Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-05-2013, nr. 200.105.521/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 6 juli 2011, 21 december 2011 en het aanvullend vonnis d.d. 18 januari 2012 van de rechtbank Groningen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

Vervolgens partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellante] luidt:

In (voorwaardelijk) incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd:

Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

In het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel

De feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis d.d. 21 december 2011 onder 2 (2.1 tot en met 2.30) een aantal feiten vastgesteld. Aangezien partijen geen bezwaren hebben aangevoerd tegen deze feitenvaststelling, zal het hof in hoger beroep ook van deze feiten uitgaan.

In deze zaak staat, mede gelet op hetgeen in hoger beroep enerzijds is gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende is weersproken, het volgende vast.

[geïntimeerden] hebben op 2 oktober 2002 een voormalig café met woning aan [adres] gekocht (hierna: de woning) voor de prijs van

EUR 160.000,00.

Eind 2004 / begin 2005 hebben [geïntimeerden] besloten om het café te verbouwen tot woonhuis. Op het erf van het voormalige café hebben [geïntimeerden] ‘portable cabins’ geplaatst om daarin voor de duur van de verbouwing te kunnen wonen.

[geïntimeerden] hebben opdracht gegeven aan [appellante] om zorg te dragen voor nieuwbouw van een garage en ‘ruwverbouw’ van het (voormalige) café. [geïntimeerde 1] en de directeur van [appellante], de heer [appellante], en hun gezinnen waren op dat moment met elkaar bevriend.

[appellante] is in april / mei 2006 begonnen met de (ver)bouw¬werkzaamheden.

In 2007 is het bedrijf van [geïntimeerde 1] in financiële problemen geraakt. [geïntimeerde 1] had zich ook in privé verbonden jegens enkele schuldeisers, waardoor zijn privé bezit in gevaar kwam. [appellante] heeft om die reden voorgesteld om de - inmiddels grotendeels verbouwde - woning van [geïntimeerden] te kopen.

Afgesproken is dat de door [appellante] verschuldigde koopsom zou worden voldaan door middel van verrekening met de openstaande facturen. [appellante] heeft op grond van de openstaande facturen een retentierecht op de woning verkregen.

Partijen zijn voorts overeengekomen dat [appellante] [geïntimeerden] in de gelegenheid zou stellen om het woonhuis terug te kopen zodra de financiële situatie zich daar niet langer tegen zou verzetten. Voor de terugkoop zouden [geïntimeerden] als koopsom verschuldigd zijn:

Partijen zijn voorts overeengekomen dat [geïntimeerden] de portable cabins zou kunnen blijven bewonen en dat zij na afronding van de verbouwing het woonhuis tot het moment van terugkoop zouden kunnen huren tegen een nader te bepalen huurprijs.

Partijen hebben aan dit voornemen tot verkoop van de woning aan [appellante] uitvoering gegeven. [appellante] heeft een verstekvonnis tegen [geïntimeerden] gekregen voor de onbetaalde facturen, waarna de bank/hypotheekhouder instemde met onderhandse verkoop tegen de getaxeerde waarde.

In 2008 hebben [geïntimeerden] de woning aan [appellante] geleverd. [geïntimeerden] hebben tevens een aantal roerende zaken in eigendom overgedragen, onder meer nog te plaatsen sanitair en keukeninventaris.

Na de zomer van 2008 is de vriendschappelijke verstandhouding tussen [geïntimeerden] en de heer [appellante] verstoord geraakt. De heer [appellante] stond niet langer toe dat

[geïntimeerden] de woning in eigen beheer afbouwde. Hij ontzegde [geïntimeerde 1] en zijn gezin het gebruik van de garage en het sanitair van het woonhuis. Voorts heeft hij het nog te plaatsen keuken- en badkamer¬materiaal afgevoerd en verlangd dat [geïntimeerden] de portable cabins zouden ontruimen.

