HR, 14-11-2014, nr. 13/01800

In de wetsgeschiedenis bij de Wet Inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB ’64) is opgemerkt:4.

Ten slotte zij gewezen op de aan de inkomstenbelasting ten grondslag liggende bronnentheorie, ingevolge welke – behoudens voor de winst – de uit een bron voortvloeiende inkomsten en de daarop drukkende kosten objectief – dus niet in relatie tot de belastingplichtige – worden bepaald.

Jurisprudentie

De Hoge Raad heeft bij arrest van 26 november 1930 onder vigeur van de Wet op de inkomstenbelasting 1914 overwogen:5.

dat, blijkens art. 4 van genoemde wet, onder inkomen wordt verstaan de som van hetgeen, in geld of geldswaarde, zuiver wordt genoten als opbrengst van de vervolgens vermelde bronnen van inkomen, te weten: onroerende goederen, roerend kapitaal, onderneming en arbeid, zoomede rechten op periodieke uitkeeringen, van het leven afhankelijk;

dat aan deze bronnen van inkomen eigen is, dat zij, in geld of geldswaarde, een zuivere opbrengst kunnen, en in den regel ook zullen, geven, terwijl, zouden zij zulks nog niet, of tijdelijk niet meer, doen, die omstandigheid het karakter van bron van inkomen niet zou aantasten;

dat echter ten opzichte van belanghebbende's functie van consul-generaal de raad van beroep heeft aangenomen, dat tevoren reeds vaststaat, dat de uitgaven, welke belanghebbende daarvoor zal hebben te doen, de baten, welke hij daaruit zal genieten, overtreffen;

dat derhalve aan deze functie eigen is, dat zij nimmer een zuivere opbrengst en dus, in den zin van art. 4 voormeld, nimmer inkomen kan opleveren;

dat hieruit volgt, dat de raad van beroep die functie ten onrechte als bron van inkomen heeft beschouwd, zoodat het middel gegrond is en de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven;"

De Hoge Raad heeft bij arrest van 22 juli 1982 overwogen:6.

Een tweede kwestie is van belang bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een bron van inkomen. Onder voordeel wordt verstaan belastbaar voordeel, dat wil zeggen een saldering van alle fiscaal relevante voor- en nadelen. Behoren hiertoe ook te worden gerekend de lasten ter financiering van de aankoopprijs, voornamelijk dus rente? Op deze vraag wordt blijkens recente jurisprudentie verschillend geantwoord. Zo beslist het Hof Den Haag (11 januari 1978, BNB 1978/225) en, nog duidelijker, het Hof Amsterdam (15 maart 1978, BNB 1978/224) in positieve zin, terwijl het Hof Den Bosch (1 september 1978, nummer 1363/76 in FED 18 februari 1979) in negatieve zin besliste. Opgemerkt wordt dat de Hoge Raad zich in de procedure BNB 1978/224 niet over deze kwestie heeft uitgelaten. (....)

Bij de mening van Rensema wil hij zich geheel aansluiten. Door bij financiering gedurende de gehele bezitsduur de financieringslasten wel in de beschouwing te betrekken wordt in die gevallen het bronbegrip eng geinterpreteerd. Bij oneigenlijk gebruik van de Wet, zoals in casu, kunnen de door de belastingplichtige gewenste gevolgen hierdoor soms voorkomen worden. Immers nogal wat gevallen van oneigenlijk gebruik van de belastingwetgeving wordt mogelijk gemaakt door het opnemen van geldleningen.

Het voorafgaande samenvattend gaat het bij de beantwoording van de vraag voordeel beogen, voordeel verwachten enerzijds niet alleen om de periode gedurende welke binnenlandse belastingplicht bestond, terwijl anderzijds bij financiering gedurende de gehele bezitsduur de financieringslasten mede in aanmerking genomen moeten worden.(...)

O. omtrent het middel:

dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of de onderwerpelijke obligaties voor belanghebbendes echtgenote een bron van inkomen vormden, buiten beschouwing dient te blijven dat zij de aankoop van de obligaties nagenoeg geheel met geleend geld had gefinancierd, zodat tegenover de opbrengst van de obligaties mede aan die financiering verbonden rentelasten stonden;

dat het middel, dat blijkens de daarop gegeven toelichting van een andere opvatting uitgaat, mitsdien geen doel treft;

Verwerpt het beroep.

A-G Van Soest meent in zijn conclusie voor voornoemd arrest:

(....)

d. Kosten van financiering van bronnen van inkomen

In mijn conclusie voor HR 8 juni 1977, BNB 1977/190 met noot Van Dijck, V-N 2 juli 1977, blz. 868, punt 10, FED, IB'64: Art. 48 : 10 met noot K. Sneep, WFR 5342 d.d. 1 december 1977, jaargang 106, blz. 1169 met noot R.L. van de Water, WPNR 5424 d.d. 11 maart 1978, jaargang 109, blz. 144 met noot J.H. Linders, constateerde ik, dat (BNB 1977, blz. 851, regels 47 - 55) ,,Onder vigeur van de Wet IB'14 ... renten van schulden, aangegaan ter financiering van een bron van inkomen ... als persoonlijke aftrekposten en niet als verwervingskosten in aftrek kwamen''. Ik adstrueer deze stelling thans wat uitvoeriger.

