HR, 13-11-2012, nr. 10/04540

Het Gerechtshof te Arnhem (fungerende als nevenzittingsplaats voor het Gerechtshof te Amsterdam, zo volgt uit de stukken van het geding) heeft op 30 september 2010 verdachte veroordeeld tot drie uren werkstraf, subsidiair één dag hechtenis, wegens Overtreding van artikel 10, eerste lid, van de van de ten tijde van het bewezen verklaarde feit geldende Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht (hierna: APV Utrecht).

Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.J.M. Bommer, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde bestanddeel "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" ontoereikend is gemotiveerd.

Ten laste van verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging bewezen verklaard dat:

De bestreden uitspraak zoals aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

De tenlastelegging is toegesneden op art. 10, eerste lid, APV Utrecht, zoals deze gold ten tijde van het bewezenverklaarde feit.2. Deze bepaling, die onder het hoofdje "Verstoring van de openbare orde e.d." is opgenomen in Hoofdstuk 2 "Openbare orde", Afdeling 1 "Orde en veiligheid op de weg", paragraaf 1 "Bestrijding van ongeregeldheden", luidt:

De toelichting op deze bepaling luidt:

Het middel klaagt dat enkel blijkt dat verdachte verdovende middelen met een basepijp aan het klaar maken was en niet dat er publiek aanwezig was dat deze gedraging heeft aanschouwd, zodat het bewezenverklaarde "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" ontoereikend is gemotiveerd. Dit deel van de bewezenverklaring maakt geen deel uit van de delictsomschrijving in art. 10, eerste lid, APV Utrecht (oud). Het gaat om de bewezenverklaring van een verfeitelijking van de aan verdachte verweten gedraging waarmee hij de orde heeft verstoord en zich hinderlijk heeft gedragen.

Het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal houdt inderdaad niet in dat er daadwerkelijk publiek ter plaatse aanwezig was. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat gelet op tijd en plaats van het gebeuren - op 18 mei 2008 om elf uur 's ochtends op de Catharijnesingel te Utrecht - het publiek de gedragingen van verdachte kan waarnemen en dat tevens de orde werd verstoord.

In een andere jegens verdachte gewezen uitspraak had het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, verdachte van een aantal soortgelijke gedragingen vrijgesproken en daarbij overwogen dat voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" buiten redelijke twijfel moet vast staan dat dit publiek kennis heeft genomen van de gedragingen als in de tenlastelegging genoemd.3. Die interpretatie van de tenlastelegging stond verder niet ter beoordeling van de Hoge Raad, maar is strikter dan mijns inziens met het oog op (het destijds geldende) art. 10 APV Utrecht geboden is. Daar kom ik hierna op terug. Het Hof kwam in die eerdere zaak ter zake van een aantal tenlastegelegde overtredingen van art. 10 APV Utrecht tot een vrijspraak van verdachte, omdat de processen-verbaal omtrent het publiek niets inhielden, waarop het Hof voorts overwoog:

Anders dan in die eerdere strafzaak heeft het Hof in de onderhavige zaak wel aan tijdstip en plaats ontleend dat er buiten redelijke twijfel vast staat dat de verweten gedraging "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" werd verricht. Kennelijk heeft het Hof dat oordeel gebaseerd op de algemene ervaringsregel dat op die tijd en plaats publiek aanwezig is aldaar. Het ging echter om zondag 18 mei 2008 op de Catharijnesingel te Utrecht, rond elf uur 's ochtends. Niet is vast te stellen of er die dag een koopzondag was en nabij4. een winkelgebied spreekt het niet vanzelf dat publiek op zondagmorgen aanwezig is. Zonder nadere motivering van het Hof, die ontbreekt, is het oordeel van het Hof mijns inziens dus niet begrijpelijk. Het enkele gegeven dat de verweten gedraging in het openbaar is verricht lijkt me onvoldoende voor bewezenverklaring van de omstandigheid dat het feit "ten aanschouwe van het daar aanwezige publiek" is verricht. Daaropvolgend kan de vraag gesteld worden in hoeverre de bewezenverklaring niet met weglating van dit verfeitelijkte onderdeel verbeterd kan worden gelezen. Ik meen evenwel dat dan niet zonder meer sprake is van hinderlijk gedrag of een ordeverstoring in de zin van art. 10 APV Utrecht (oud). Dat de gedraging in het openbaar wordt verricht is daartoe onvoldoende.

Over de interpretatie van "ten aanschouwe van het aanwezige publiek" nog het volgende.

Anders dan in een eerdere zaak van hetzelfde Hof heeft het Hof in de onderhavige zaak toereikend geacht dat het publiek de verweten gedraging "kan" waarnemen en niet dat verdachtes gedraging ook daadwerkelijk werd waargenomen. De aanwezigheid van publiek zou in dat geval voldoende zijn voor bewezenverklaring van het desbetreffende bestanddeel. Dat komt mij als een juist uitgangspunt voor.5. De bewoordingen van het bestanddeel zijn daarmee in overeenstemming en voorts strookt een dergelijke uitleg met het doel van art. 10 APV Utrecht (oud). Nu evenwel niet zonder meer uit de bewijsmotivering kan volgen dat de gedraging überhaupt in aanwezigheid van publiek is verricht, is het middel terecht voorgesteld.

Ter zijde merk ik nog op dat naast de voorbereiding van het gebruik van verdovende middelen tevens bewezen is verklaard dat deze werden of waren gebruikt ("en verdovend(e) middel(en) te gebruiken, althans te hebben gebruikt"). Ook dat kan niet uit de bewijsmotivering volgen. Daarover wordt niet geklaagd.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.