.7. Voor een antwoord op de vraag of [A] BV op grond van de Richtlijn recht heeft op aftrek van de belasting die ter zake van de invoer van de auto's is geheven, is dus het in art. 17 bepaalde van belang. Volgens dit artikel zou [A] BV recht hebben op aftrek van de belasting die voldaan is voor de in Nederland ingevoerde auto's, indien deze auto's gebruikt worden voor de belaste handelingen van haar onderneming.

12.

Uit de door het hof vastgestelde feiten blijkt dat [A] BV — naar eigen zeggen van verzoeker — de papierwinkel verzorgde voor de invoer van de auto's in Nederland en de fysieke afhandeling. Daaronder moet worden verstaan het transport van de auto's van het douaneterrein in Amsterdam naar de boot ter verscheping naar Engeland (zie bewijsmiddel 2). De belaste handelingen van [A] BV bestonden dus uit het verlenen van diensten. Gezien de aard van deze diensten, kan mijns inziens niet worden gezegd dat de ingevoerde auto's goederen zijn die gebruikt worden voor de belaste handelingen van [A] BV. Een dergelijk goed zou wellicht een door [A] BV aangekochte en ingevoerde vrachtwagen zijn die hij gebruikt om de auto's te transporteren en daarna weer verkoopt. De auto's zelf worden niet gebruikt voor de door [A] BV verleende diensten, zij zijn geen middel, maar zijn eerder het object waartoe deze diensten zich uitstrekken. Anders dan de steller van het middel lijkt te veronderstellen, is dus geen sprake van goederen die [A] BV gebruikt in het kader van haar onderneming. Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

13.

Het eerste middel houdt in dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker met opzet heeft gehandeld.

14.

Voor zover het middel lijkt te veronderstellen dat geen sprake was van opzet, omdat verzoeker de fiscale rechtsgevolgen van zijn handelen niet kon inschatten en dus niet bewust was van de rechtsgevolgen ervan, miskent het dat de hier van toepassing zijnde strafbepaling, nl. art. 69, tweede lid, AWR, niet vereist dat de opzet van de dader gericht is op de mogelijkheid dat te weinig belasting wordt geheven.8. Het middel gaat in zoverre uit van een onjuiste rechtsopvatting.

15.

Wat betreft de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verzoeker zich bewust was van de onjuistheden in de aangiften en dus daarop opzet had, stel ik het volgende voorop. Verzoeker wordt evenals ieder ander geacht de wet te kennen. Zoals reeds is vermeld onder punt 7, bepaalt art. 15, eerste lid sub c onder 1, van de Wet OB dat het recht op belastingaftrek slechts toekomt aan de ondernemer voor wie de ingevoerde goederen bestemd zijn. Het gaat hierbij om degene van wie die goederen zijn, oftewel degene die de macht heeft om als eigenaar over de goederen te beschikken.

16.

Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van het hof blijkt niet dat de verdediging met zoveel woorden heeft aangevoerd dat verzoeker verontschuldigbaar heeft gedwaald omtrent de toepasselijkheid van art. 15 van de Wet OB ten aanzien van [A] BV. Wel heeft verzoeker op de terechtzitting van 22 december 2006 — voor zover relevant — als volgt verklaard:

‘(…) De eerste keer dat ik de aangifte had ingevuld, werd ik door [betrokkene 5] van de Belastingdienst in Amstelveen uitgenodigd voor een gesprek. Hij zei mij hoe ik de aangifte moest invullen. Ik moest het invullen bij ict-levering. Wellicht heb ik de door de oudste raadsheer voorgehouden aangiften op advies van [betrokkene 5] zo ingevuld. Vervolgens ben ik wederom in gesprek gegaan met [betrokkene 5]. Hij adviseerde mij het toch weer anders te doen. U houdt mij voor dat in de aangifte 1999/3 (7/D/0l3) niets is ingevuld met betrekking tot omzet in het buitenland. Ik heb van [betrokkene 5] nooit iets gehoord over zogenaamde listings. Ik verkocht alleen aan ondernemers, dat wil zeggen aan de Limited van [betrokkene 3].’

17.

Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 21 maart 2008 dat de raadsman van verzoeker overeenkomstig zijn pleitnotities en voor zover hier van belang als volgt heeft aangevoerd:

‘(…)

Ik ben van mening dat gegeven bovenstaande omstandigheden er geen sprake kan zijn van een strafrechtelijk verwijt, dat cliënt zich bewust geweest is onjuiste belastingaangiften te hebben ingediend.

In de eerste plaats niet omdat hij in het voortraject zich tot de inspecteur heeft gewend met het verzoek hem mede te delen of hij het allemaal wel goed deed. De reactie van de inspecteur destijds bevestigde zulks.

In de tweede plaats omdat het fiscale rechtsgevolg van het handelen van [verdachte] naar het oordeel van de deskundige niet leidt tot een omzetbelastingschuld.

In de derde plaats niet omdat [verdachte] absoluut kennis ontbeert om vast te stellen welk fiscaalrechtelijk gevolg aan zijn handelen te verbinden was. Ook al zou de belastingrechter uiteindelijk vaststellen dat er wel sprake is van een omzetbelastingschuld — quod non — is [verdachte] zich daarvan geen moment bewust geweest.

(…)’

18.

Het hof heeft hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd omtrent de ‘fiscale deskundigheid’ van verzoeker, alsmede de omstandigheid dat hij zich tot een belastinginspecteur heeft gewend klaarblijkelijk niet opgevat als een beroep op verontschuldigbare dwaling. Dat behoefde het hof mijns inziens ook niet te doen, aangezien de verdediging summierlijk heeft aangevoerd dat verzoeker zich tot een inspecteur heeft gewend, en niet nader heeft onderbouwd dat en waarom de onjuistheden in de aangiften het gevolg zijn van een verontschuldigbare dwaling door verzoeker. Daarover zou pas anders te oordelen zijn indien vast zou staan dat een omzetbelastinginspecteur een onjuist advies zou hebben gegeven.

19.

Dan de vraag of het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat verzoeker opzet had op het onjuist doen van de aangiften. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verzoeker:

a)

wist dat de auto's die op naam van [A] BV werden ingevoerd niet voor deze BV waren bestemd, maar voor de opdrachtgever [betrokkene 3] (bewijsmiddelen 1–3). [A] BV was — naar eigen zeggen van verzoeker — slechts een papierwinkel (bewijsmiddel 2);

b)

bekend was met de inhoud van de aangiften die namens deze BV waren ingediend en op de hoogte was van de omstandigheid dat de omzetbelasting die betaald werd over de ingevoerde auto's terug werd gevraagd van de fiscus (bewijsmiddelen 1, en 4–9;

c)

(eind)verantwoordelijk was voor de belastingaangiften van [A] BV (bewijsmiddel 1).

20.

Het hof heeft, deze feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs tot het oordeel kunnen komen dat verzoeker door de belastingaangiften van [A] BV in te (laten) dienen (zie bewijsmiddelen 4–9) op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze aangiften onjuist waren ingevuld. Het middel klaagt tevergeefs.

21.

Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden. Verzoeker heeft op 4 april 2008 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de termijn van twee jaren waarbinnen de Hoge Raad uitspraak zal doen inmiddels is overschreden.

22.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.