Bij de voorbereiding van de Wet IB'14 Stb. 563, werd gezegd (MvT 1911-1912 - 144, nr. 3, blz. 28, lk., laatste al., - rk., 4e al.): ,,Gesteld, iemand heeft eene betrekking die hem een salaris van f 2000 verschaft. Hij bezit een huis, dat hij voor f 500 verhuurt en waarvoor hij aan grondbelasting en onderhoud f 80 moet besteden, en heeft eene lijfrente van f 200 te betalen. ... De beide bedragen van f 80 en f 200 vertegenwoordigen niet gelijksoortige lasten. De eerste uitgaaf vermindert het voordeel dat de bewuste persoon van zijn huis trekt. Zij heeft een zakelijk karakter; ieder ander bezitter van het huis zou de uitgaaf eveneens moeten doen. De f 200 daarentegen staan noch met het huis noch met de betrekking van dien persoon in verband. Hij moet het bedrag betalen onafhankelijk van oorsprong en grootte van de som waaruit hij daartoe kan putten. Deze uitgaaf heeft dus een persoonlijk karakter; zij vermindert de som die hij ten eigen bate kan besteden. Deze orde van gedachten leidt tot de onderscheiding tusschen: a. het bedrag dat eene zaak, onderneming of arbeid zuiver oplevert; b. de som die een persoon, tot het genot van een of meer zoodanige bedragen - geheel of voor een gedeelte - gerechtigd zijnde, daarvan zuiver, d.i. voor eigen gebruik' overhoudt. Hiermede is gegeven de onderscheiding tusschen het objectieve begrip opbrengst en het subjectieve begrip inkomen.''

Art. 10, lid 1, IB'14 rekende tot ,,de bedrijfs- en beroepskosten ... verschuldigde rente'' (verg. HR 31 december 1918, B 2121). HR 13 juni 1928, B 4289, bracht daaronder de rente ter zake van een hypothecaire lening die de belastingplichtige had aangegaan om zich de gelden te verschaffen ,,tot voldoening van den koopprijs der boerderij, waarin hij zijn bedrijf uitoefent en die voor hem dus vormt een bedrijfsmiddel''.

Art. 19, lid 1, aanhef en letter c, IB'14 luidde: ,,Van het ... inkomen worden, ter berekening van het belastbaar (zuiver) inkomen, afgetrokken de door den belastingplichtige verschuldigde en niet met eene bron van zijn inkomen in verband staande: rente van ... schulden''. HR 19 juni 1929, B 4528, overwoog in een geschil over een uitgave ter vernieuwing der hypotheek, ,,dat het bloote feit, dat tot zekerheid (van een) schuld hypotheek op ... huizen verleend is, geen verband legt tusschen die schuld en de opbrengst dier huizen als bron van inkomen''. HR 3 februari 1932, B 5165, overwoog, ,,dat ... waar belanghebbende ... een rentedragende schuld te zijnen laste had, de rente dier schuld overeenkomstig het bepaalde bij art. 19, letter c der wet bij de vaststelling van zijn inkomen in mindering mag worden gebracht, ook al is die schuld aangegaan om (in effecten) te kunnen speculeren''. HR 14 juni 1933, B 5437, overwoog, ,,dat de schulden en de voor die schulden op de huizen verleende hypotheken niet in verband staan met de opbrengst, welke die huizen als bron van inkomen opleveren, zoodat de rente der schulden niet valt onder de kosten en lasten die volgens art. 10 der aangehaalde wet in mindering van die opbrengst gebracht kunnen worden''. HR 6 april 1938, B 6652, overwoog, ,,dat de wetgever een nauw verband ... tusschen de opbrengst van een onroerend goed en de rente van de voor de verwerving van het onroerend goed aangegane schuld niet aan de regeling van de artt. 10 en 19 heeft ten grondslag gelegd'', en gaf een uitvoerige systematische motivering van deze overweging. Dat HR 21 november 1923, B 3319, terloops de ,,renten uit hypothecaire schulden'' toerekent aan het ,,inkomen uit ... onroerend vermogen'', wordt door J.H.R. Sinnighe Damste, De wet op de inkomstenbelasting, 5e druk, 1937, blz. 276, als onjuist aangemerkt. Zie voorts Van Soest Belastingen, 2e druk, 1935, blz. 59.

In mijn conclusie voor HR 8 juni 1977, BNB 1977/190, blz. 852, regel 31, - blz. 853, regel 5, en blz. 855, regels 19-20, zette ik vervolgens uiteen, dat het Besluit IB '41 naar tekst en toelichting medebracht de rente wel als verwervingskosten in aanmerking te nemen (zie nog art. 16, lid 1, onder 2, IB '41, dat ,,kosten van verwerving van inkomsten'' uitsloot van de persoonlijke verplichtingen) en (blz. 853, regels 26-47) dat de Wet IB '64 in dit opzicht bij haar voorganger aansluit. Weliswaar volgde HR 6 november 1963, BNB 1964/3, de uitspraak a quo door betaalde interessen te kwalificeren als persoonlijke verplichtingen, niettegenstaande de lening was aangegaan ter financiering van roerend kapitaal waaruit opbrengst verkregen was, maar deze zienswijze is achterhaald door HR 8 juni 1977, BNB 1977/190.