[geïntimeerden] hebben in een procedure bij de rechtbank Groningen onder nummer 106676 / HA ZA 08-1042 nakoming gevorderd van de gemaakte afspraken, inclusief de afspraak om het woonhuis terug te kopen. [appellante] heeft laten weten dat zij niet langer bereid was om de woning te verkopen. Ter comparitie gehouden op 25 maart 2009 zijn partijen (onder meer) het volgende overeengekomen:

Partijen hebben gezamenlijk een adviesaanvraag opgesteld. Zij hebben deze adviesaanvraag bij brief van 17 juni 2009 toegezonden aan P.W. Maring van Bouwadvies- en Calculatiebureau Maring & Woud B.V. te Leek (hierna: de deskundige). In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

Ten aanzien van de procedure stellen partijen voor dat in hun bijzijn en in aanwezigheid van hun raadslieden een opname van het werk plaatsvindt, dat partijen daarna in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de door de ander in het geding gebrachte stukken en u de gelegenheid heeft partijen vragen te stellen en dat u zich daarna zet aan het opstellen van uw voorlopige bevindingen en die doet toekomen aan de beide raadslieden zodat die de gelegenheid hebben daarop te reageren. Partijen gaan er daarbij van uit dat die voorlopige bevindingen een calculatie bevatten waarop uw oordeel berust. Daarna volgt dan uw definitieve bindend advies.

Partijen zullen u slechts schriftelijk door tussenkomst van hun raadsman benaderen onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij. U wordt verzocht brieven van uw zijde steeds aan beide raadslieden te richten c.q. de andere partij daarvan een afschrift te vestrekken.

(…)”

De deskundige heeft de opdracht aanvaard en zich akkoord verklaard met de door partijen voorstelde procedure.

Op 1 september 2009 heeft de deskundige in het bijzijn van partijen en hun raadslieden het werk opgenomen. De deskundige heeft partijen daarbij vragen gesteld en hen in de gelegenheid gesteld hetgeen zij van belang achten naar voren te brengen.

De deskundige heeft bij e-mail van 16 oktober 2009 partijen een opstelling toegezonden met daarin de voor de calculatie in aanmerking te nemen posten en overige uitgangspunten.

De advocaat van [geïntimeerden] heeft bij brief van 9 november 2009 aan de deskundige, onder toezending van een kopie aan de advocaat van [appellante], voorgesteld dat partijen ieder hun commentaar op de opstelling van de deskundige insturen, waarna partijen nog kort de gelegenheid hebben op elkaars reactie te reageren.

De heer [appellante] heeft de deskundige verzocht hem in de gelegenheid te stellen de begroting mondeling door te spreken. [geïntimeerden] hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

De advocaat van [appellante] heeft zich bij brief van 11 december 2009 bij het bezwaar neergelegd.

De deskundige heeft de partijen vervolgens op 3 februari 2010 een voorlopige begroting, voorzien van bedragen, toegezonden. Partijen hebben tevergeefs getracht om op basis daarvan tot een vergelijk te komen.

De advocaat van [appellante] heeft bij brief van 17 maart 2010 laten weten dat [appellante] een overzicht zou vervaardigen van de posten die ten onrechte niet door de deskundige in de berekening zouden zijn meegenomen.

De raadsman van [geïntimeerden] heeft de deskundige laten weten de reactie op het concept gereed te hebben en heeft voorgesteld dat partijen elkaar hun concept-reactie zouden toezenden, zodat zij hun reactie desgewenst zouden kunnen aanvullen met commentaar op de concept-reactie van de ander.

De raadsman van [appellante] heeft bij brief van 22 maart 2010 laten weten dat hij zo spoedig mogelijk zorg zou dragen voor commentaar, maar dat de calculator van [appellante] op dat moment wegens ziekte afwezig was.

Ondanks herinneringen, is een reactie van [appellante] uitgebleven.

De raadsman van [geïntimeerden] heeft zijn commentaar op de concept-rapportage bij brief van 21 juni 2010 aan de deskundige doen toekomen.

Bij brief van 22 juni 2010 heeft de raadsman van [appellante] verzocht om de opgestelde alternatieve begroting mondeling met de deskundige te mogen doornemen. De raadsman van [geïntimeerden] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en verzocht om presentatie van de definitieve rapportage.

Bij brief van 23 juni 2010 heeft de raadsman van [appellante] de deskundige een termijn verzocht op te kunnen reageren op het commentaar van [geïntimeerden] van 21 juni 2010. Hieraan is geen gehoor gegeven.

De deskundige heeft bij brief van 9 juli 2010 zijn definitieve rapportage aan partijen gezonden. In de begeleidende brief heeft de deskundige onder meer het volgende opgemerkt:

“Gehanteerd uurloon is binnen de stukken niet duidelijk geworden, even als voorbeeld (…).

Gezien uw schrijven van 18 juni 2009, waarin aangegeven dat er een akkoord is met het door [appellante] voor het eigen personeel gehanteerde uurtarief zullen wij de begroting aanpassen op EUR 34,00 per uur + een opslagpercentage van 11%, afgerond op EUR 37,75 per uur.

