Hof 's-Gravenhage, 02-03-2010, nr. 105.007.601/01

Het hof zal allereerst ingaan op het betoog van Total dat ECH c.s. in hun hoger beroep niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Volgens Total hebben ECH c.s. misbruik van procesrecht gemaakt doordat zij het hoger beroep aanvankelijk bij het gerechtshof

's-Hertogenbosch aanhangig hebben gemaakt en zij niet bereid waren om een herstelexploot te doen uitgaan, zoals Total hen had verzocht. Volgens Total heeft deze wijze van handelen geleid tot vertraging, terwijl zij gebaat is bij voortvarend procederen.

Het hof volgt Total niet in dit betoog. De dagvaarding in hoger beroep dateert van 5 oktober 2007, het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 29 januari 2008 en het exploot om voort te procederen bij het gerechtshof 's-Gravenhage van 1 februari 2008. Het handelen van ECH c.s. heeft dus geleid tot een, mede gelet op de duur van de procedure in eerste aanleg, betrekkelijk geringe vertraging van ongeveer vier maanden. Reeds daarom kan aan het handelen van ECH c.s. niet het verstrekkende gevolg van niet-ontvankelijkheid worden verbonden.

Het hof komt thans toe aan de inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, in verband met de mededingingsrechtelijke aspecten van dit geding overwogen dat de relevante markt de Nederlandse markt van de bevoorrading van tankstations is, dat ECH c.s. de bewijslast dragen van hun stelling dat het marktaandeel van Total op de relevante markt aanzienlijk hoger ligt dan 30% en dat ECH c.s., overeenkomstig hun aanbod, worden toegelaten deze stelling te bewijzen. De zaak is verwezen naar de rol teneinde ECH c.s. in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de wijze waarop zij het hen opgedragen bewijs willen leveren.

Grief I van ECH c.s. is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de relevante markt de Nederlandse markt van de bevoorrading van tankstations is. Volgens ECH c.s. vormt de verkoop van motorbrandstoffen aan eindgebruikers/particulieren de relevante productmarkt, is deze markt regionaal beperkt tot Zeeuws Vlaanderen en beschikt Total op de aldus afgebakende markt over een marktaandeel van minimaal 60%. Grief II is gericht tegen de bewijsopdracht die de rechtbank, uitgaande van haar oordeel over de relevante markt, aan ECH c.s. heeft verleend. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt voorop dat de grieven zich kennelijk niet richten tegen het oordeel van de rechtbank dat op ECH c.s. de bewijslast rust van hun stelling dat Total een marktaandeel heeft van meer dan 30%. Alhoewel de kwestie van de bewijslastverdeling wellicht anders kan worden beoordeeld, dient in hoger beroep van dit oordeel van de rechtbank te worden uitgegaan.

Artikel 3, lid 1, van Verordening (EG) Nr. 2790/1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (Pb 29-12-1999, L 336/21) bepaalt, voor zover hier van belang, dat de vrijstelling van toepassing is op voorwaarde dat het marktaandeel van de leverancier op de relevante markt waar hij de contractgoederen of -diensten verkoopt niet meer dan 30% bedraagt. Dit houdt in, zoals ook is toegelicht in de paragrafen 89 tot en met 91 van de Bekendmaking van de Commissie "Richtsnoeren inzake verticale beperkingen" (Pb 13-10-2000, C 291/01), dat het gaat om het marktaandeel van de leverancier op de relevante product- en geografische markt waarop hij aan zijn afnemers verkoopt. Voor wat betreft de productmarkt gaat het in dit geval dan ook om de markt voor de bevoorrading van tankstations, en niet om de markt van de afzet van brandstoffen aan eindverbruikers. Deze beide productmarkten dienen van elkaar te worden onderscheiden, zoals ook voortvloeit uit de beschikkingspraktijk van de NMa (zie bijvoorbeeld de beslissing van 16 februari 2004, Kuwait Petroleum/Tango, zaaknummer 3810, paragrafen 8 en 9). Ten aanzien van de relevante geografische markt geldt dat deze zich in ieder geval uitstrekt tot geheel Nederland, aangezien Total, evenals de andere benzinemaatschappijen, tankstations in geheel Nederland bevoorraadt. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de relevante markt de Nederlandse markt van de bevoorrading van tankstations is.

Het voorgaande brengt mee dat de beide grieven niet slagen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De zaak zal, op de voet van de eerste zin van artikel 355 Rv., worden verwezen naar de rechtbank Middelburg, zoals partijen ook hebben verzocht. ECH c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Middelburg van 11 juli 2007;

verwijst de zaak naar de rechtbank Middelburg om op de hoofdzaak te worden beslist;

veroordeelt ECH c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Total gerezen en tot aan deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 3.263,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, W.A.J. van Lierop en M.Y. Bonneur en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.