Zie voorts de MvT, 1980-1981 - 16 677, nr. 3, blz. 9, bij het bij de Tweede Kamer aanhangige ontwerp van Wet tot wijziging van de inkomstenbelasting en de loonbelasting houdende een beperking van de aftrekbaarheid van renten van schulden in de privesfeer en wijziging van de inkomstenbelasting houdende indexering van het huurwaardeforfait.

e. Bron van inkomen

Bij de voorbereiding van de Wet IB'14 werd gezegd (MvT, 1911-1912, alsvoren, lk., 3e al. v.o.): ,,Tot de kenmerken van het inkomen behoort periodiciteit; het inkomen wordt gevormd door voordeelen die zich herhalen, waarvan althans herhaling in den regel beoogd en bereikt wordt, m.a.w. normaal is. Herhaling is niet mogelijk zonder blijvende oorzaak; er moet dus een naar zijn aard duurzaam feit zijn, dat telkens opnieuw eene bate voortbrengt. Dit feit - eene zaak, onderneming, arbeid - kan men in zijn betrekking tot degene die de bate geheel of voor een deel geniet, als bron van inkomen aanduiden, eene uitdrukking die gemak oplevert, ook voor de redactie der wet.''

Vakstudie, deel XA, 5e druk, art. 4 IB'14, aant. 17' stelt: ,,Indien ... van te voren vaststaat, dat een vermogensbestanddeel of een functie nimmer een zuivere opbrengst en dus, in den zin van art. 4, nimmer inkomen kan opleveren, kan deze niet als bron van inkomen worden aangemerkt''. Deze stelling geeft de heersende leer weer. Ik noem enige voorbeelden uit de jurisprudentie.

(....)

Bij de voorbereiding van de Wet van 24 december 1970, Stb. 604, bij welke gelegenheid onder meer art. 42a in de Wet IB '64 werd ingevoegd, werd bij de behandeling van de bezwaren tegen de aftrek van onderhoudskosten van de eigen woning (MvA, 1970-1971 - 10 790, nr. 8, blz. 26, rk., 2e al.) ,,gewezen op de aan de inkomstenbelasting ten grondslag liggende bronnentheorie, ingevolge welke - behoudens voor de winst - de uit een bron voortvloeiende inkomsten en de daarop drukkende kosten objectief - dus niet in relatie tot de belastingplichtige worden bepaald''. Blijkens het Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag, nr. 11, punt 19, blz. 7, werd gevraagd: ,,Geeft de memorie van antwoord ... wel een juiste omschrijving van de bronnentheorie? Ligt in de terzijdestelling ... van het subjectief element niet een gevaar voor toekomstige interpretatie, bijv. in verband met de kosten van verwerving?'' Geantwoord werd: ,,De opmerking dat de kosten objectief worden bepaald, houdt in dat zij worden bepaald in relatie tot de bron, en dat voor de hoogte van de aftrekbare kosten irrelevant is of ingeval van overdracht van de bron de uitgaven zijn gedaan door de verkoper of de koper. Uiteraard speelt een subjectief element mee. Alleen degene die zich kan permitteren de uitgaven te doen en ook werkelijk doet, krijgt in de huidige regeling aftrek, zij het dat daarbij de grenzen van de redelijkheid niet mogen worden overschreden.'' (zie voorts de heer W. Scholten, Handelingen, blz. 1222, rk., 3e al.).

f. Bron en genieter

In de Wet IB '14 en in de desbetreffende jurisprudentie komt niet of nauwelijks naar voren, dat men de vraag, of er in objectieve zin een bron is, zou kunnen onderscheiden van de vraag, of er een bron voor een bepaalde belastingplichtige is. (...)

g. Bron en financiering

Het is de heersende leer, dat de vraag naar de bron beoordeeld moet worden aan de hand van een berekening waarbij de kosten van financiering niet in mindering komen (aldus HR 28 april 1976, BNB 1976/152 met noot Van Dijck (eigen woning); 4 januari 1978, nr. 18 653 (vakantiewoning in erfpacht); 16 september 1981, nr. 20 693, voor zover mij bekend niet gepubliceerd (eigen woning); Hof 's-Gravenhage 4 december 1972, te kennen uit HR 9 mei 1973, BNB 1973/177 met noot P. den Boer (verpachte boerderij); 's-Hertogenbosch 1 september 1978, BNB 1979/239 (obligaties); Van Dijck, BNB 1978/224; Hofstra a.w., blz. 46; Cursus belastingrecht, Inkomstenbelasting (H. Mobach en L.W. Sillevis), blz. 232a; anders Hof 's-Gravenhage 19 oktober 1970, BNB 1971/175; Amsterdam 21 oktober 1976, te kennen uit HR 15 maart 1978, BNB 1978/224; Rensema, WFR 5375 alsvoren (onder c), blz. 960).

h. Kosten van financiering van vermogensbestanddelen die geen bron zijn

Hof Amsterdam 16 april 1959, BNB 1960/140, besliste, dat de rente uit hoofde van een geldlening, aangegaan ter financiering van een woonschip, dat geen bron was, in aftrek komt als persoonlijke verplichting.

Het is in overeenstemming met deze beslissing en/of met de hiervoor onder g vermeldende heersende leer, dat in de MvT, Bijlagen, 1980-1981, alsvoren (onder d), blz. 10 v., een voorbeeld wordt uitgewerkt, waarin rente in aftrek komt, terwijl de met de desbetreffende geldlening gefinancierde obligaties in totaal een lagere opbrengst zullen geven. In dat voorbeeld heeft die transactie voor de belastingplichtige toch zin, omdat hij per saldo door vermogenswinst en belastingbesparing beter af is.

i. Kosten van financiering: samenvatting en slotsom

In mijn conclusie voor HR 8 juni 1977, BNB 1977/190, blz. 855, regels 14-19, betoogde ik, dat theoretisch in het vermogen van een belastingplichtige eigenlijk geen specifiek verband gelegd kan worden tussen bepaalde vermogensbestanddelen en bepaalde schulden. Naar het mij voorkomt, is het een soortgelijke gedachtengang die ten grondslag ligt aan de hiervoor onder g vermelde jurisprudentie. Een vermogensbestanddeel heeft, op zichzelf beschouwd, voor een belastingplichtige die het met eigen geldmiddelen financiert, de zelfde betekenis als voor een belastingplichtige die het door een geldlening financiert. Daarom is het juist, dat, waar de eerstbedoelde belastingplichtige van de vastgelegde geldmiddelen de rente derft en dus deswege niet belast wordt, de laatstbedoelde belastingplichtige de betaalde rente mag aftrekken (zie Van Dijck, WFR 5354 d.d. 9 maart 1978, jaargang 107, blz. 278).

Is het vermogensbestanddeel een bron van inkomen, dan wordt naar geldend recht de rente als aftrekbare kosten aangemerkt. Schijnbaar wordt daardoor de belastingplichtige die het vermogensbestanddeel door een geldlening financiert, lager belast dan de belastingplichtige die het met eigen geldmiddelen financiert. Dit is uiteraard slechts schijn: de laatstbedoelde belastingplichtige werd immers voor de vastlegging in het vermogensbestanddeel belast voor de rente die hij met de geldmiddelen behaalde; daarna niet meer.(...)

Overeenkomstig het vorenstaande meen ik, dat het Hof terecht de financieringslasten buiten beschouwing heeft gelaten bij de beoordeling van de vraag, of de obligaties voor de echtgenote van de belanghebbende bronnen van inkomen vormden, en dat derhalve het tegen die beslissing gerichte middel faalt.

Hofstra heeft bij voornoemd arrest geannoteerd voor BNB:7.

(...) Ik acht de door de HR gegeven, en in overeenstemming met de genoemde eerdere jurisprudentie zijnde, beslissing derhalve juist. Een andere vraag evenwel is of aan de fiscus niet nog andere middelen ten dienste stonden om de handhaving van de aanslag te verdedigen. Het meest voor de hand zou een beroep op artikel 31 AWR (de richtige-heffingsbepalingen) hebben gelegen. Uit de vaststaande feiten volgt immers rechtstreeks dat de desbetreffende transacties achterwege zouden zijn gebleven indien daarmee niet de belastingheffing onmogelijk zou zijn gemaakt. Dat een zodanige poging achterwege bleef is des te opmerkelijker nu de kansen daarvan duidelijk bleken uit het op dezelfde dag gewezen en onder no. 1982/242* hierna opgenomen arrest rolno. 20 651. Een andere weg wordt geboden door het leerstuk van de wetsontduiking, waarvan de Advocaat-generaal in zijn conclusie een ambtshalve toepassing door de HR bepleitte.

De HR heeft aan deze suggestie geen gevolg gegeven. Dat kan niet zijn geweest omdat een ambtshalve toepassing van het leerstuk in cassatie ontoelaatbaar zou zijn. De HR heeft tot taak de aangevallen uitspraak te toetsen aan het recht, waarvan de buitenwettelijke rechtsbeginselen zoals het leerstuk van de wetsontduiking mede deel uitmaken.

Nu waren de aan 's Hogen Raads beslissing ten grondslag te leggen feiten in de eerdere instantie weliswaar voldoende duidelijk komen vast te staan, maar de procedure vertoonde niettemin enkele bijzondere aspekten die tot voorzichtigheid konden manen. Partijen hadden, ofschoon tussen hen over de uitsluitende bedoeling tot belastingbesparing overeenstemming bestond, de rechtsstrijd bewust beperkt tot de vraag of de desbetreffende obligaties al dan niet evenzovele bronnen van inkomen voor belanghebbende vormden, hetgeen er op kan wijzen dat de andere vraag of de belastingbesparing, indien zij zou intreden, al dan niet als een ongeoorloofd ontgaan moest worden beschouwd, opzettelijk daarbuiten werd gehouden. Het arrest bevat ook onvoldoende gegevens tot staving van de stelling dat de rente-aftrek doel en strekking van de artikelen 4 en 35 van de Wet IB 1964 aantastte, bij afwezigheid waarvan naar vaste jurisprudentie voor toepassing van de fraus-legisleer geen plaats is. Ik betreur het - en begrijp het ook niet - dat de inspecteur niet als subsidiaire verdediging een beroep op de leer van de wetsontduiking heeft gedaan, hetgeen tot verheldering van enkele nu duister gebleven punten had kunnen leiden. Nu hij het niet deed acht ik het echter juist, althans begrijpelijk, dat de HR zich in de kwestie van de wetsontduiking niet heeft begeven - hoe onbevredigend ik het eindresultaat dan ook vind.

Het arrest en de conclusie van de Advocaat-generaal blijven betekenis behouden voor de interpretatie van het begrip ,,bron van inkomen''

De Hoge Raad heeft bij arrest van 3 december 1986 overwogen:8.

Het geschil betrof de aanslag inkomstenbelasting 1979.

Vaststaat:

Belanghebbende X te Z, geboren in 1938 was in het onderhavige jaar en is ook thans directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Y BV, exploitante van een herenmodezaak.

Op 29 december 1978 zijn de volgende transacties tot stand gekomen:

1. belanghebbende verkreeg van de A-bank een krediet in rekening-courant ter grootte van f 81 000; overeengekomen rente 9 percent per jaar;

2. belanghebbende verkreeg van de B-bank een geldlening ter grootte van f 1200 000; rente 13 1/2 percent per jaar.

Overeengekomen was dat de hoofdsom van deze geldlening zes maanden na 29 december 1978 zou worden afgelost, terwijl vervroegde aflossing niet mogelijk was;

3. belanghebbende betaalde de rente voor deze zes maanden ten bedrage van f 81 000 vooruit;

4. belanghebbende kocht 980 000 Zwitserse franken tegen een koers van 122,36 (tegenwaarde f 1199 128); de bankkosten hiervan bedroegen f 1498,93;

5. belanghebbende verkocht op termijn deze 980 000 Zwitserse franken, te leveren op 29 juni 1979, tegen een koers van 127,46 (tegenwaarde f 1249 108);

6. tot zekerheid van de sub 2 vermelde geldlening vond cessie plaats van de rekening bij de B-bank waarop de Zwitserse franken geadministreerd werden.

Belanghebbende heeft in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1978 voormelde rente ad f 81 000 als persoonlijke verplichting op zijn onzuivere inkomen in mindering gebracht, waarop de inspecteur geen correctie heeft toegepast.

Het belastbare inkomen over 1978 is ook overigens overeenkomstig de aangifte vastgesteld op f 138 423.

Het door belanghebbende gerealiseerde voordelige koersverschil bedroeg f 48 481,07;

Blijkens de bijlagen van de aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1979 heeft belanghebbende op 21 december 1979 wederom over een half jaar vooruitbetaald de rente over een geldlening bij de A-bank, waarvan de hoofdsom f 1300 000 beliep. De inspecteur heeft hierop evenmin een correctie toegepast.

In geschil is de vraag of voormeld voordelig koersverschil op grond van art. 22, eerste lid, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in het belastbare inkomen van het jaar 1979 begrepen dient te worden, welke vraag door de inspecteur bevestigend wordt beantwoord, door belanghebbende daarentegen ontkennend en wel, kort samengevat, omdat naar zijn mening sprake is van inkomsten uit een speculatieve transactie, terwijl, zo wel sprake zou zijn van te belasten inkomsten, de belastingheffing in 1978 had dienen te geschieden;

Het Hof (’s-Gravenhage) overweegt omtrent het geschil en ambtshalve:

Dat, zoals uit de vastgestelde feiten moet worden afgeleid, een onmiddellijke samenhang bestaat tussen de op 29 december 1978 tot stand gekomen zes rechtshandelingen, hiervoor omschreven;

dat een daarmede behaald voordeel tot belanghebbendes belastbare inkomen moet worden gerekend indien komt vast te staan dat hij daarvoor arbeid heeft verricht, hij bij het tot stand komen van die rechtshandelingen een voordeel heeft beoogd en dat voordeel voor hem ook redelijkerwijs was te verwachten;

dat van de hiervoor en ook in de conclusie van repliek onderscheiden zes met elkaar samenhangende rechtshandelingen niet gezegd kan worden dat belanghebbende aldus niet enige arbeid heeft verricht;

dat vervolgens moet worden bezien of belanghebbende met de transactie, bestaande uit bedoelde met elkaar samenhangende en dus in hun totaliteit te beziene rechtshandelingen, een voordeel heeft beoogd en dat voordeel voor hem ook redelijkerwijs te verwachten was; dat de fiscale gevolgen welke de transactie voor belanghebbende oproept daarbij buiten beschouwing moeten blijven;

dat belanghebbende, om een voordelig koersverschil van f 48 481,07 te behalen, zich in rechtstreekse samenhang daarmede rentelasten heeft moeten getroosten welke genoemd koersverschil met enkele tientallen duizenden guldens overtreffen, zodat de transactie op zich zelf bezien voorzienbaar nadelig was indien de met de aftrek van rente te bereiken besparing van inkomstenbelasting buiten aanmerking wordt gelaten;

dat bij de onderwerpelijke transactie derhalve niet van een voordeel als bedoeld in art. 22, eerste lid, letter b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 kan worden gesproken;

dat aan het voorgaande niet kan afdoen het doel dat belanghebbende met die rechtshandelingen voor ogen heeft gestaan, te weten niets anders dan het scheppen van aftrekposten op het inkomen en alleen in samenhang daarmede - en uitsluitend als gevolg daarvan - een voordeel behalen;

dat de met dit oogmerk door belanghebbende opgezette constructie door de inspecteur niet kan worden bestreden door voor het jaar 1979 het voordeel van f 48 481,07 geisoleerd te bezien - dat wil zeggen los van de f 81 000 rente die belanghebbende als persoonlijke verplichting op zijn onzuivere inkomen van het jaar 1978 in aftrek bracht - en door aldus dit voordeel als andere opbrengst van arbeid te belasten;

dat hieraan zij toegevoegd dat ten tijde van het regelen van de onderhavige aanslag voor het jaar 1979 - het aanslagbiljet is gedagtekend 31 augustus 1983 - de termijn voor navordering van inkomstenbelasting over het jaar 1978 nog niet was verstreken;

dat de aanslag derhalve, wat er zij van hetgeen daartegen door belanghebbendes gemachtigde is aangevoerd, moet worden verminderd met het daarin ten onrechte begrepen voordelig koersverschil van f 48 481,07.

Op het beroep in cassatie van de staatssecretaris overweegt de Hoge Raad.

Het hof heeft vastgesteld dat een onmiddellijke samenhang bestaat tussen de op 29 december 1978 tot stand gekomen zes rechtshandelingen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende met de onderwerpelijke valutatransactie een voordeel heeft beoogd en dat voordeel voor hem ook redelijkerwijs te verwachten was, de bedoelde met elkaar samenhangende rechtshandelingen in hun totaliteit moeten worden bezien.

Met dit oordeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van werkzaamheden of diensten die voordeel opleveren in de zin van art. 22, eerste lid, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dienen immers de financieringslasten van de transactie buiten aanmerking te blijven. Het middel treft mitsdien doel.

Van Dijck heeft bij voornoemd arrest van de Hoge Raad van 3 december 1986 geannoteerd:9.

1. Het samenstel van de transacties (aankoop, verkoop, geldleningen) levert een exact bepaalbaar negatief resultaat op. Toepassing van art. 31 AWR of een beroep op fraus legis had mijns inziens voor de hand gelegen met betrekking tot de aftrekbaarheid van de rente.

2. Doet men geen beroep op deze bijzondere instituten dan staat de aftrekbaarheid van de rente vast en moet men verder beoordelen of het koersvoordeel belastbaar is bij art. 22, eerste lid letter b. Terecht beslist de Hoge Raad dat deze vraag beoordeeld moet worden zonder rekening te houden met de financieringskosten.

3. Het hof meent dat belanghebbende voor het verkrijgen van het voordelige koersverschil arbeid heeft verricht en dat hij bij het tot stand komen van de transacties dit voordeel heeft beoogd en dat het voordeel voor hem ook redelijkerwijs te verwachten was. Dit is een beslissing die weinig kleur geeft aan het begrip arbeid. Het verkrijgen van een voordeel zonder enige menselijke handeling laat zich niet zo gemakkelijk denken. Belanghebbende verricht een aantal rechtshandelingen die het stempel arbeid krijgen, maar de vraag is wel waar het begrip arbeid zijn begin en einde vindt. Een belastingplichtige die voor een half jaar f 10 000 uitleent tegen een rente van 8%, moet hiervoor rechtshandelingen verrichten. Hij beoogt het rentevoordeel en dat voordeel is redelijkerwijs te verwachten. Toch is het niet aannemelijk dat iemand verdedigt dat het voordeel uit de geldlening van art. 24 naar art. 22 moet schuiven. Het voorbeeld van de lening is met vele andere voorbeelden in de vermogenssfeer te vermeerderen. Steeds zullen er een of meer handelingen nodig zijn en vaak zal het voordeel een van te voren kenbare grootheid zijn die dan ook verwacht mag worden.

Hofstra heeft bij voornoemd arrest van de Hoge Raad van 3 december 1986 geannoteerd:10.

Met betrekking tot de beslissing van de Hoge Raad zelf kan ik met een enkele opmerking volstaan. Zij steunde op twee overwegingen. De eerste was dat voor de beoordeling van de vraag of de aankoop van Zw.frs. 980 000 en de verkoop op termijn een voordeel hadden opgeleverd de financieringslasten buiten aanmerking blijven. Zij is in overeenstemming met de ter zake van het - overigens niet meer door de wet gebruikte - begrip ,,bron'' bestaande leer (zie o.a. HR 22 juli 1982, BNB 1982/241*, met de in de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde eerdere jurisprudentie). Weliswaar vormt de opbrengst van niet in dienstbetrekking verrichte arbeid een bijzondere inkomenscategorie omdat een permanente ,,bron'' daarvoor niet nodig is, maar de eisen die de jurisprudentie in dit opzicht aan de toepassing van artikel 22, lid 1 letter b, IB '64 stelt zijn dezelfde. De tegenovergestelde opvatting van het Hof was kennelijk ontleend aan de voor artikel 31 AWR gebruikelijke benadering, die evenwel met de in geschil zijnde kwestie niets te maken heeft. In de tweede plaats toetste de Hoge Raad de vaststaande feiten aan laatstgenoemd artikel, waartoe een analyse van die feiten nodig is.

De redactie van V-N annoteert bij voornoemd arrest:11.

1. Het is vaste jurisprudentie dat bij de beoordeling of sprake is van een voorzienbaar transactieresultaat de rentelasten ter zake van de financiering van de transactie met vreemd vermogen buiten beschouwing blijven. In aanmerking genomen dat bij het afsluiten van de transactie het behalen van een voordelig transactieresultaat al vast stond, kan naar ons oordeel niet meer worden gesproken van speculatie.

2. Uit het onderhavige arrest blijkt naar ons oordeel dat eigenlijk sprake is van een achterhoedegevecht. Uit het ons ter beschikking staande uittreksel blijkt niet waarom de inspecteur geen bijzondere rechtsmiddelen heeft toegepast. Voor zover wij kunnen beoordelen zou de inspecteur een goede kans hebben gehad om aftrek van rente van het geleend geld te weigeren.

3. Bij de toepassing van bijzondere rechtsmiddelen, in casu richtige heffing, vindt wel een beoordeling plaats van het transactieresultaat met inachtneming van de financieringslasten. Dit laat zich naar ons oordeel alleen verklaren vanuit de vraag of belanghebbende het samenstel van transacties is aangegaan met het oogmerk om - in strijd met doel en strekking van de wet - de financieringskosten in mindering op het inkomen te brengen.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 17 april 1991 overwogen:12.

4. Beoordeling van de klachten

Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat belanghebbende met de aankoop, verkaveling en verkoop met betrekking tot het onderhavige bosperceel in het economische verkeer arbeid heeft verricht welke normaal vermogensbeheer te boven gaat. Dat oordeel, waarin ligt besloten dat het hier gaat om in het economische verkeer verrichte handelingen welke naar hun strekking en in omvang het normale kader van werkzaamheden verbonden aan particuliere vermogenstransacties te buiten gaan, brengt mede dat te dezen sprake is van werkzaamheden in de zin van artikel 22, lid 1, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

Anders dan belanghebbende kennelijk meent dienen bij de beantwoording van de vraag of een werkzaamheid die in de sfeer van de inkomstenverwerving ligt een bron van inkomen vormt, rentelasten buiten beschouwing te blijven. Evenmin is voor de beantwoording van die vraag van belang dat niet met zekerheid valt te voorzien dat met die werkzaamheid - met weglating van rentelasten - uiteindelijk voordeel zal worden behaald.

De klachten kunnen mitsdien niet tot cassatie leiden.

De redactie van V-N annoteert bij voornoemd arrest:

Nu voor het hof is komen vast te staan dat de activiteiten van belanghebbende normaal vermogensbeheer ontstegen en tevens is komen vast te staan dat het handelen zich in het economische verkeer afspeelde, is de uitkomst van deze procedure bepaald niet verrassend.

Het oordeel dat rentelasten bij de bronvraag geen rol spelen is in overeenstemming met bestendige jurisprudentie. Zie o.a. HR 3 december 1986, BNB 1987/88, met noot van H.J. Hofstra, alsook het jurisprudentie-overzicht in de conclusie van A-G Van Soest bij HR 22 juli 1982, BNB 1982/241, met noot van H.J. Hofstra.

Naar onze mening wordt terecht tot al een daadwerkelijk te belasten voordeel geconcludeerd bij een partiële verkoop van het gekochte perceel. De koopsom wordt kennelijk evenredig toegerekend aan de verkochte kavels.

Ik annoteerde bij voornoemd arrest:

Het onderhavige geval vormt een standaardvoorbeeld van een op grond van art. 22, eerste lid, letter b, Wet IB 1964 belaste transactie. Twee maanden na de grondaankoop begonnen de verkavelingsactiviteiten, nota bene met hulp van een bij uitstek deskundige. Dat financieringsrente niet van belang is voor het antwoord op de vraag of sprake is van werkzaamheden en diensten die voordeel opleveren in de zin van deze bepaling, besliste de Hoge Raad al in zijn arrest van 3 december 1986, BNB 1987/88 met noot van H.J. Hofstra, FED 1987/72 met noot van J.E.A.M. van Dijck.

In mijn bijdrage ’Voordeel beogen en voordeel verwachten’ aan de bundel Fantasie en durf heb ik op grond van een analyse van de rechtspraak betoogd dat ’deelname aan het economische verkeer’ en ’voordeel verwachten’ algemene kenmerken van inkomensbronnen zijn, terwijl ’voordeel beogen’ alleen een rol speelt bij de bron onderneming alsmede bij de bron ’andere arbeid’ wanneer het gaat om belastbare vermogenstransacties.

Winstoogmerk en voorzienbaarheid van het voordeel gaan hier hand in hand, en worden teweeg gebracht door onder andere deskundigheid en relaties en/of activiteiten die normaal vermogensbeheer te boven gaan.

Het onderhavige arrest wijkt niet af van de eerder uitgezette lijnen. Wanneer de Hoge Raad opmerkt dat het voordeel niet met zekerheid te voorzien hoeft te zijn, beoogt hij daarmede - naar ik aanneem - niet af te wijken van zijn leer dat er wel een voordeelsverwachting moet zijn.

Literatuur

In de Cursus Inkomstenbelasting is opgemerkt:13.

e. Bronvraag heeft niet voor alle bronnen gelijk belang

De vorengenoemde drie voorwaarden voor de aanwezigheid van een bron van inkomen (economisch verkeer, oogmerk en redelijke verwachting) gelden in beginsel voor alle bronnen en alle inkomenscategorieën. In de uitwerking ligt dit echter in het ene geval gemakkelijker dan in het andere. Zelfs kan in bepaalde gevallen, zoals bij loon uit dienstbetrekking en voordeel uit sparen en beleggen de bronvraag worden genegeerd.

Uit de jurisprudentie blijkt dat bij winst uit onderneming de vraag of er een bron aanwezig is, naar verhouding weinig problemen geeft. Een onderneming is naar zijn aard een bron van inkomen, en de resultaten, hetzij positief hetzij negatief, behoren derhalve tot het inkomen.

Rensema schrijft naar aanleiding van Hoge Raad 15 maart 1978 in het WFR:14.

Opmerkelijk is dat het Hof heeft overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of positieve opbrengsten verwacht mogen worden, ook de financieringskosten een rol spelen. Dat lijkt mij in het algemeen niet juist, maar in dit geval zou

het wel juist kunnen zijn. Met de rente behoort in beginsel geen rekening te worden gehouden, omdat schulden afgelost kunnen worden. Ook als aanvankelijk door de rentebetaling de opbrengst negatief is, kunnen er na (gedeeltelijke) schuldaflossing weer positieve inkomsten komen en dat is voldoende om het bestaan van een bron aan te nemen. Alleen als vast zou staan dat tijdens de hele bezitsduur het vermogensbestanddeel gefinancierd zal worden met een lening, lijkt het juist om bij het beoordelen van de vraag of er een bron van inkomen is met de rente rekening te houden. Het antwoord op de vraag of er een bron is wordt namelijk ook beïnvloed door subjectieve bedoelingen en omstandigheden, zoals kan blijken uit BNB 1957/193BNB 1957/193, BNB 1961/86BNB 1961/86 en BNB 1973/253BNB 1973/253.

Hofstra en Stevens schrijven:15.

Het is naar mijn mening echter niet goed denkbaar dat de vaste jurisprudentie, die voorschrijft dat het bronkarakter los van de financieringskosten moet worden beoordeeld, in het kader van de aftrekbeperking door persoonlijkeverplichtingenrente plotseling overboord zou zijn gezet.

Groeneveld en ik schreven vanuit een deels bedrijfseconomische invalshoek:16.

Van een onderneming pleegt men eerste te spreken wanneer er een organisatie is. In het fiscale recht wordt, zoals we nog zullen zien, gewaagd van een organisatie van arbeid en kapitaal, maar Bouma legt de nadruk anders: ‘Onder een organisatie verstaan wij het geheel van relaties tussen personen die bewust of onbewust samenwerken teneinde daardoor direct of indirect hun persoonlijke belangen te bevorderen’ (blz 35). Tot de participanten in de onderneming rekent hij niet alleen de werknemers en vermogensverschaffers, maar ook de overheid, leveranciers en afnemers.

Het element van de organisatie komt sterk naar voren in de wijze waarop Slager de onderneming karakteriseert: ‘De onderneming is een organisatie waarin arbeid wordt verricht, betrekking hebbende op de productie of distributie van goederen en/of diensten en alles wat daarmee in ruimste zin verband houdt.(...)

We kunnen nu tevens proberen zich te krijgen op de functie van de overige participanten in de onderneming. Voor ons doel zijn vooral van belang de verschaffers van de productiemiddelen arbeid en kapitaal. Zij zorgen samen met de leveranciers van goederen en diensten voor de input in het productieproces zonder zelf organisator van dat proces te zijn. Zij leveren weliswaar een bijdrage aan het productieproces maar in dat proces treden zij niet op als actor doch als degene die op vraag van een ander levert. En separaat beschouwd mist de activiteit van de werknemer en de vreemdvermogensverschaffer de kenmerken van een zelfstandige productie-eenheid. (...)

Conclusie

Een onderneming is een zelfstandige productie-organisatie. Zij wordt vooral hierdoor gekenmerkt dat zij zelfstandig besluit tot het op de markt aanbieden van een door haar voorgebracht product, en dat zij ten behoeve van het door haar verrichte omzettingsproces zelf de markt betreedt als afnemer van diverse goederen en/of diensten.

Van een onderneming pleegt men slechts te spreken ingeval de organisatie de potentie bezit om langere tijd te blijven bestaan, hetgeen vereist dat zij naar verwachting uit de opbrengst van haar productie de daarvoor benodigde kosten kan voldoen, inclusief een redelijke beloning voor de verschaffer(s) van het ‘eigen’ vermogen en voor de arbeid van de ondernemer.