21.4.3.1 Faillissement

In geval van faillissement van de dwangsomdebiteur kan de bestaande dwangsom-vordering in ieder geval niet onafhankelijk van haar ontstaanswijze worden gezien; art. 611e Rv bepaalt in het tweede lid dat de dwangsomvordering in het faillissement niet kan worden ingediend (vgl. art. 268 Fw).1

Vóór de invoering van de Beneluxregeling was het wel mogelijk om de dwangsomvordering in het faillissement in te dienen. De ontwerpers van de huidige Beneluxregeling oordeelden dit echter onbillijk jegens de overige schuldeisers van de dwangsomdebiteur: deze zouden schade kunnen lijden als gevolg van de koppigheid van de betrokkene.2

De betreffende regeling is in de literatuur niet zonder kritiek gebleven.3 Zo stelt Franken dat de redengeving voor de regeling vreemd is: ook als de schuldenaar vlak voor het faillissement lichtzinnig allerlei schulden maakt of opzettelijk allerlei onrechtmatige daden pleegt, kunnen de hieruit voortvloeiende verplichtingen wel in het passief van het faillissement worden toegelaten. Als uit koppigheid contractuele afspraken niet worden nagekomen en boetes, voortvloeiende uit die overeenkomsten, verbeurd worden, zijn dit bovendien ook normale prefaillissementsschulden.

Niet alle door Franken genoemde voorbeelden spreken mij aan. Alleen het laatste door Franken genoemde geval, waarin contractuele boetes zijn verbeurd, laat zich naar mijn mening vergelijken met het geval waarin dwangsommen zijn verbeurd en dan nog uitsluitend voor zover de contractuele boete niet strekt tot vergoeding van de als gevolg van wanprestatie geleden schade. In de overige door Franken genoemde gevallen heeft de crediteur van de vordering op de failliet echter steeds tegenover zijn vordering een prestatie gesteld, of is deze gebaseerd op anderszins door hem geleden nadeel. Aan de dwangsomvordering heeft een dergelijke tegenprestatie niet ten grondslag gelegen; de dwangsomcrediteur is in beginsel geen verarming ten deel gevallen ter hoogte van het aan dwangsommen verbeurde bedrag.4 De dwangsom-vordering vertegenwoordigt immers niets anders dan een mislukte poging om de veroordeelde normconform gedrag te doen vertonen.

Het bepaalde in het tweede lid van art. 611e Rv heeft voorts tot gevolg dat op grond van een dwangsomvordering geen faillissement kan worden aangevraagd. In het arrest van de Hoge Raad inzake Van Tuin/Leutscher5 leek de Hoge Raad nog de mogelijkheid daartoe open te houden; onder oud recht werd het aanvragen van een faillissement op grond van een dwangsomvordering namelijk wel mogelijk geacht.6 In het arrest inzake Verhees/Octrooibureau Zuid7 bepaalde de Hoge Raad voor het huidig recht echter dat onder de Beneluxdwangsomregeling het aanvragen van een faillissement op basis van een bestaande dwangsomvordering niet mogelijk is, nu de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang moet hebben; wel kan de dwangsomvordering als steunvordering dienen.

Voor het geval in het faillissement een akkoord wordt aangeboden, bevat de Beneluxwet geen regeling ten aanzien van de dwangsomvordering. Franken signaleert dat als gevolg daarvan een merkwaardige situatie ontstaat,8 nu de dwangsomvordering enerzijds buiten een akkoordstemming en dus ook buiten het akkoord blijft, maar anderzijds art. 157 Fw bepaalt dat het gehomologeerde akkoord verbindend is 'voor alle geen voorrang hebbende schuldeisers zonder uitzondering, onverschillig of zij al dan niet in het faillissement opgekomen zijn'.9

Franken wijst erop dat wanneer niet kan worden aangenomen dat de dwangsomvordering oplost, omdat de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting uitdrukkelijk van het tegendeel uitgaat en evenmin art. 157 Fw op deze vordering van toepassing zou zijn, de dwangsomcrediteur na de homologatie van een akkoord, anders dan de overige crediteuren, zijn volle vordering op de ex-failliet ziet herleven. In geval van akkoord zou de dwangsomcrediteur volgens Franken daarom in plaats van een negatieve preferentie een hoogpositieve preferentie krijgen.

Bij deze laatste opmerking moet mijns inziens een kanttekening worden geplaatst. Weliswaar kan een situatie waarin de dwangsomcrediteur zijn volle vordering behoudt een merkwaardig resultaat opleveren (namelijk in het geval waarin na het faillissement opnieuw verhaal op de dwangsomdebiteur mogelijk wordt), maar de onzekerheid omtrent het vervuld worden van deze laatste voorwaarde staat er mijns inziens aan in de weg om hier van hoogpositieve preferentie te spreken. Op de te verdelen gelden maakt de dwangsomcrediteur immers in dit geval geen aanspraak.