ABRvS, 05-02-2014, nr. 201209404/1/A3

201209404/1/A3.

Datum uitspraak: 5 februari 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging afdeling Gouda en omstreken (hierna: de KNNV), gevestigd te Gouda,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 8 augustus 2012 in zaak nr. 11/3594 in het geding tussen:

de KNNV

en

de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken).

Procesverloop

Bij besluit van 3 juni 2009 heeft de staatssecretaris het verzoek van de KNNV om handhavend op te treden tegen de peilverlaging in het deel van de polder Reeuwijk en Sluipwijk aangeduid als blok 2, afgewezen.

Bij besluit van 7 maart 2011 heeft de staatssecretaris opnieuw besluitend het door de KNNV daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard wat de groene glazenmaker, de bittervoorn en de kleine modderkruiper betreft en voor het overige ongegrond verklaard, alsmede het Hoogheemraadschap Rijnland (hierna: het Hoogheemraadschap) een last opgelegd tot het verrichten van bepaalde handelingen.

Bij uitspraak van 8 augustus 2012 heeft de rechtbank het door de KNNV daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de KNNV hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Het Hoogheemraadschap is met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

De KNNV heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 september 2013, waar de KNNV, vertegenwoordigd door H.G. van der Weiden en mr. C.C. de Brauw, lid van de KNNV onderscheidenlijk advocaat te Haarlem, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.C.Q. Bult, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 12, eerste lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB 1992 L 206), zoals laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2006/105/EG van de Raad van 20 november 2006 (PB 2006 L 363; hierna: de Habitatrichtlijn) treffen de lidstaten de nodige maatregelen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van de in bijlage IV, letter a, vermelde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op:

a. het opzettelijke vangen of doden van in het wild levende specimens van die soorten;

b. het opzettelijk verstoren van die soorten, vooral tijdens de perioden van voortplanting, afhankelijk van de jongen, overwintering en trek;

c. het opzettelijk vernielen of rapen van eieren in de natuur;

d. de beschadiging of de vernieling van de voortplantings- of rustplaatsen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) neemt een ieder voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.

Ingevolge het tweede lid, houdt de zorg, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voor zover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 112, eerste lid, is de minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.

2. De KNNV heeft verzocht om handhavend op te treden tegen de uitvoering van het op 8 december 2004 genomen peilbesluit polder Reeuwijk en Sluipwijk (hierna: het peilbesluit), waarbij is voorzien in een gefaseerde peilverlaging van het oorspronkelijke peil NAP - 2,22 tot het peil NAP -2,51 in 2014. Zij heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat aldaar voorkomende beschermde diersoorten, onder meer de groene glazenmaker, de bittervoorn en de kleine modderkruiper, door de uitvoering van het peilbesluit blijvend worden aangetast.

3. De staatssecretaris heeft het besluit van 7 maart 2011 genomen naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank tussen partijen van 17 november 2010 in zaak nr. 09/7966. In dit besluit heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de groene glazenmaker, de bittervoorn en de kleine modderkruiper niet kan worden geconcludeerd dat artikel 11 van de Ffw niet zal worden overtreden en heeft de staatssecretaris het Hoogheemraadschap een last opgelegd als bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb, inhoudende dat het Hoogheemraadschap een ontheffing als bedoeld in artikel 75, eerste lid, van de Ffw dient aan te vragen alvorens het overgaat tot verdere peilverlaging in de polders Reeuwijk en Sluipwijk.

4. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak ten aanzien van de groene glazenmaker, de bittervoorn en de kleine modderkruiper overwogen dat de artikelen 10 en 11 van de Ffw niet verplichten tot herstel, maar een verbod inhouden om bepaalde handelingen te verrichten. Nu voorts niet is aangetoond dat het terugdraaien van de peilverlaging reeds opgetreden schade compenseert, behoefde de staatssecretaris niet te gelasten dat de eerdere peilverlagingen worden teruggedraaid, aldus de rechtbank.

5. De KNNV betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris in het besluit op bezwaar van 7 maart 2011 geen rekening heeft gehouden met de uitgevoerde peilverlagingen die in de periode vanaf het nemen van het peilbesluit of in ieder geval vanaf het verzoek om handhaving hebben plaatsgevonden en met de schadelijke effecten die die peilverlagingen hebben gehad op de diersoorten. De overweging van de rechtbank dat de artikelen 10 en 11 van de Ffw slechts voorzien in een verbod om bepaalde handelingen te verrichten en niet in herstel is volgens de KNNV in strijd met artikel 12 van de Habitatrichtlijn. Voorts vloeit uit de in artikel 2 van de Ffw voorziene algemene zorgplicht ook een herstelplicht voort. De KNNV heeft verzocht om prejudiciële vragen te stellen over de implementatie van artikel 12 van de Habitatrichtlijn in de Ffw en de toepassing van de verboden uit die wet.

5.1. Dit betoog slaagt.

De doelstelling van de Habitatrichtlijn is verwoord in artikel 2 ervan. Ingevolge het tweede lid van dat artikel beogen de op grond van deze richtlijn genomen maatregelen de natuurlijke habitats en de wilde dier- en plantensoorten van communautair belang in een gunstige staat van instandhouding te behouden of te herstellen. In de considerans van de Habitatrichtlijn is onder meer vermeld dat het noodzakelijk is op communautair niveau maatregelen te nemen voor de instandhouding van de bedreigde habitats en soorten en een systeem moet worden gecreëerd voor toezicht op die staat van instandhouding. Daarvoor moet, aldus de considerans, een algemeen stelsel worden opgezet voor de bescherming van bepaalde soorten flora en fauna. Voor bepaalde soorten moeten beheersmaatregelen worden genomen inclusief het verbieden van bepaalde methoden van vangen en doden, waarbij onder bepaalde voorwaarden wordt voorzien in de mogelijkheid tot ontheffingen. In de artikelen 12 en 16 van de Habitatrichtlijn is het kader voor een dergelijk systeem gegeven.

De Habitatrichtlijn is wat de soortenbescherming betreft geïmplementeerd in de Ffw. De verboden vermeld in artikel 12 van de Habitatrichtlijn zijn in de Ffw voor de diersoorten opgenomen in de artikelen 9 tot en met 12. Artikel 60 en volgende van de Ffw bevatten de in artikel 16 van de Habitatrichtlijn voorziene mogelijkheden om af te wijken van de verboden in de vorm van vrijstellingen, ontheffingen en vergunningen, waarbij onder meer de gunstige staat van instandhouding moet worden gewaarborgd.

Naar het oordeel van de Afdeling zijn gelet op de systematiek van de Ffw, bestaande uit verboden en uitzonderingsmogelijkheden en de in de bepalingen gekozen bewoordingen, de artikelen 12 en 16 van de Habitatrichtlijn wat de soortenbescherming betreft volledig en correct omgezet in de Ffw.

5.2. Ingevolge artikel 112, eerste lid, van de Ffw is de minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens die wet bepaalde. In de Ffw zijn geen bijzondere bepalingen opgenomen over de oplegging van een last onder bestuursdwang. De algemene bepalingen van afdeling 5.3.1 van de Awb zijn van toepassing.

Ingevolge artikel 5:21 wordt onder een last verstaan de herstelsanctie inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding en de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Gelet op deze bewoordingen betekent dat dat de staatssecretaris na vaststelling van de overtreding van de verboden van de Ffw de overtreder kan opdragen de situatie geheel of gedeeltelijk te herstellen in de toestand zoals die was voordat de overtreding plaatsvond. Dat in de Ffw niet mede de verplichting is opgenomen de schade die door in het verleden begane overtredingen van de verboden is opgetreden te herstellen, doet daar niet aan af. Steun voor dit oordeel vormt artikel 2, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, waarin als doelstelling is geformuleerd dat de op grond van deze richtlijn genomen maatregelen de natuurlijke habitats en de wilde dier- en plantensoorten van communautair belang in een gunstige staat van instandhouding worden behouden of worden hersteld en in de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de richtlijn. Onder meer uit het arrest van het Hof van Justitie van 9 juni 2011, C-383/09 (Commissie tegen Frankrijk) moet worden afgeleid dat lidstaten niet alleen moeten zorgen voor een juist en volledig rechtskader, maar ook de effectiviteit van dit rechtskader moeten waarborgen door zo nodig concrete en specifieke beschermingsmaatregelen en desnoods preventieve maatregelen te nemen. Dit blijkt verder uit het "Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC" van februari 2007, waarin onder meer op bladzijde 28, onder punt 21, is vermeld dat alleen verboden niet altijd voldoen en soms preventieve maatregelen moeten worden genomen. Hieruit kan worden afgeleid dat de Habitatrichtlijn niet slechts verplicht tot het voorzien in een rechtskader dat het nalaten van overtredingshandelingen bevat maar ook handelingen die leiden tot het herstel van de soort.

Voor zover de rechtbank uit de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2012 in zaak nr. 201104257/1 heeft afgeleid dat na overtreding van de artikelen 10 en 11 van de Ffw geen herstelplicht volgt, verduidelijkt de Afdeling thans, gezien het vorenstaande, dat dat wel het geval is. Daarom is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de staatssecretaris diende te gelasten dat de eerdere peilverlagingen werden teruggedraaid. De overige gronden behoeven derhalve geen bespreking.

Er bestaat gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, 283/81, Cilfit, punt 16, (www.curia.europa.eu) geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aangezien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost.

6. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover aangevallen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het in beroep door de KNNV aangevoerde ten aanzien van de groene glazenmaker, de bittervoorn en de kleine modderkruiper beoordelen.

7. De KNNV heeft aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat al peilverlagingen hebben plaatsgevonden waardoor de vaste rust- en verblijfplaatsen van de betrokken diersoorten zijn verstoord en overtredingen van de Ffw hebben plaatsgevonden. De staatssecretaris heeft volgens de KNNV verzuimd onderzoek te doen naar de gevolgen van de eerdere peilverlagingen voor in het bijzonder de groene glazenmaker terwijl voldoende is aangetoond dat de groene glazenmaker in de polder verbleef.

7.1. De staatssecretaris heeft zich voor zijn standpunt dat niet kan worden uitgesloten dat de afname van de krabbenscheer wordt veroorzaakt door de peilverlagingen en dat onder die omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat ten aanzien van de groene glazenmaker geen overtreding van artikel 11 van de Ffw zal plaatsvinden, gebaseerd op het rapport "Veranderend peilbeheer en natuurwaarden" uit 2004, dat ten behoeve van de vaststelling van een peilbesluit in een nabijgelegen gebied is opgesteld, en twee in opdracht van de KNNV uitgevoerde onderzoeken "Het verband tussen het slootpeil en de levensgemeenschap van Krabbenscheer-Groene Glazenmaker-Bittervoorn-Zwarte Stern in het laagveengebied van Zuid-Holland (specifiek toegepast op de polder Reeuwijk)" en "De gevolgen van peilverlagingen en blokbemaling voor de visstand in de Polder Reeuwijk", beide uit 2007.

In het rapport uit 2004 is vermeld dat bij peilverlaging een achteruitgang van de waterkwaliteit te verwachten is, die effect zal hebben op de waterplantvegetatie en de visstand. In de twee onderzoeken uit 2007 is geconcludeerd dat de krabbenscheer, die voor de aanwezigheid van de groene glazenmaker essentieel is, bij uitvoering van het peilbesluit zal verdwijnen uit in ieder geval 90% van het gebied. Uit hetgeen onder 5.2 is overwogen volgt dat de staatssecretaris naar aanleiding van het handhavingsverzoek had moeten beoordelen of aanleiding bestond nader te onderzoeken of als gevolg van de peilverlaging de soorten bittervoorn, kleine modderkruiper en groene glazenmaker reeds voor het besluit van 7 maart 2011 achteruit waren gegaan.

De staatssecretaris heeft onvoldoende gemotiveerd waarom hij in de hiervoor genoemde rapporten uit 2004 en 2007 geen aanleiding heeft gezien voor zodanig nader onderzoek.

8. Het beroep is gegrond. Het besluit op bezwaar van 7 maart 2011 dient te worden vernietigd wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering voor zover het betreft de groene glazenmaker, de bittervoorn en de kleine modderkruiper.

9. De Afdeling ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Daartoe is van belang dat voor het nemen van een handhavingsbesluit nodig is, dat is vastgesteld dat een overtreding heeft plaatsgevonden. De vertegenwoordiger van de staatssecretaris heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat het thans niet meer mogelijk is vast te stellen of als gevolg van de laatste peilverlaging ten aanzien van de bittervoorn, de kleine modderkruiper en de groene glazenmaker nu nog de Ffw is overtreden. In hetgeen de KNNV heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat dat standpunt niet juist is. Het nemen van een nieuw besluit met inachtneming van deze uitspraak en de omstandigheden van nu, zou thans niet tot een handhavingsbesluit kunnen leiden.

10. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Voor zover de KNNV heeft verzocht om vergoeding van de kosten die [getuige] zou hebben gemaakt, komen deze niet voor vergoeding in aanmerking reeds omdat van de medebrenging van deze getuige niet overeenkomstig artikel 8:60, vierde lid, van de Awb mededeling is gedaan aan de rechtbank en de Afdeling.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 8 augustus 2012 in zaak nr. 11/3594, voor zover aangevallen;

III. verklaart het beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken) van 7 maart 2011, kenmerk 466-3820 DRR&R/2011/1359, voor zover het de groene glazenmaker, de bittervoorn en de kleine modderkruiper betreft;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in zoverre in stand blijven;

VI. veroordeelt de staatssecretaris van Economische Zaken tot vergoeding van bij de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging Afdeling Gouda en omstreken in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de staatssecretaris van Economische Zaken aan de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging Afdeling Gouda en omstreken het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 767,00 (zegge: zevenhonderdzevenenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat.

w.g. Bijloos w.g. Van Tuyll van Serooskerken

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 februari 2014

290.