Rb. Utrecht (vzr.), 30-09-2009, nr. 271007 / KG ZA 09-750

Documentgegevens:

ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ9050

Instantie: Rechtbank Utrecht (Voorzieningenrechter)
Datum: 30-09-2009
Magistraten: Mr. H.AE. Uniken Venema
Zaaknummer: 271007 / KG ZA 09-750
LJN: BJ9050
Vakgebied(en): Verbintenissenrecht (V)
Mededingingsrecht (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ9050, Uitspraak, Rechtbank Utrecht (Voorzieningenrechter), 30‑09‑2009

Uitspraak 30‑09‑2009

Mr. H.AE. Uniken Venema

Partij(en)

Vonnis in kort geding van 30 september 2009

in de zaak van

1.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
2.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
3.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 3].,
gevestigd te [vestigingsplaats]l,
4.: de vennootschap onder firma
DE BILT AUTO'S V.O.F.,
gevestigd te De Bilt,
5.: [eiser sub 5] h.o.d.n.
[eiser sub 5],
zaakdoende te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
6.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 6].,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
7.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 7],
gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],
8.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF E.V.A.B. B.V.,
gevestigd te Vreeland, gemeente Loenen,
9.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 9].,
gevestigd te[vestiginsplaats]l,
10.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 10],
gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],
11.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 11].,
gevestigd te [vestigingsplaats],
12.: [eiser sub 12]
zaakdoende te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
13.: de vennootschap onder firma
[eiser sub 13],
gevestigd te [vestigingsplaats],
14.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 14],
gevestigd te [vestigingsplaats],
15.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 15].,
gevestigd te [vestigingsplaats],
16.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 16]
gevestigd te [vestigingsplaats],
17.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 17],
gevestigd te [vestigingsplaats]
18.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 18].,
gevestigd te [vestigingsplaats],
19.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 19].,
gevestigd te [vestigingsplaats]
20.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 20],
gevestigd te [vestigingsplaats]
21.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 21],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
22.: de vennootschap onder firma
[eiser sub 22],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
23.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 23],
gevestigd te [vestigingsplaats],
24.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 24]
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente]
25.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 25].,
gevestigd te [vestigingsplaats],
26.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 26],
gevestigd te [vestigingsplaats],
27.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 27],
gevestigd te [vestigingsplaats],
28.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 28],
gevestigd te [vestigingsplaats]
29.: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 29].,
gevestigd te [vestigingsplaats],

eisers,

advocaat mr. P.A.J.M. Lodestijn,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KIA MOTORS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Vianen,

gedaagde,

advocaten mrs. W.B.J. van Overbeek en H.M. Cornelissen.

Partijen zullen hierna [eisers c.s.] en Kia Motors Nederland genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

De mondelinge behandeling, die aanvankelijk werd bepaald op 17 juli 2008, is op verzoek van partijen verplaatst naar 16 september 2009.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling van 16 september 2009 heeft de advocaat van eisers te kennen gegeven dat een aantal in de dagvaarding vermelde eisers zich hebben terugtrokken. Daarmee is bij de vermelding van de eisers in het hoofd van dit vonnis rekening gehouden.

1.3.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

—: de dagvaarding van 14 juli 2009,
—: de producties 1 tot en met 5, 7 en 8 van [eisers c.s.],
—: de producties 1 tot en met 6 van Kia Motors Nederland,
—: de mondelinge behandeling van 16 september 2009 om 11.00 uur,
—: de pleitnota van [eisers c.s.],
—: de pleitnota van Kia Motors Nederland.

1.4.

Kia Motors Nederland heeft bezwaar gemaakt tegen productie 6 en producties 9 tot en met 31 van [eisers c.s.] De voorzieningenrechter heeft, nadat hij partijen in de gelegenheid had gesteld daarop hun zienswijze te geven en de behandeling had geschorst, besloten om deze producties buiten beschouwing te laten. Dit besluit is ter zitting als volgt toegelicht.

In artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie is bepaald dat stukken die binnen 24 uur (één werkdag) vóór de terechtzitting worden ingediend, in beginsel buiten beschouwing worden gelaten.

Niet in geschil is dat deze producties pas op 15 september 2009 om 15.00 uur per e-mail aan de advocaten van Kia Motors Nederland zijn verzonden, zodat deze stukken op grond van bovengenoemde bepaling in beginsel buiten beschouwing moeten worden gelaten, behoudens voor zover passages ter zitting worden voorgelezen.

Daarbij komt dat [eisers c.s.] vanaf half juli 2009 de gelegenheid heeft gehad deze producties te verzamelen en aan Kia Motors Nederland te verstrekken en dat de producties omvangrijk zijn. Door de late verstrekking van de producties is Kia Motors Nederland niet in staat om naar behoren verweer te voeren.

1.5.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.6.

Op 24 september 2009 heeft de voorzieningenrechter een faxbericht van mr. P.A.J.M. Lodestijn ontvangen waarin hij meedeelt dat het bepaalde in artikel 9.4 van de concept dealerovereenkomst (productie 5 van [eisers c.s.]) identiek is aan artikel 9.4 van de definitieve KIA-dealerovereenkomst.

Bij dit faxbericht is gevoegd een faxbericht van mr. H.M. Cornelissen waarin wordt bevestigd dat de in artikel 9.4 van de Kia-dealerovereenkomst aangebrachte wijziging geen inhoudelijke wijziging betrof en wordt opgemerkt dat de bepaling niets anders inhoudt dan het recht van de dealer zijn Kia-aftersalesactiviteiten uit te besteden aan een door Kia Motors Nederland aangestelde Kia-reparateur.

2. De feiten

2.1.

Vanaf 2003 tot 6 april 2009 was KIA Nederland B.V. (hierna: ‘KIA Nederland’) KIA-importeur voor Nederland.

2.2.

[eisers c.s.] behoorde op basis van met KIA Nederland gesloten (sub)dealer- en (sub)reparateurovereenkomsten, als Kia-dealer of Kia-subdealer, tot zowel het Kia-dealernetwerk als het Kia-reparatienetwerk van KIA Nederland.

Enige uitzondering vormde [eiser sub 29], die op grond van een reparateurovereenkomst uitsluitend deel uitmaakte van het Kia-reparatienetwerk.

2.3.

Op 6 april 2009 is Kia Nederland failliet verklaard. Tengevolge van dit faillissement zijn alle (sub)dealer- en (sub)reparateurovereenkomsten, en de reparatieovereenkomst met [eiser sub 29] geëindigd.

2.4.

Kia Motors Nederland is, nadat zij op 15 april 2009 was opgericht, als de nieuwe Kia-importeur voor Nederland aangesteld.

2.5.