(…)

In onze opstelling is geen rekening gehouden met algemene bouwplaatskosten, dit in tegenstelling met de nacalculatie van de aannemer. In het schrijven van Bout Overes van 21 juni 2010 wordt aangemerkt dat hier een separate afspraak overgemaakt is.

E.e.a. is niet bij ons bekend, indien dit een discussie is tussen de partijen, dan wel berust op een misverstand, zullen de cijfers opgeplust moeten worden met 5%.”

Bij brief van 1 oktober 2010 heeft de raadsman van [geïntimeerden] de raadsman van [appellante] laten weten dat [geïntimeerden] de woning en de garage willen afnemen tegen de door de deskundige bindend vastgestelde prijs. [appellante] heeft geweigerd om mee te werken aan het transport.

Bij e-mail van 26 januari 2011 van de deskundige aan mr. Brouwer is medegedeeld dat het conceptrapport is gecorrigeerd door hem en daarmee definitief is geworden.

[geïntimeerden] hebben in de kort geding procedure bij de rechtbank Groningen onder nummer 123436 / KG ZA 10-494 levering van de woning gevorderd. Die vordering is bij vonnis van 11 februari 2011 toegewezen. [geïntimeerden] hebben van afname van de onroerende zaak afgezien omdat [appellante] appel tegen het kort geding vonnis heeft ingesteld en een bodemprocedure heeft aangekondigd. Toen de door [appellante] aangekondigde bodemprocedure uitbleef, hebben [geïntimeerden] ervoor gekozen om zelf de onderhavige bodemprocedure op te starten.

Bij schrijven van 7 maart 2011 heeft [appellante] [geïntimeerden] mededeling gedaan van haar beroep op vernietiging van het bindend advies.

Op 20 januari 2012 hebben [geïntimeerden] genoemd vonnis van de rechtbank Groningen d.d. 21 december 2011 (samen met het aanvullend vonnis d.d. 18 januari 2012) aan [appellante] betekend.

Op 15 februari 2012 is tussen partijen een notariële akte tot levering van de onroerende zaak verleden. Deze akte luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

Vervolgens heeft [appellante] de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen verzocht verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir beslag tot levering van de onroerende zaak, welk verlof op 29 maart 2012 is verleend.

Dit beslag is op 2 april 2012 gelegd en op 3 april 2012 betekend aan [geïntimeerden]

[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg in conventie (na wijziging van eis) gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

[appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat het advies van Bouwadvies- en calculatiebureau

Maring & Woud B.V. d.d. 9 juli 2010 als (partieel) vernietigd dient te worden beschouwd, dan wel dit advies alsnog (partieel) te vernietigen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van dit geding.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.

[geïntimeerden] doen een beroep op de niet-ontvankelijkheid van [appellante] in haar hoger beroep. Zij leggen daaraan het volgende ten grondslag.

In de bestreden vonnissen heeft de rechtbank op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van een daartoe in wettige vorm opgemaakte akte waarbij [appellante] het woonhuis met bijbehoren aan [geïntimeerden] levert. Krachtens artikel 3:301 lid 2 BW dient hoger beroep tegen een dergelijke uitspraak op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen 8 dagen na het instellen van dit rechtsmiddel te worden ingeschreven in het in artikel 433 Rv bedoelde register. [geïntimeerden] stellen dat [appellante] niet aan het voorschrift van artikel 3:301 lid 2 BW heeft voldaan, zodat zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dit betrekking heeft op de gedeelten van de bestreden uitspraak die blijkens het dictum in de plaats treden van de tot levering bestemde akte. Hiertoe behoort volgens [geïntimeerden] de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de door hen te betalen koopsom.

[appellante] stelt dat artikel 3:301 lid 2 BW in casu toepassing mist, nu levering heeft plaatsgevonden door middel van een daartoe tussen partijen opgemaakte notariële akte (zie hiervoor onder 3.2.33). [appellante] erkent dat zij het hoger beroep niet heeft laten registreren in het in artikel 433 Rv bedoelde register.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Aan de orde is de vraag naar het toepassingsbereik van artikel 3:301 lid 2 BW. Strekt dit zich uit tot het geval waarin een leveringsakte ter uitvoering van de in lid 1 bedoelde rechterlijke uitspraak is opgemaakt? Met andere woorden: moet ook in dat geval het instellen van een rechtsmiddel tegen de betreffende rechterlijke uitspraak - op straffe van niet-ontvankelijkheid - worden ingeschreven conform artikel 3:301 lid 2 BW?

Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 19 november 2004, LJN AP4743, heeft overwogen:

Het hof is van oordeel dat voor de toepasselijkheid van de eis van artikel 3:301 lid 2 BW bepalend is dat het gaat om hoger beroep tegen een rechterlijke uitspraak als bedoeld in lid 1 van dit artikel. Daarbij maakt het niet uit dat [appellante] ter uitvoering van deze uitspraak heeft meegewerkt aan het opmaken van een transportakte. De transportakte vermeldt immers het veroordelende vonnis als titel voor de overdracht. Ook in dat geval is de rechtszekerheid ermee gediend dat het instellen van een rechtsmiddel tegen dit vonnis kenbaar is aan derden. In geval van vernietiging van het vonnis in hoger beroep valt de titel voor de overdracht immers (met terugwerkende kracht) weg, zodat vernietiging van het vonnis - anders dan [appellante] betoogt - tot gevolg heeft dat (achteraf bezien) geen rechtsgeldige overdracht heeft plaatsgevonden.

Nu [appellante] niet aan vorenbedoelde eis heeft voldaan, is zij niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit betrekking heeft op het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte (HR 4 mei 2007, LJN: AZ7615).

In casu heeft de rechtbank in het dictum onder 5.2 bepaald dat indien [appellante] in gebreke blijft haar medewerking aan het transport te verlenen, de uitspraak van de rechtbank dezelfde kracht heeft als een tussen partijen opgemaakte notariële transportakte. Aangezien de rechtbank in het dictum onder 5.1 [appellante] heeft veroordeeld om het woonhuis met toebehoren aan [geïntimeerden] te leveren tegen een door [geïntimeerden] aan [appellante] te betalen koopsom van € 211.359,52, staat deze koopsom in zodanig verband met de veroordeling tot levering dat deze naar het oordeel van het hof geacht moet worden te zijn begrepen onder het gedeelte van de uitspraak dat in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte.

De grieven I tot en met V in het principaal appel strekken ertoe de hoogte van de door de rechtbank bepaalde koopsom aan te vechten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben zij aldus betrekking op het gedeelte van het vonnis van de rechtbank dat in de plaats treedt van de tot levering bestemde akte. In deze grieven dient [appellante] dan ook

niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Voor zover grief VI in het principaal appel erover klaagt dat de rechtbank [appellante] ten onrechte in het ongelijk heeft gesteld en veroordeeld in de proceskosten, volgt deze grief het lot van de voorgaande grieven.

Met betrekking tot de kosten van het beslag

Slechts voor zover grief VI in het principaal appel erover klaagt dat de rechtbank ten onrechte een bedrag van € 2.000,- voor salaris advocaat heeft toegekend voor het leggen van conservatoir beslag, is [appellante] ontvankelijk in haar appel.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.000,- komt overeen met het toepasselijke liquidatietarief (1 punt x tarief VI à € 2.000,-). In het door [appellante] gestelde vindt het hof geen aanleiding om hiervan af te wijken.

In zoverre treft grief VI in het principaal appel geen doel.

De incidentele grief is opgeworpen onder de voorwaarde dat het beroep van [appellante] niet reeds niet-ontvankelijk/ongegrond wordt verklaard op grond van het bepaalde in artikel 3:301 lid 2 BW.

Aangezien de voorwaarde voor het incidenteel appel blijkens het hiervoor overwogene niet is vervuld, wordt aan een behandeling daarvan niet toegekomen.

[appellante] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar appel, behoudens voor zover zij appelleert tegen het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.000,- voor het leggen van conservatoir beslag. In zoverre zal het hof de bestreden vonnissen bekrachtigen. Het hof zal [appellante] veroordelen in de kosten van het principaal appel (1 punt in tarief VI).

Het gerechtshof:

In het principaal appel

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar appel, behoudens voor zover zij appelleert tegen het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.000,- voor het leggen van conservatoir beslag;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Groningen d.d. 21 december 2011 en 18 januari 2012 voor zover zij [appellante] heeft veroordeeld in de beslagkosten ad € 2.000,- (dictum onder 5.6);

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 3.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.513,- voor verschotten;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, K.M. Makkinga en M.M.A. Wind en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag