Hof 's-Hertogenbosch, 12-07-2022, nr. 200.281.847, 01

In dit principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

De eerste aanleg

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] aansprakelijk is voor het hem overkomen ongeval op grond van artikel 6:173 BW. Volgens [geïntimeerde] was zowel zijn kart als de kartbaan gebrekkig. Zo functioneerden de remmen van de door hem bestuurde kart niet en ontbraken op de plaats van het ongeval stootbanden en vangrail aan de zijkant van de baan. Daarnaast is [appellant] volgens [geïntimeerde] aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW omdat hij gevaarzettend heeft gehandeld, dan wel zijn zorgplicht als exploitant van de kartbaan voor wat betreft de veiligheid niet is nagekomen.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [appellant] heeft in reconventie gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 21 februari 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie van partijen heeft op 22 mei 2018 plaatsgevonden.

In het tussenvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen

- dat de remmen van de door [geïntimeerde] bestuurde kart (met nummer 2) ten tijde van het ongeval op 12 maart 2017 niet goed functioneerden en

- dat de kartbaan ten tijde van het ongeval op 12 maart 2017 niet voldeed aan de toepasselijke NEN-norm (NEN-EN 162300-2), doordat de barrières ter plaatse van het ongeval niet voorzien waren van autobanden of een vangrail.

In het eindvonnis van 13 mei 2020 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de bewijslevering ten aanzien van de gebrekkige remmen geslaagd geacht en niet geslaagd geacht in de bewijslevering ten aanzien van de gebrekkige inrichting van de baan.

Op grond van de bewezenverklaring heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van zowel de conventie als de reconventie.

Het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

[appellant] heeft in het principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot het toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten.

Het hof stelt voorop dat geen van partijen grieven heeft gericht tegen het tussenvonnis van 4 juli 2018. De daarin opgenomen feitenvaststelling heeft het hof dan ook overgenomen. Voorts is in dat tussenvonnis beslist dat de bewijslast van de stellingen van [geïntimeerde] inhoudende dat:

- de remmen van de door hem bestuurde kart ten tijde van het ongeval niet goed functioneerden en dat

- de kartbaan ten tijde van het ongeval op 12 maart 2017 niet voldeed aan de toepasselijke NEN-norm (NEN-EN 162300-2), doordat de barrières ter plaatste van het ongeval niet voorzien waren van autobanden of een vangrail

op [geïntimeerde] rust.

Deze beslissingen worden in hoger beroep door [geïntimeerde] niet bestreden, zodat het hof hiervan uitgaat.

Grief 1: de bewijsmiddelen

In grief 1 van het principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte de getuigenverklaring van [geïntimeerde] in de beoordeling van de bewezenverklaring heeft betrokken. Tijdens het eerste getuigenverhoor op 29 november 2018 zijn er zes getuigen in het bijzijn van [geïntimeerde] gehoord. Tijdens het tweede getuigenverhoor is [geïntimeerde] , zo stelt [appellant] , naar de gang gestuurd en pas ter zitting verschenen om als laatste getuige in de enquête te worden gehoord. Voorafgaand daaraan heeft hij dus op de gang nog met de getuigen kunnen overleggen. [appellant] stelt dat alle getuigenverklaringen in enquête daarom van onwaarde zijn.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht wenste te vervullen door het horen van getuigen. De wet, en meer specifiek artikel 179 Rv, bepaalt hierover:

“1. De rechter hoort ieder van de getuigen buiten tegenwoordigheid van de mede ter zitting verschenen getuigen die nog niet zijn gehoord, voor zover deze laatste getuigen niet tevens partij zijn.

2. Partijen en hun raadslieden kunnen aan de getuigen vragen stellen, behoudens de bevoegdheid van de rechter om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven. De rechter kan ambtshalve of op verzoek van een partij getuigen tegenover elkaar of tegenover partijen of een van hen stellen.

3. De rechter kan naar aanleiding van de getuigenverklaringen aan partijen vragen stellen. Indien het betreft het verhoor van een getuige die niet tevens partij is, kunnen ook partijen elkaar zelf of bij monde van hun raadslieden vragen stellen, behoudens de bevoegdheid van de rechter om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven.

(…)”

Deze bepaling stelt voorop dat getuigen worden gehoord in het bijzijn van partijen. Dit geeft partijen ook de gelegenheid om vragen te stellen. [appellant] heeft aangevoerd dat in de praktijk de partijgetuige vaak als eerste wordt gehoord en zich erop beroepen dat hiermee wordt geborgd dat partijen de eigen verklaringen niet gaan afstemmen op de inhoud van de door de andere getuigen afgelegde verklaringen.

Naar het oordeel van het hof leidt het enkele afwijken van dit gebruik niet tot de conclusie dat de getuigenverklaringen van onwaarde zijn (vgl. ECLI:NL:HR:2019:931). De hoofdregel van artikel 179 lid 1 Rv geldt bovendien niet voor getuigen die tevens partij zijn, zoals in dit geval [geïntimeerde] . Van schending van formaliteiten zoals weergegeven in paragraaf 4 van de negende afdeling in Rv (met nietigheid op grond van het bepaalde in artikel 184 Rv als gevolg) is geen sprake. De verklaringen van alle onder ede gestelde getuigen zijn dus geldige bewijsmiddelen en kunnen als zodanig worden beoordeeld door de rechter.

De grief slaagt dan ook niet. Krachtens artikel 152 Rv kan het bewijs door alle middelen worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt. Het is aan het oordeel van de rechter overgelaten om het bewijs te waarderen. In dat kader zal de rechter de door [appellant] aangevoerde omstandigheden meewegen. De conclusie in deze zaak is dat de bewuste omstandigheden - wat daar verder van zij - geen afbreuk doen aan de bewijswaarde van de getuigenverklaringen waarop het hof zijn bewijsoordelen in het onderstaande (mede) baseert.

Grief 2: de waardering van de bewijsmiddelen

In grief 2 betoogt [appellant] dat de rechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] is geslaagd in het opgedragen bewijs dat de remmen ten tijde van het ongeval niet goed functioneerden. Geen van de getuigen, behoudens [geïntimeerde] , heeft uit eigen wetenschap verklaard of kunnen verklaren dat de remmen van de kart waarin [geïntimeerde] zat, voorafgaand aan het ongeval niet functioneerden. [geïntimeerde] heeft geen technisch onderzoek daarnaar laten uitvoeren. De remmen functioneerden voorafgaand aan het ongeval goed, gelet op de tien rondes die [geïntimeerde] al met de kart had gereden. [appellant] betwist de deskundigheid van de ambulancebroeder [persoon A] , die heeft verklaard dat er geen weerstand was onder het rempedaal. Hij stelt voorts dat de constatering is gedaan na het ongeval en dat dit de mogelijkheid open laat dat de rem als gevolg van het ongeval defect is geraakt of dat de rem nog wel functioneerde maar als gevolg van het door het ongeval verwrongen metaal (de beugel/het frame) niet meer tot aan de weerstand kon worden ingedrukt. Het ongeval kan veroorzaakt zijn door een rijdersfout, aldus [appellant] .

De rechtbank heeft bij de beoordeling meegewogen het feit dat [appellant] niet de monteur van de karts of andere personen als getuige heeft opgeroepen die mogelijk iets zouden kunnen verklaren over de staat van de remmen vlak voor en/of na het ongeval. Volgens [appellant] is het echter aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat de remmen niet functioneerden. De rechtbank heeft aan [appellant] geen omgekeerde bewijslast opgedragen. De rechtbank gaat dus ten onrechte uit van de aanname dat hij genoemde getuige(n) had moeten oproepen, aldus [appellant] .

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] een haarspeldbocht is ingereden door naar links te sturen. Hij reed aan de buitenkant van de baan. Aan de binnenkant reed [persoon B] die hem in deze bocht heeft gepasseerd. Halverwege de bocht is [geïntimeerde] rechtdoor gereden en frontaal op de zijkant van de kartbaan terecht gekomen. Beide partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat op de plaats van het ongeval geen stootrand (in de vorm van autobanden) aanwezig was. Er was een steense muur met daarvoor al dan niet een vangrail.

Na deze feitenvaststelling zal het hof hierna eerst de relevante bewijsmiddelen samenvatten.

Als getuige is [persoon A] , de ambulancechauffeur, gehoord. Hij heeft verklaard dat hij een opleiding in automotortechniek bij de ambulancedienst heeft gevolgd en daarnaast zelf veel auto’s heeft gerestaureerd als hobby. [persoon A] heeft de kart waarin [geïntimeerde] reed, zodra laatstgenoemde uit de kart was gehaald, bekeken. Hij heeft de rem, het linkerpedaal, gecontroleerd en gevoeld dat daar geen weerstand op zat. Dit behoort iedere rem, ook een hydraulische, te hebben, aldus [persoon A] .

Zijn collega van dat moment, [persoon C] , een ambulanceverpleegkundige, heeft als getuige verklaard dat [persoon A] hem vertelde dat de remdruk van de rem af was en er sprake was van een losse remhendel. [persoon C] heeft voorts verklaard dat [geïntimeerde] hem over de toedracht van het ongeval vertelde dat hij door de rem was getrapt.

[persoon D] heeft als getuige verklaard dat hij na de crash is gestopt en heeft gezien dat het rempedaal van de kart van [geïntimeerde] onderin de kart lag. Normaal gesproken, aldus [persoon D] , staat het rempedaal een beetje rechtop maar nu lag het plat in de kart.

[geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat hij iemand voorbij wilde laten gaan, hard moest remmen, door de rem heen knalde en tegen de muur reed. Als getuige heeft hij verklaard dat hij tot het moment van het ongeval wel heeft geremd maar niet zo intensief als hij de laatste keer wilde remmen. Hij wilde in de bocht [persoon B] voorbij laten gaan en heeft willen remmen maar de rem functioneerde niet.

Getuige [persoon B] heeft verklaard dat hij [geïntimeerde] in de bocht aan de binnenkant voorbij is gereden, dat hij heeft gezien dat [geïntimeerde] in de bocht rechtdoor is gereden en vol tegen de muur is aangereden. Hij heeft ook verklaard dat hij geen remmend geluid heeft gehoord.

[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij naar de kart heeft gekeken toen [geïntimeerde] uit de kart was gehaald. Het stuur was krom. Het frame achter de pedalen was naar binnen geklapt. Je kon daardoor de rem niet indrukken, aldus [appellant] .

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dát de rem van de kart defect was. Beoordeeld dient te worden of met voldoende zekerheid als vaststaand kan worden aangenomen dat dit defect reeds aanwezig was ten tijde van het ongeval, zoals [geïntimeerde] betoogt, of dat het defect pas daarná is ontstaan, dat wil zeggen door de kracht van de botsing, zoals [appellant] voorstaat. Het hof beoordeelt deze bewijsvraag als volgt.

 [persoon A] noch [persoon D] hebben verklaard dat het rempedaal niet volledig kon worden ingeduwd als gevolg van een frame of een beugel die na het ongeval naar binnen zou zijn geklapt. Weliswaar heeft [appellant] dit als getuige verklaard, maar het hof hecht meer waarde aan de verklaring van [persoon A] , ondersteund door die van [persoon D] , dan aan de verklaring van [appellant] ; [persoon A] is immers de meest onafhankelijke getuige in deze zaak en de constateringen van hem en [persoon D] zijn kort na het ongeval gedaan.

 [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat hij geen technisch onderzoek heeft laten verrichten naar de mogelijkheid dat de rem als gevolg van het ongeval defect is geraakt. Dit verwijt kan [appellant] [geïntimeerde] onder de hierna te noemen omstandigheden niet maken. Na het ongeval is [geïntimeerde] direct naar het ziekenhuis vervoerd. [appellant] heeft in een brief aan de gemachtigde van [geïntimeerde] van 20 april 2017 geschreven dat de kart waarin [geïntimeerde] zat, “binnen enkele minuten al gemaakt” was om de bezettingsgraad te kunnen dekken. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat de kart toen op de brug is gezet en dat hij het stuur weer terug in zijn vorm heeft gezet; er zijn nieuwe beugels in de kart gekomen. Op de vraag wat er met de rem is gebeurd, heeft hij aangegeven daarop geen eerlijk antwoord te kunnen geven.

Naar het oordeel van het hof is er geen enkel concreet aanknopingspunt gegeven dat de schade die de kart bij de botsing heeft opgelopen, van invloed zou zijn geweest op de remvoering van de kart.

 Het hof passeert het aanbod van [appellant] om de monteur te horen als getuige. In eerste aanleg heeft reeds uitvoerige bewijslevering en tegenbewijslevering plaatsgevonden. Op grond daarvan is met een voldoende mate van zekerheid vast komen te staan dat de rem reeds voorafgaand aan het ongeval defect was. Tegen die achtergrond had het op de weg van [appellant] gelegen om de door [geïntimeerde] gestelde feiten in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd te betwisten en het bewijsaanbod voldoende te specificeren. Anders is voor toelating van (nadere) (tegen)bewijslevering geen plaats. Het bewijsaanbod van [appellant] voldoet niet aan deze eisen. Het was aan [appellant] geweest om in deze fase van de procedure voldoende gemotiveerd te stellen welke schade de kart als gevolg van de botsing zou hebben opgelopen die de oorzaak van de defecte rem zou zijn geweest. Dit heeft hij nagelaten. Bij het voor het eerst bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel gedane bewijsaanbod heeft [appellant] bovendien geheel in het midden gelaten of de monteur in kwestie de betreffende kart überhaupt heeft onderhouden en na de crash heeft gerepareerd, en daarmee dus of de monteur überhaupt zou kunnen verklaren over de relatie tussen de toestand van de kart (voor en na het ongeval), het ongeval en de defecte rem.

Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van het hof met een voldoende mate van zekerheid vast dat de rem reeds voorafgaand aan het ongeval defect was.

Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de bewijsvraag of de defecte rem het ongeval heeft veroorzaakt.

Vaststaat dat [geïntimeerde] de haarspeldbocht in stuurt en vervolgens frontaal op de muur (met al dan niet een vangrail) botst. [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat hij ruime ervaring had met het besturen van karts (en bovendien een ervaren bestuurder van personenvoertuigen is). Bij vergissing trappen op de gaspedaal in plaats van op de rem ligt dan ook bepaald niet voor de hand. [geïntimeerde] had al tien rondjes over het parcours gereden. Uit de overgelegde films blijkt dat de haarspeldbocht tijdig en duidelijk staat aangegeven. Niet aannemelijk is dan ook dat [geïntimeerde] een stuurfout zou hebben gemaakt. [geïntimeerde] heeft voor de botsing geen andere karts geraakt dus ook dit kan geen oorzaak zijn van de botsing. Wel staat vast dat hij werd ingehaald in de bocht en de ander wilde laten voorgaan.

Het beroep van [appellant] op mogelijke alternatieve oorzaken voor het ongeval faalt bij deze stand van zaken.

Het hof passeert het door [appellant] bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod, inhoudende bewijs door experts of gerechtsdeskundigen dat de crash door een andere oorzaak dan het niet functioneren van de rem kan zijn veroorzaakt. Als gevolg van de verrichte reparaties aan de kart is niet meer na te gaan, althans daarover heeft [appellant] niets gesteld, in welke toestand de kart zich na het ongeval bevond en welke de oorzaak is geweest van de defecte rem.

Dat er in theorie andere denkbare oorzaken kunnen worden gegeven die hebben geleid tot het ongeval, is een stelling waaraan het hof als niet ter zake dienend voorbijgaat.

Naar het oordeel van het hof staat op grond hiervan met een voldoende mate van zekerheid vast dat de defecte rem de oorzaak van het ongeval is geweest.

Het hof concludeert dat de grief niet slaagt en dat het vonnis op dit punt kan worden bekrachtigd.

Grief 3: het exoneratiebeding

In zijn derde grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Hij onderbouwt dit met de stelling dat karten een sport is waarbij deelnemers het risico op ongevallen welbewust aanvaarden. Het beding is erop gericht om schade veroorzaakt door onverantwoordelijk of onhandig gebruik van de karts door deelnemers uit te sluiten. Hij verwijst bovendien naar het feit dat [geïntimeerde] het formulier niet naar waarheid heeft ingevuld en dat maakt het beroep op het beding niet onredelijk.

Het beding staat onder de ‘Regels voor deelname’ en luidt als volgt:

“ [Indoorkarting] aanvaart geen enkele aansprakelijkheid voor schade(s) ontstaan door het gebruik van producten van [Indoorkarting] of door schade ontstaan door derde. Het betreden en het oponthoudt op het terrein van [Indoorkarting] , alswel deelname aan alle activiteiten geschiedt volledig op eigen risico. [Indoorkarting] zal geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden.”

Het hof stelt voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de navolgende overwegingen van de rechtbank (rechtsoverweging 2.14):

“Ingevolge artikel 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Een beding als het onderhavige, dat ten nadele van de consument afwijkt van de wettelijke bepalingen over de verplichting tot schadevergoeding, wordt daarmee ingevolge artikel 6:237 aanhef en onder f vermoed onredelijk bezwarend te zijn, omdat de exoneratie tot doel heeft [appellant] tegenover haar klanten (consumenten) geheel te bevrijden van elke wettelijke verplichting tot schadevergoeding.

Voor zover de exoneratie tot doel en tot gevolg heeft aansprakelijkheid van [appellant] ook uit te sluiten bij lichamelijk letsel van haar klanten, moeten aan de weerlegging van het vermoeden dat de exoneratie onredelijk bezwarend is, hoge eisen worden gesteld. In de indicatieve bijlage bij artikel 3 lid 3 van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is een dergelijk beding ook omschreven als een beding dat als oneerlijk kan worden aangemerkt.

Deze exoneratie is daarom op grond van artikel 6:233 BW aanhef en onder a BW vernietigbaar, tenzij [appellant] dit vermoeden - dat het beding onredelijk bezwarend is - kan weerleggen.”

Het hof stelt vast dat het exoneratiebeding allesomvattend is en dus niet beperkt is tot

een schade als gevolg van een bepaalde oorzaak of tot een bepaalde schadesoort (bijvoorbeeld materiële schade of gevolgschade). Het hof acht hetgeen [appellant] aanvoert, in de in dit arrest vastgestelde omstandigheden, onvoldoende om de hiervoor gemelde “hoge drempel” te halen. Het hof verwijst naar de argumentatie van de rechtbank in rov. 2.15 van het eindvonnis en maakt die tot de zijne. Het vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is, is dan ook niet weerlegd. De grief faalt.

Grief 4 en slotsom principaal hoger beroep

Grief 4 heeft geen zelfstandig karakter en kan om deze reden onbesproken blijven.

Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Ingeval de behandeling van het principaal beroep aanleiding geeft voor het hof om het vonnis van de rechtbank te wijzigen en een of meer grieven in het principaal appel slagen, dan wenst [geïntimeerde] een aantal grieven aan te voeren.

Nu de grieven in principaal hoger beroep niet slagen en het vonnis in zoverre wordt bekrachtigd, is aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, niet voldaan. Het hof komt om deze reden niet toe aan de beoordeling van deze grieven.