Bij brief van 8 mei 2009 heeft Kia Motors Nederland (in de persoon van haar manager director, [X]), voor zover van belang, het volgende aan de Kia Dealers en de Kia Erkend Reparateurs geschreven:

‘ Betreft: Aanbod tot het aangaan van een voorlopige overeenkomst

Zoals u weet is Kia Nederland B.V. (‘KNL’) op 6 april 2009 failliet verklaard. U was op dat moment een netwerk partner van KNL.

Vanuit het recent opgerichte nieuwe Kia-importeurschap (Kia Motors Nederland B.V.) richten wij ons allereerst op de onderdelenvoorzieningen, garantieverlening en de toevoer van nieuwe Kia-voertuigen.

Wij zijn op dit moment nog niet in staat om te bepalen met welke van de bestaande Kia Dealers, Kia Subdealers en Kia Erkend Reparateurs wij verder zullen gaan. Wij verwachten daarover de komende weken te kunnen besluiten. In de tussentijd zijn wij bereid met alle bestaande Kia Dealers en Kia Erkend Reparateurs een samenwerking aan te gaan die een voorlopig karakter heeft en waarbij over en weer niet van meer sprake zal dan inspanning om, zo goed en zo kwaad als dat kan, Kia in Nederland op de kaart te houden. Deze tussenperiode noemen wij verder ‘de Overgangsperiode’.

(…)

Door deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren aanvaardt u:

1.

dat op alle leveringen van goederen en diensten onze bijgaande verkoopvoorwaarden van toepassing zijn;

2.

dat op ons (en ook op u zelf) niet meer rust dan een inspanningsverplichting om de zaken zo goed mogelijk op orde te krijgen c.q. te houden; wij aanvaarden geen aansprakelijkheid voor vertragingen en andere zaken die mis gaan gedurende de Overgangsperiode;

3.

dat de Overgangsperiode eindigt door het verstrijken van een periode van 13 weken vanaf nu (welke derhalve afloopt op 31 juli 2009), waarna u:

(a): ofwel Kia Dealer en/of Kia Reparateur wordt op basis van (een) met Kia Motors Nederland B.V. te sluiten distributieovereenkomst(en), zulks indien Kia Motors Nederland B.V. besluit u (een) dergelijke overeenkomst(en) ter ondertekening voor te leggen en op voorwaarde dat deze overeenkomst(en) door u vóór het aflopen van Overgangsperiode zijn ondertekend en aan Kia Motors Nederland zijn geretourneerd;
(b): ofwel geen Kia Dealer bent, omdat Kia Motors Nederland B.V. voordien een distributieovereenkomst(en) ter ondertekening heeft voorgelegd of omdat u (een) dergelijke distributieovereenkomst niet vóór het aflopen van de Overgangsperiode ondertekend aan de afzender heeft geretourneerd;

4.

dat u uitsluitend gedurende de Overgangsperiode gerechtigd bent het Kia-merk ongewijzigd te blijven gebruiken. Indien u voor het einde van de Overgangsperiode geen distributieovereenkomst(en) heeft ondertekend en aan Kia Motors Nederland B.V. heeft geretourneerd — zoals voorzien in punt 3 (b) hierboven — houdt uw recht om het Kia-merk te gebruiken onmiddellijk op. U zult aan het gebruik van dat merk dan onmiddellijk een einde maken en u ook overigens dienen te onthouden van het wekken van de indruk dat u nog steeds deel uitmaakt van het Kia-distributienetwerk;

5.

(…)

Indien u dit aanbod niet aanvaardt bent u niet meer gerechtigd het Kia-merk te gebruiken c.q. zich naar buiten toe te presenteren als een dealer die deel uitmaakt van het Kia-distributienetwerk.

(…)’.

2.6.

Kia Motors Nederland heeft de verkoopvoorwaarden waarnaar zij in haar brief van 8 mei 2009 verwijst als productie 5 overgelegd. In deze verkoopvoorwaarden is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

‘(…)

XIII. Geen Dealerovereenkomst

XIII.1.: De wederpartij erkent dat het feit dat wij producten verkopen en leveren niet impliceert dat tussen ons en de wederpartij voor wat betreft die producten een dealerovereenkomst bestaat. (…).
XIII.2.: Indien tussen ons en de wederpartij voor het einde van de Overgangsperiode op initiatief van ons geen dealerrelatie ontstaat zal de wederpartij niet langer gerechtigd zijn enig product van ons af te nemen, onmiddellijk elk gebruik van elk handelsmerk staken en gestaakt houden en worden op dat moment alle openstaande betalingsverplichtingen jegens ons onmiddellijk opeisbaar.’

2.7.

[eisers c.s.] heeft het aanbod van Kia Motors Nederland tot het aangaan van een voorlopige overeenkomst, zoals geformuleerd in de brief van 8 mei 2009, aanvaard.

2.8.

[eisers c.s.] heeft als productie 2 een artikel, dat onder meer op de website van de Bovag is gepubliceerd, in het geding gebracht. In dit artikel is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

‘Kia Motors Nederland wordt zelf geen dealer

07-05-2009 16:16

De komende tijd komen er geen grote verandering in het Kia-dealernetwerk in Nederland. Dat zei [X] vandaag bij de officiële aftrap van Kia Motors Nederland, de nieuwe importeur van Kia in Nederland. Eén ding is duidelijk: de nieuwe importeur zelf geen dealervestigingen hebben.

(…)’.

2.9.

[eisers c.s.] heeft als productie 5 een door Kia Motors Nederland opgestelde concept dealerovereenkomst gedateerd 16 juni 2009 (hierna: ‘de concept dealerovereenkomst’) in het geding gebracht. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

‘(…)

Overwegingen:

: (…)
C.: Kia Motors Nederland heeft in Nederland een netwerk opgezet van dealers die belast zijn met de distributie van Kia-motorvoertuigen (zoals hierna gedefinieerd). Deze dealers houden zich tevens bezig met de distributie van Originele Reserveonderdelen (zoals hierna gedefinieerd), Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit (zoals hierna gedefinieerd) en Kia-Accessoires (zoals hierna gedefinieerd), alsmede met het verlenen van Herstel- en onderhoudsdiensten (zoals hierna gedefinieerd) verband houdend met de Contractproducten.
D.: Kia Motors Nederland past voor wat betreft de verkoop van Kia-Motorvoertuigen bij het selecteren van die dealers zodanige contractuele voorwaarden en selectiecriteria toe dat daarvoor een vrijstelling van het verbod dat is vervat in artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag kan worden verkregen op basis van Verordening (EG) nr. 1400/02 van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling feitelijk afgestemde gedragingen in de motorvoertuigensector.
E.: Kia Motors Nederland past voor wat betreft het verlenen van Herstel- en Onderhoudsdiensten, inclusief de wederverkoop van Originele Reserveonderdelen, Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit en Kia-Accessoires zodanige contractuele voorwaarden en selectiecriteria toe dat artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag daarop niet van toepassing is en dat daarvoor aldus geen vrijstelling nodig is van het verbod dat is vervat in artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.
F.: Kia Motors Nederland wenst de Dealer aan te stellen als lid van het Kia-Distributienetwerk (zoals hierna gedefinieerd) en het Kia-Reparatienetwerk (zoals hierna gedefinieerd) onder de voorwaarden neergelegd in deze Overeenkomst (zoals hierna gedefinieerd).

(…)

Partijen zijn het volgende overeengekomen:

1. Begripsomschrijvingen

(…)

Erkende Kia-Reparateur Een distributeur van Originele Reserveonderdelen, Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit en Kia-Accessoires en verrichter van Herstel en onderhoudsdiensten aan Kia-Motorvoertuigen, welke is aangesteld door Kia Motors Nederland of een andere Kia-importeur in het Gebied (zoals hierna gedefinieerd) en aldus deel uitmaakt van het Kia-Reparatienetwerk.

(…)

Onafhankelijke Reparateur Een verrichter van Herstel- en onderhoudsdiensten voor Kia-Motorvoertuigen, die niet is aangesteld door Kia Motors Nederland of een andere Kia-importeur in het Gebied en aldus geen deel uitmaakt van het Kia-Reparatienetwerk

(…)

2. Aanstelling van de Dealer

2.1

Kia Motors Nederland erkent de Dealer als lid van het Kia-Distributienetwerk en Kia-Reparatienetwerk en stelt de Dealer als zodanig op basis van de in artikel 13 en Bijlage 1 opgenomen Kia Basis Vereisten aan om de in Bijlage 2 genoemde Contractproducten te distribueren en om Herstel- en onderhoudsdiensten te verrichten (hetzij zelf, hetzij via een Erkende Kia-Reparateur) in overeenstemming met de bepalingen in artikel 9 met betrekking tot Kia-Motorvoertuigen. (…).

(…)

9. Dienstverlening aan klanten

(…)

9.4.

De Dealer is gerechtigd het verlenen van Herstel- en onderhoudsdiensten uit te besteden aan één of meerdere Erkende Kia Reparateurs (waaronder in deze zin ook andere Kia-Dealers die zich tevens bezighouden met het verlenen van Herstel- en onderhoudsdiensten dienen te worden verstaan), mits de Dealer aan de Eindgebruikers de naam en het adres van de Erkende Kia-Reparateur(s) verstrekt, en hij in het geval dat een van deze Erkende Reparateurs zich niet in de nabijheid van de verkoopvestiging van de Dealer bevindt, de Eindgebruiker tevens meldt hoe ver de werkplaats(en) van de Erkende Reparateurs van zijn verkooppunt is/zijn verwijderd. Daarenboven is de Dealer gerechtigd bepaalde categorieën van Herstel- en onderhoudsdiensten (zoals schadeherstel) uit te besteden aan één of meer Onafhankelijke Reparateurs, zulks na toestemming van Kia Motors Nederland.

(…)’.

In deze concept dealerovereenkomst wordt verwezen naar vijf bijlagen, die integraal onderdeel van de (concept)overeenkomst uitmaken. Het gaat daarbij om de volgende bijlagen:

1.: Kia Basis Vereisten,
2.: Contractproducten,
3.: Verkoop- en leveringsvoorwaarden Kia Motors Nederland,
4.: Data Convenant, en
5.: Eigendom, Bedrijfsleiding en Vestiging.

2.10.

Kia Motors Nederland heeft als productie 1 een afschrift van een door haar opgestelde reparateurovereenkomst gedateerd 1 augustus 2009 (hierna: ‘de reparateurovereenkomst’) in het geding gebracht.

In deze overeenkomst, is voor zover relevant, het volgende opgenomen:

‘(…)

Overwegingen:

: (…)
C.: Kia Motors Nederland heeft in Nederland een (vrij) distributiestelsel opgezet van Kia-Reparateurs (zoals hierna gedefinieerd) die belast zijn met de distributie van Originele Reserveonderdelen, Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit, Kia-Accesoires (zoals hierna gedefinieerd) alsmede met het verlenen van Herstel- en onderhoudsdiensten (zoals hierna gedefinieerd) verband houdend met de Kia- motorvoertuigen.
D.: Kia Motors Nederland past voor wat betreft het verlenen van Herstel- en Onderhoudsdiensten, inclusief de wederverkoop van Originele Reserveonderdelen, Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit en Kia-Accessoires zodanige contractuele voorwaarden en selectiecriteria toe dat artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag daarop niet van toepassing is en dat daarvoor aldus geen vrijstelling nodig is van het verbod dat is vervat in artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.
E.: Kia Motors Nederland wenst de Reparateur aan te stellen als lid van het Kia-Reparatienetwerk (zoals hierna gedefinieerd) onder de voorwaarden neergelegd in deze Overeenkomst (zoals hierna gedefinieerd).
: (…)

2. Aanstelling van de Reparateur

2.1

Kia Motors Nederland erkent de Reparateur als lid van het Kia-Reparatienetwerk en stelt de Reparateur als Kia-reparateur aan, mede op basis van de in artikel 8 en Bijlage 1 opgenomen Kia Basis Vereisten om Herstel- en onderhoudsdiensten te verrichten met betrekking tot Kia-Motorvoertuigen en om Originele Reserveonderdelen, Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit en Kia-Accessoires te distribueren.

(…)’

In deze overeenkomst wordt verwezen naar vier bijlagen, die integraal onderdeel van de overeenkomst uitmaken. Het gaat daarbij om de volgende bijlagen:

1.: Kia Basis Vereisten
2.: Verkoop- en leveringsvoorwaarden Kia Motors Nederland,
3.: Data Convenant, en
4.: Eigendom, Bedrijfsleiding en Vestiging.

2.11.

Kia Motors Nederland heeft [eisers c.s.] na de aanvang van de voorlopige overeenkomst als bedoeld in de brief van Kia Motors Nederland van 8 mei 2009 geen dealer- of reparatieovereenkomst ter ondertekening voorgelegd.

2.12.

In verband met dit kort geding is de overgangsperiode zoals bedoeld in de brief van 8 mei 2009 van Kia Motors Nederland verlengd tot de dag waarop de voorzieningenrechter in dit kort geding vonnis wijst.

2.13.

Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 31 juli 2002, betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het (EG-)Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector (verder te noemen: ‘Verordening 1400/2002’),

die op 1 oktober 2003 rechtstreekse werking heeft gekregen, is een voor de motorvoertuigensector specifieke groepsvrijstellingsverordening. Zij heeft betrekking op overeenkomsten betreffende de distributie van nieuwe motorvoertuigen en reserveonderdelen en op distributieovereenkomsten inzake de verlening van reparatie- en onderhoudsdiensten door erkende reparateurs. Ook behandelt de verordening de kwesties van toegang tot technische informatie voor onafhankelijke marktdeelnemers die direct of indirect betrokken zijn bij de reparatie of het onderhoud van motorvoertuigen — bijvoorbeeld onafhankelijke reparateurs — en van toegang tot reserveonderdelen.

2.14.

In Verordening 1400/2002 zijn, voor zover relevant, de volgende bepalingen opgenomen:

‘(…)

Overwegende hetgeen als volgt:

: (…)
(17): Verticale overeenkomsten die erkende herstellers die deel uitmaken van het distributiestelsel van een leverancier, niet verplichten aan garanties te voldoen en kosteloze onderhouds-beurten en werkzaamheden in het kader van terugroepacties te verrichten met betrekking tot alle motorvoertuigen van het betrokken model die op de gemeenschappelijke markt worden verkocht, komen neer op een indirecte verkoopbeperking en dienen niet voor vrijstelling in aanmerking te komen. Deze verplichting laat het recht van een leverancier van motorvoertuigen onverlet een distributeur te verplichten met betrekking tot de door hem verkochte nieuwe motorvoertuigen ervoor te zorgen dat aan garanties wordt voldaan en dat kosteloze onderhoudsbeurten en werkzaamheden in het kader van Terugroepacties worden verricht, hetzij door de distributeur zelf, hetzij, in het geval van uitbesteding, door de erkende hersteller of herstellers aan wie deze diensten zijn uitbesteed. In deze gevallen dienen de consumenten bijgevolg de mogelijkheid te hebben zich tot de distributeur te wenden indien bovenstaande verplichtingen niet naar behoren werden nagekomen door de erkende hersteller aan wie de distributeur deze diensten heeft uitbesteed. Om verkopen door motorvoertuigendistributeurs aan eindgebruikers waar ook in de gemeenschappelijke markt mogelijk te maken, dient de vrijstelling voorts alleen te gelden voor distributieovereenkomsten waarin van de tot het netwerk van de leverancier behorende herstellers wordt geëist dat zij herstel-lings- en onderhoudsdiensten verrichten voor de contractgoederen en daarmee overeenstemmende goederen, ongeacht waar die goederen op de gemeenschappelijke markt zijn verkocht.
: (…)

HEEFT DE VOLGENDE VERORDENING VASTGESTELD:

(…)

Artikel 1

: (…)
f): ‘selectief distributiestelsel’: een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, alleen te verkopen aan distributeurs of herstellers die op grond van gespecificeerde criteria zijn uitgekozen en waarbij deze distributeurs of herstellers zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs of onafhankelijke herstellers te verkopen, onverminderd de mogelijkheid om reserveonderdelen aan onafhankelijke herstellers te verkopen of de verplichting om alle technische informatie, diagnoseapparatuur, gereedschap en opleiding welke noodzakelijk zijn voor de herstelling en het onderhoud van motorvoertuigen of voor de tenuitvoerlegging van milieubeschermende maatregelen, aan onafhankelijke marktdeelnemers te verstrekken;
g): ‘kwantitatief selectief distributiestelsel’: een selectief distributie-stelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die hun aantal rechtstreeks beperken;
h): ‘kwalitatief selectief distributiestelsel’: een selectief distributie-stelsel waarbij de leverancier voor de selectie van distributeurs of herstellers criteria gebruikt die uitsluitend van kwalitatieve aard zijn, noodzakelijk zijn wegens de aard van het contractgoed of de contractdienst, eenvormig zijn neergelegd voor alle distributeurs of herstellers die lid van het distributiestelsel willen worden, niet discriminerend worden toegepast en het aantal distributeurs of herstellers niet rechtstreeks beperken;
: (…)

Artikel 4

(…)

1.

De vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben:

: (…)
(Harde kernbeperkingen die alleen gelden ten aanzien van de verkoop van nieuwe motorvoertuigen)
g): de beperking van de mogelijkheden van de distributeur om het verrichten van herstellings- en onderhoudsdiensten uit te besteden aan erkende herstellers, onverminderd de mogelijkheid van de leverancier om van de distributeur te eisen dat deze aan de eindgebruikers vóór de sluiting van de verkoopovereenkomst de naam en het adres geeft van de betrokken erkende hersteller of herstellers en, indien een van deze erkende herstellers niet in de buurt van het verkooppunt gevestigd is, dat hij aan de eind-gebruikers de afstand tussen deze reparatiewerkplaats of -werkplaatsen en het verkooppunt meedeelt; deze verplichtingen kunnen echter alleen worden opgelegd indien soortgelijke verplichtingen worden opgelegd aan distributeurs wier reparatiewerkplaats zich niet in hetzelfde pand als het verkooppunt bevindt;’

2.15.

In de bij de Verordening 1400/2002 behorende Verklarende Brochure van de Europese Commissie is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

‘ Vraag 34: Moet een consument zijn voertuig voor reparaties onder garantie en onderhoudsbeurten naar de dealer brengen van wie hij dit voertuig heeft gekocht? Nee. Wil de verordening van toepassing zijn, dan moet de consument het voertuig bij iedere erkende reparateur binnen het netwerk van de leverancier waar dan ook in de EU kunnen brengen. De verordening voorziet slechts in de vrijstelling van overeenkomsten met erkende reparateurs wanneer de leverancier al zijn erkende reparateurs ertoe verplicht om alle voertuigen van het betrokken merk te repareren, aan garanties te voldoen en kosteloze onderhoudsbeurten en werkzaamheden in het kader van terugroepacties te verrichten, ongeacht waar de auto is gekocht. Als een erkende reparateur geen onderhoud kan uitvoeren aan een auto die niet in zijn lidstaat is verkocht, kan hij de leverancier of een andere erkende reparateur in een andere lidstaat inschakelen. De consument hoeft de garantie niet opnieuw te laten registreren in zijn eigen lidstaat om reparaties onder garantie te kunnen laten uitvoeren. De garantieperiode gaat in zodra een auto door een erkende dealer wordt geleverd. Mocht een fabrikant, importeur, dealer, reparateur of een andere tot het netwerk behorende onderneming consumenten beletten gebruik te maken van de binnen de hele EU geldende garantie van de fabrikant, dan zou niet zijn voldaan aan één van de basisvoorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling op de betrokken overeenkomsten.

Vraag 72: Moet een leverancier van nieuwe motorvoertuigen een reparateur tot zijn netwerk van erkende reparateurs toelaten?

In beginsel mag de leverancier zelf de leden van zijn netwerk uitkiezen. Als de leverancier echter wil dat zijn overeenkomsten onder de verordening vallen, hangt het antwoord op deze vraag af van het marktaandeel dat het netwerk van erkende reparateurs bezit wat betreft de reparaties die aan alle motorvoertuigen van het merk in kwestie worden verricht. Ligt dit marktaandeel niet hoger dan 30%, dan kan de leverancier kwantitatieve selectieve distributie of exclusieve distributie op zijn netwerk van erkende reparateurs toepassen en ervoor kiezen geen specifieke reparateurs aan te stellen, ook al voldoen zij aan de geldende kwaliteitscriteria.

Als het marktaandeel van het netwerk van erkende reparateurs van het merk in kwestie boven de 30% uitkomt, geldt de verordening uitsluitend voor kwalitatieve selectieve distributie. Als de leverancier wil dat zijn distributieovereenkomst onder de verordening valt, kan hij dus alleen maar kwalitatieve criteria voor zijn erkende reparateurs opstellen en moet hij alle reparateurs die aan deze criteria voldoen, als erkende reparateurs toelaten, inclusief erkende dealers van wie de overeenkomsten zijn beëindigd maar die graag als erkende reparateurs willen verdergaan.

Vraag 73: Moet de leverancier alle belangstellende reparateurs laten weten welke criteria gelden als hij kwalitatieve selectieve distributie toepast?

Ja. Als de leverancier de kwaliteitscriteria niet hoefde bekend te maken, dan zouden de reparateurs niet kunnen weten hoe ze daaraan zouden moeten voldoen en zouden ze niet kunnen laten zien dat ze de gestelde eisen zijn nagekomen. Leveranciers doen er goed aan een reparateur op diens verzoek van deze eisen op de hoogte te brengen. Een andere mogelijkheid is dat de criteria openbaar worden gemaakt, bijvoorbeeld op internet.

Vraag 74: Hoe moet een leverancier die over een netwerk van erkende reparateurs beschikt dat puur op kwalitatieve criteria is gebaseerd, die criteria toepassen?

Een leverancier die kwalitatieve criteria voor zijn netwerk van erkende reparateurs opstelt, moet dezelfde criteria op gelijke wijze op alle reparateurs toepassen. Dit houdt vooral het volgende in:

—: zodra een reparateur aan deze criteria voldoet, moet hij als erkende reparateur worden toegelaten. Een leverancier mag echter wel controleren of de reparateur daadwerkelijk aan de gestelde criteria voldoet, voordat hij met hem een overeenkomst sluit;
—: de criteria moeten hetzelfde zijn voor erkende reparateurs die tevens als dealers nieuwe motorvoertuigen van het desbetreffende merk verkopen en voor reparateurs die niet als dealer fungeren. De leverancier moet met name alle erkende reparateurs de mogelijkheid bieden aan garanties te voldoen en kosteloze onderhoudsbeurten en werkzaamheden in het kader van terugroepacties te verrichten met betrekking tot alle motorvoertuigen van het betreffende merk die op de gemeenschappelijke markt worden verkocht.’

3. Het geschil

3.1.

[eisers c.s.] vordert dat Kia Motors Nederland bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld:

a): om binnen acht weken na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis haar verzoek om te worden erkend tot KIA-reparateur in behandeling te nemen en vervolgens vast te (doen) stellen of [eisers c.s.] aan de vigerende kwalitatieve KIA-selectiecriteria voldoet, en wanneer dit het geval blijkt te zijn, haar aan te stellen als KIA-Erkend Reparateur, dit op straffe van een dwangsom,
b): om [eisers c.s.] voor de duur van het onderzoek omtrent de vervulling van de kwalitatieve KIA-selectiecriteria op non-discriminatoire wijze te (blijven) behandelen als KIA-reparateur, dit op straffe van een dwangsom,
c): in de proceskosten.

3.2.

Kia Motors Nederland voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

De vordering van [eisers c.s.] strekt ertoe dat zij door Kia Motors Nederland wordt aangesteld als Erkend KIA Reparateur en een reparateurovereenkomst krijgt aangeboden.

4.2.

[eisers c.s.] legt naar de voorzieningenrechter begrijpt — samengevat — het volgende aan deze vordering ten grondslag.

A): Kia Motors Nederland handelt onrechtmatig tegenover [eisers c.s.] door een dealerovereenkomst te gebruiken die nietig, althans deels nietig is, omdat deze in strijd is met het kartelverbod zoals is neergelegd in artikel 81 lid 1 EG-Verdrag en/of artikel 6 Mededingingswet (Mw).
B): Kia Motors Nederland handelt onrechtmatig tegenover [eisers c.s.] doordat zij misbruik maakt van haar economische machtspositie, hetgeen op grond van artikel 82 EG-Verdrag en/of artikel 24 Mw is verboden.
C): Kia Motors Nederland heeft toegezegd, althans [eisers c.s.] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen, dat zij haar onderneming op dezelfde voet zou kunnen voortzetten en haar status van KIA-Dealer en/of Erkend KIA-Reparateur zou behouden.
D): Op Kia Motors Nederland rust als rechtsopvolger van Kia Nederland de verplichting om [eisers c.s.] in de gelegenheid te stellen haar (diepte)investeringen in (de handelsmerken van) KIA terug te verdienen.

Ad A. Strijd met kartelverbod?

4.3.

[eisers c.s.] voert ter onderbouwing van haar stelling zoals weergegeven in 4.2 onder A het volgende aan.

4.3.1.

Kia Motors Nederland maakt uitsluitend gebruik van een dealerovereenkomst die nagenoeg dezelfde inhoud heeft als de door [eisers c.s.] als productie 5 in het geding gebrachte concept dealerovereenkomst van 16 juni 2009. Deze dealerovereenkomst combineert de verschillende bevoegdheden van de dealer, te weten ‘sales’, ‘aftersales’ en ‘parts’.

4.3.2.

De door Kia Motors Nederland als productie 1 in het geding gebrachte reparateurovereenkomst is ‘pour besoin de la cause’ opgesteld en wordt niet door Kia Motors Nederland gebruikt en is dan ook niet aan de orde.

4.3.3.

De dealerovereenkomst die Kia Motors Nederland gebruikt, is in strijd met het in artikel 81 EG-Verdag en artikel 6 Mw neergelegde kartelverbod. Dat dit het geval is volgt uit de omstandigheid dat:

a): Kia Motors Nederland een kwantitatief selectief distributiestelsel hanteert,
b): sprake is van klantensturing.

Dat sprake is van een kwantitatief selectief distributiestelsel volgt uit het feit dat in de definitieve dealerovereenkomst een doorleververbod is opgenomen, dat overeenkomt met het in artikel 9.4 van de concept-dealerovereenkomst omschreven doorleververbod.

Dat sprake is van klantensturing volgt uit:

—: de garantievoorwaarden die Kia Motors Nederland gebruikt,
—: de langjarige lak- en carrosseriegarantie van Kia Motors Nederland,
—: het coulancebeleid van Kia Motors Nederland,
—: de KIA Internationale Wegenhulpkaart (KIW),
—: de faciliteiten en voordelen die Kia Motors Nederland op haar website ‘www.mijnkia.nl’ aanbiedt.

Door een doeltreffend gebruik van deze instrumenten en de door alle leden van het netwerk daarop onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen wordt beoogd het onderhoud van alle Kia-rijders naar het erkende reparatienetwerk te sturen en de onafhankelijke reparateur buiten spel te zetten.

4.3.4.

Er is niet gebleken van een individuele vrijstelling van het kartelverbod.

4.3.5.

Voorts geldt dat Kia Motors Nederland niet kan profiteren van de EG-groepsvrijstelling zoals neergelegd in de Verordening 1400/2002.

4.3.6.

[eisers c.s.] wordt door het onrechtmatig handelen van Kia Motors Nederland belet om tot de ‘KIA aftersales’ markt toe te treden en lijdt daardoor schade. Zij zal haar bestaande KIA-klanten kwijtraken en geen nieuwe KIA-klanten kunnen werven. KIA-rijders zullen in het vervolg het onderhoud van hun KIA-motorvoertuig laten uitvoeren door de KIA-dealer dan wel de Erkend KIA Reparateur.

Kia Motors Nederland dient deze schade weg te nemen (te vergoeden) door [eisers c.s.], indien zij voldoet aan de door Kia Motors Nederland gestelde kwaliteitseisen, als erkend KIA-Reparateur aan te stellen.

4.4.

Kia Motors Nederland betwist dat de definitieve dealerovereenkomst exact dezelfde inhoud heeft als de concept dealerovereenkomst van 16 juni 2009 en dat de door haar in het geding gebrachte reparateurovereenkomst ‘pour besoin de la cause’ is opgesteld en niet zal worden gebruikt. Verder voert zij als verweer dat:

a): zij voor de inrichting van haar reparatienetwerk niet heeft gekozen voor een selectief distributienetwerk,
b): de reparateurovereenkomst in het geheel geen mededingingsbeperkingen bevat en dus geen sprake is van schending van het kartelverbod,
c): voor zover al een selectief distributiestelsel wordt gehanteerd en/of sprake is van schending van het kartelverbod, dit civielrechtelijk niet tot gevolg kan hebben dat Kia Motors Nederland verplicht is [eisers c.s.] als Erkend KIA Reparateur aan te stellen en met haar te contracteren.

4.5.

Bij de beoordeling van bovengenoemde grondslag dient van het volgende te worden uitgegaan.

4.5.1.

Op grond van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag en artikel 6 lid 1 Mw zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (artikel 81 lid 1 EG-Verdag) onderscheidenlijk de Nederlandse markt of een deel daarvan (artikel 6 lid 1 Mw) wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden.

Indien de overeenkomst een mededingingsverstorende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld (vaste rechtspraak sinds HvJ EG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58–64 (Consten en Grundig), Jurispr. 1966, p. 449). De vaststelling dat een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, vergt daarentegen, naar blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EG (zie bij voorbeeld HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jurispr. 1991, p. I-935, NJ 1992, 763) een feitelijk onderzoek — in de vorm van een marktanalyse — waaraan hoge eisen worden gesteld.

Zowel voor het communautaire als het nationale mededingingsrecht geldt voorts het in de rechtspraak van het HvJ EG ontwikkelde criterium dat de handel tussen de lidstaten en de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt onderscheidenlijk de Nederlandse markt merkbaar worden beperkt (het merkbaarheidsvereiste). Ook het merkbaarheidsvereiste is in beginsel te beschouwen als een positief vereiste, zij het dat de — in de praktijk belangrijke — kwantitatieve criteria deels in negatieve vorm — als drempelvrijstelling — zijn uitgewerkt en vastgelegd. In EG-verband is dat gebeurd in de zogenaamde De minimis bekendmaking (Pb EG 2001, C368/13), een gepubliceerde beleidsregel van de Europese Commissie. Ook in de Mededingingswet is een drempelvrijstelling opgenomen: in de bagatelregeling van art. 7 is onder meer bepaald dat art. 6 lid 1 niet geldt als is voldaan aan een tweetal cumulatieve voorwaarden, te weten dat bij de overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar een bepaald bedrag niet te boven gaat.

Het kartelverbod kan op grond van een individuele vrijstelling of groepsvrijstelling, zoals de Verordening 1400/2002, buiten toepassing worden verklaard (zie artikel 81 lid 3 EG-Verdrag en artikel 6 lid 3 Mw).

4.5.2.

Overeenkomsten die in strijd met het hiervoor bedoelde kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG-Verdrag en artikel 6 lid 1 Mw zijn aangegaan, zijn van rechtswege geheel of deels nietig (artikel 81 lid 2 EG-Verdrag en artikel 6 lid 2 Mw).

4.6.

Gesteld noch gebleken is dat het kartelverbod vanwege de minimis-regel of bagatelregel niet van toepassing is.

4.7.

Het is onvoldoende aannemelijk dat Kia Motors Nederland in strijd handelt met het kartelverbod. Daartoe is het volgende redengevend.

4.8.

[eisers c.s.] heeft slechts aangevoerd dat de dealerovereenkomst van Kia Motors Nederland in strijd is met het kartelverbod. Zij heeft niet aangevoerd dat daarnaast ook de door Kia Motors Nederland als productie 1 in het geding gebrachte reparateurovereenkomst in strijd is met het kartelverbod. Het wordt er dan ook voor gehouden dat de reparateurovereenkomst, voor zover die door Kia Motors Nederland wordt gebruikt, niet in strijd is met het kartelverbod.

Aan de orde is dan ook alleen de vraag of het voldoende aannemelijk is dat de dealerovereenkomst in strijd is met het kartelverbod. Geconcludeerd wordt dat dit niet het geval is. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.9.

Partijen zijn het — zoals de voorzieningenrechter ook uit het nagekomen faxbericht van de advocaat van [eisers c.s.] van 24 september 2009 opmaakt — erover eens dat artikel 9.4 van de definitieve dealerovereenkomst hetzelfde luidt als artikel 9.4 van de door [eisers c.s.] als productie 5 in het geding gebrachte concept-dealerovereenkomst.

4.10.

In dit artikel is bepaald dat de dealer de aan haar toebedeelde Herstel- en onderhouddiensten mag uitbesteden (doorleveren) aan één of meer Erkende KIA Reparateurs, mits de dealer aan de eindgebruikers de naam en het adres van de Erkende Kia-Reparateur(s) verstrekt, en hij in het geval dat een van deze Erkende Reparateurs zich niet in de nabijheid van de verkoopvestiging van de dealer bevindt, de eindgebruiker tevens meldt hoe ver de werkplaats(en) van de Erkende Reparateurs van zijn verkooppunt is/zijn verwijderd.

4.11.

Dit artikel impliceert dat het de dealer niet is toegestaan (ofwel is verboden) om de aan haar toebedeelde Herstel- en onderhouddiensten uit te besteden aan een Onafhankelijke reparateur.

Het is aannemelijk dat een dergelijk verbod — zoals Kia Motors Nederland ook aanvoert — onder het in artikel 82 EG-Verdrag en artikel 6 Mw neergelegde kartelverbod valt.

Geconcludeerd wordt echter dat een dergelijk verbod — zoals Kia Motors Nederland ook aanvoert — onder de groepsvrijstellingsverordening 1400/2002 valt en derhalve is geoorloofd.

Het is op grond van de groepsvrijstellingsverordening 1400/2002 immers toegestaan dat de dealer, in het geval hij besluit zelf geen reparatie en onderhoud te verrichten, wordt verplicht om deze diensten (reparatie en onderhoud) uit te besteden aan een erkende reparateur die deel uitmaakt van het erkende reparatienetwerk van het betrokken merk (zie artikel 4 lid 1 onder g Verordening 1400/2002). De leverancier mag in dat geval ook verlangen dat de dealer vóór de sluiting van de verkoopovereenkomst de naam en het adres van de betrokken erkende reparateur bekend maakt. Wanneer de reparatiewerkplaats zich niet in de buurt van de showroom bevindt, mag de leverancier ook van de dealer verlangen dat hij zijn klanten de afstand tussen de reparatiewerkplaats en de showroom meedeelt; hij mag dat echter alleen doen als hij een soortgelijke verplichting oplegt aan dealers van wie de eigen reparatiewerkplaats zich niet in de buurt van het verkooppunt bevindt.

4.12.

Het is verder onvoldoende aannemelijk dat Kia Motors Nederland door:

—: haar garantievoorwaarden,
—: haar coulancebeleid,
—: de KIA Internationale Wegenhulpkaart (KIW),
—: en de faciliteiten en voordelen die zij op haar website ‘www.mijnkia.nl’ aanbiedt,
in strijd handelt met het kartelverbod.

Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.12.1.

[eisers c.s.] stelt zich op het standpunt dat Kia Motors Nederland door haar garantiebeleid de Kia-rijder naar de KIA-dealer en Erkend KIA Reparateur stuurt. Volgens [eisers c.s.] vervalt de garantie indien de Kia-rijder zijn Kia-motorvoertuig door een onafhankelijke reparateur laat onderhouden.

4.12.2.

Wil de verordening van toepassing zijn, dan moet de consument het voertuig bij iedere erkende reparateur binnen het netwerk van de leverancier waar dan ook in de Europese Unie kunnen brengen. De verordening voorziet slechts in de vrijstelling van overeenkomsten met erkende reparateurs wanneer de leverancier al zijn erkende reparateurs ertoe verplicht om alle voertuigen van het betrokken merk te repareren, aan garanties te voldoen en kosteloze onderhoudsbeurten en werkzaamheden in het kader van terugroepacties te verrichten, ongeacht waar de auto is gekocht. Als een erkende reparateur geen onderhoud kan uitvoeren aan een auto die niet in zijn lidstaat is verkocht, kan hij de leverancier of een andere erkende reparateur in een andere lidstaat inschakelen. De consument hoeft de garantie niet opnieuw te laten registreren in zijn eigen lidstaat om reparaties onder garantie te kunnen laten uitvoeren. De garantieperiode gaat in zodra een auto door een erkende dealer wordt geleverd. Mocht een fabrikant, importeur, dealer, reparateur of een andere tot het netwerk behorende onderneming consumenten beletten gebruik te maken van de binnen de hele EU geldende garantie van de fabrikant, dan zou niet zijn voldaan aan één van de basisvoorwaarden voor de toepassing van de vrijstelling op de betrokken overeenkomsten (vraag 34 Verklarende Brochure).

4.12.3.

Kia Motors Nederland heeft aangevoerd dat aan de in 4.12.2 genoemde voorwaarden is voldaan en dat de garantie van de Kia-rijder niet verloren gaat indien de Kia-rijder zijn Kia-motorvoertuig door een onafhankelijke reparateur laat onderhouden. Voorts heeft zij aangevoerd dat onafhankelijke reparateurs zich voor het uitvoeren van reparaties die onder de garantie vallen tot een Erkende KIA Reparateur kunnen wenden, die vervolgens verplicht is om de reparatie onder de garantie uit te voeren.

Feiten en omstandigheden die de conclusie dragen dat aan de juistheid van het standpunt van Kia Motors Nederland moet worden getwijfeld, zijn gesteld noch gebleken.

Het is gelet op het voorgaande dan ook niet aannemelijk dat de garantievoorwaarden van Kia Motors Nederland een overtreding van het kartelverbod opleveren.

4.12.4.

[eisers c.s.] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat het coulancebeleid van Kia Motors Nederland, de KIA Internationale Wegenhulpkaart (KIW) en de faciliteiten en voordelen die op de website ‘www.mijnkia.nl’ worden aangeboden de mededinging op de KIA Aftersales-markt merkbaar beperkt.

4.13.

Ten overvloede voegt de voorzieningenrechter aan het voorgaande nog het volgende toe.

Ook indien gelet op het voorgaande al aangenomen zou kunnen worden dat — zoals [eisers c.s.] stelt en Kia Motors Nederland betwist — de dealerovereenkomst die Kia Motors Nederland gebruikt in strijd is met het kartelverbod zoals is neergelegd in artikel 81 EG-Verdrag en 6 Mw en dat Kia Motors Nederland door deze dealerovereenkomst te gebruiken onrechtmatig tegenover [eisers c.s.] handelt dan kan dit nog niet tot toewijzing van de vordering van [eisers c.s.] leiden. Daartoe is het volgende redengevend.

4.13.1.

De vordering van [eisers c.s.] strekt ertoe dat Kia Motors Nederland wordt verplicht om haar als Erkend KIA Reparateur aan te stellen.

4.13.2.

In het civiele recht geldt het beginsel van contractsvrijheid als uitgangspunt.

4.13.3.

Op grond van artikel 81 lid 2 EG-Verdrag en artikel 6 lid 2 Mw zijn overeenkomsten die in strijd zijn met het kartelverbod van rechtswege, geheel of gedeeltelijk, nietig. Verder geldt dat aan de gebruiker van deze overeenkomsten boetes kunnen worden opgelegd. Er zijn geen aanwijzingen dat dit ook tot een civielrechtelijke contracteerplicht kan leiden.

De voorzieningenrechter ziet zich daarbij gesteund door de bij de Verordening 1400/2002 behorende Verklarende Brochure en meer in het bijzonder door het daarin genoemde antwoord op vraag 72 waarin wordt vermeld dat de leverancier in beginsel zelf de leden van zijn netwerk mag uitkiezen, maar als hij wil dat zijn overeenkomsten onder de verordening vallen het afhangt van het marktaandeel dat het netwerk van erkende reparateurs bezit wat betreft de reparaties die aan alle motorvoertuigen van het merk in kwestie worden verricht.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan, gelijk Kia Motors Nederland ook heeft betoogd, schending door een leverancier, die onder de werking van Verordening 1400/2002 heeft gekozen voor het systeem van selectieve distributie, van zijn verplichtingen uit die groepsvrijstelling met betrekking tot het selecteren van zijn reparateurs er alleen toe leiden dat de groepsvrijstelling voor die leverancier niet van toepassing is (vergelijk Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 december 1986, zaak 10/86), met alle gevolgen van dien.

Ad B. Misbruik van economische machtspositie?

4.14.

[eisers c.s.] stelt zich op het standpunt dat Kia Motors Nederland 80% marktmacht op de KIA-aftersalesmarkt heeft en dat zij misbruik maakt van deze economische machtspositie door [eisers c.s.] te verhinderen tot deze markt toe te treden.

[eisers c.s.] heeft deze door Kia Motors Nederland betwiste stelling onvoldoende onderbouwd. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat Kia Motors Nederland een economische machtspositie heeft. De door [eisers c.s.] als productie 3a in het geding gebrachte brief van Kia Nederland aan [eiser sub 21]. van 28 december 2007 betreffende de ‘After Sales Bonus 2008’ is — anders dan [eisers c.s.] meent — ontoereikend om te concluderen dat Kia Motors Nederland een aftersales- marktaandeel van 80% zou hebben. Teneinde vast te stellen wat het marktaandeel van Kia Motors Nederland is, is een nader onderzoek naar de feiten en mogelijk bewijslevering nodig, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Zo zal onder andere de markt moeten worden afgebakend.

4.15.

Het is gelet op het voorgaande vooralsnog niet aannemelijk dat Kia Motors Nederland misbruik maakt van haar economische machtspositie.

Ad C. Toezegging Kia Motors Nederland, althans gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen?

4.16.

Het is niet aannemelijk dat Kia Motors Nederland — zoals [eisers c.s.] aanvoert en Kia Motors Nederland betwist — heeft toegezegd, althans het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt, dat [eisers c.s.] haar onderneming op dezelfde voet zou kunnen voortzetten en haar status van KIA-Dealer en/of Erkend KIA-Reparateur zou behouden. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.16.1.

Kia Motors Nederland betwist dat zij — zoals [eisers c.s.] stelt — mondeling aan [eisers c.s.] heeft toegezegd dat zij haar onderneming op dezelfde voet zou kunnen voortzetten en haar status van KIA-Dealer en/of Erkend KIA-Reparateur zou behouden. Feiten en omstandigheden die erop wijzen dat dit wel het geval is geweest, zijn niet gebleken.

4.16.2.

Kia Motors Nederland betwist verder dat zij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [eisers c.s.] haar onderneming op dezelfde voet zou kunnen voortzetten en haar status van KIA-Dealer en/of Erkend KIA-Reparateur zou behouden.

Kia Motors Nederland heeft aangevoerd dat de ex-dealers en de ex-reparateurs de in 2.5 weergegeven brief van 8 mei 2008 hebben ontvangen. [eisers c.s.] heeft dit niet weersproken. Uit deze brief volgt — zoals Kia Motors Nederland ook aanvoert — overduidelijk dat Kia Motors Nederland op dat moment nog niet in staat was te bepalen met welke ex-dealers en ex-erkend reparateurs zij verder zou gaan en dat het mogelijk was dat de desbetreffende ex-dealer of ex-reparateur na de door haar aangeboden overgangsperiode geen contract zou worden aangeboden.

Bovendien stond — zoals Kia Motors Nederland ook aanvoert — ook nog eens in artikel XIII van de verkoopvoorwaarden, welke voorwaarden op de overgangsperiode van toepassing zijn verklaard (zie 2.6) vermeld dat van enige distributieovereenkomst geen sprake was en dat na het verstrijken van de overgangsperiode geen contractuele relatie zou ontstaan.

Ten aanzien van de ex-subdealers die zich onder [eisers c.s.] bevinden geldt het bovenstaande niet, maar voor hen geldt — zoals Kia Motors Nederland aanvoert en [eisers c.s.] niet bestrijdt — dat ze überhaupt nooit een contract met KIA Nederland hebben gehad.

In het licht van het voorgaande valt dan ook niet in het zien dat Kia Motors Nederland het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [eisers c.s.] haar onderneming op dezelfde voet zou kunnen voortzetten en haar status van KIA-Dealer en/of Erkend KIA-Reparateur zou behouden.

Het in 2.8 weergegeven artikel maakt dit — in tegenstelling tot wat [eisers c.s.] meent — niet anders. Het betreft hier een artikel van een journalist en niet een officiële door Kia Motors Nederland uitgegeven persverklaring. Bovendient valt ook uit dit artikel op te maken dat er veranderingen zullen komen.

Ad D. Rust er op Kia Motors Nederland de verplichting om [eisers c.s.] in de gelegenheid te stellen haar (diepte)investeringen in (de handelsmerken van) KIA terug te verdienen?

4.17.

Het is niet aannemelijk dat op Kia Motors Nederland — zoals [eisers c.s.] stelt en Kia Motors Nederland betwist — de verplichting rust om [eisers c.s.] in de gelegenheid te stellen haar (diepte)investeringen in (de handelsmerken van) KIA terug te verdienen. Feiten en omstandigheden die deze conclusie zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet gebleken. Meer in het bijzonder is het niet gebleken dat Kia Motors Nederland — zoals [eisers c.s.] stelt en Kia Motors Nederland — de rechtsopvolgster is van KIA Nederland.

Conclusie

4.18.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eisers c.s.] niet toewijsbaar is.

Een afweging van de wederzijdse belangen maakt dit — in tegenstelling tot [eisers c.s.] meent — niet anders. Het gaat te ver om een vordering waarvan het bestaan niet aannemelijk is toch toe te wijzen omdat er anders een onomkeerbare situatie zou ontstaan, die eruit bestaat dat [eisers c.s.] mogelijk haar KIA-klanten zal kwijtraken.

Proceskosten

4.19.

[eisers c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kia Motors Nederland worden begroot op:

—	vast recht	EUR	262,00
—	salaris procureur		816,00
Totaal		EUR	1.078,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eisers c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Kia Motors Nederland tot op heden begroot op EUR 1.078,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2009.