Hof 's-Hertogenbosch, 06-12-2016, nr. 200.160.851, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In eerste aanleg heeft [appellant] in de bodemprocedure gevorderd:

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De taxushaag, die voor het tweede gedeelte precies op de erfgrens tussen beiden percelen in staat, is gemeenschappelijk bezit van partijen en dus mandelig, omdat de erfgrens in de lengterichting midden onder de taxushaag doorloopt. Naast de plantplaats speelt ook de breedte van de haag een rol. Vanaf de openbare weg bezien bevindt de taxushaag zich circa 0,5 meter over de erfgrens heen boven het perceel van [appellant] . Nu sprake is van gemeenschappelijk eigendom mag geen van partijen iets aan de taxushaag veranderen zonder de uitdrukkelijke toestemming van de ander.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij stelt zich op het standpunt dat het eerste gedeelte van de heg zich op het perceel van [appellant] bevindt en dat het laatste gedeelte van de heg op zijn perceel staat en dat er, nu er sprake is van verticale natrekking, geen sprake is van gemeenschappelijk eigendom. Het overhangen van de uitgroei doet geen mandeligheid ontstaan.

In het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten en nakosten.

De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de heg dient als afscheiding tussen de percelen van partijen en dat op grond van artikel 5:36 BW wordt vermoed dat de erfgrens is gelegen onder het hart van deze heg en daarmee dat de heg op grond van artikel 5:62 BW gemeenschappelijk eigendom is. Dit vermoeden is echter weerlegd door het deskundigenrapport van de deskundige Verheggen, van Landmeetkundig Bureau [landmeetkundig Bureau] , waaruit blijkt dat de stammen van de heg zich vanaf de openbare weg gezien voor het eerste gedeelte van de heg (ca. 13,5 meter) op het perceel van [appellant] bevinden en voor het overige gedeelte van de heg op het perceel van [geïntimeerde] . Volgens de rechtbank is aldus sprake van verticale natrekking: voor het eerste gedeelte van de heg door het erf van [appellant] en voor het tweede gedeelte van de heg door het erf van [geïntimeerde] . Dat de heg uitgroeit over beide erven maakt volgens de rechtbank niet dat sprake is van gemeenschappelijk eigendom.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd en zijn eis in hoger beroep gewijzigd. In hoger beroep vordert [appellant] :

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. In het incidenteel appel vordert [geïntimeerde] vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin:

en opnieuw rechtdoende – onder handhaving van het overige – alsnog:

Voorts vordert [geïntimeerde] in principaal en incidenteel appel veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 205,- aan salaris advocaat en te vermeerderen – onder de voorwaarde dat [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het in deze te wijzen arrest heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden – met een bedrag van € 66,- aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van dit arrest.

Met zijn eerste grief in principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van verticale natrekking en dat in juridische zin sprake is van twee heggen.

Aan deze grief legt [appellant] het volgende ten grondslag. Krachtens artikel 3:2 BW is een heg aan te merken als een zaak. Ingevolge artikel 3:4 lid 1 BW is al hetgeen krachtens verkeersopvatting deel uitmaakt van die zaak een bestanddeel van de zaak. De heg dient feitelijk en juridisch gezien te worden als één geheel. Ten onrechte heeft de rechtbank alleen gekeken naar bestanddelen van de heg, namelijk de staminplant van de heg. Het door de rechtbank toegepaste criterium van artikel 5:20 lid 1 aanhef en onder f BW heeft betrekking op beplantingen en niet op een heg. Het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2011, LJN BP9997 kan geen toepassing vinden, aangezien dit betrekking had op een boom en niet op een heg. De wetgever heeft met artikel 5:62 BW een lex specialis verwoord die van toepassing is op vrijstaande scheidsmuren, hekken en heggen. Hiermee heeft de wetgever willen afwijken van de natrekkingsregel van artikel 5:20 BW.

Het door de rechtbank gehanteerde criterium om de wortels te volgen is van toepassing bij bomen, niet bij heggen.

Tussen partijen is in geschil of de door [geïntimeerde] gesnoeide heg mandelig is (en daarmee in gemeenschappelijke eigendom toebehoort aan [geïntimeerde] en [appellant] ) dan wel in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde] .

Ingevolge artikel 5:62 BW is een vrijstaande scheidsmuur, een hek of een heg gemeenschappelijk eigendom en mandelig, indien de grens van twee erven die aan verschillende eigenaars toebehoren er in de lengterichting onderdoor loopt.

Aldus dient om te kunnen spreken van mandeligheid, eerst sprake te zijn van gemeenschappelijke eigendom.

Beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van gemeenschappelijke eigendom is waar de stammen van de heg staan. Dat geldt voor bomen, maar ook voor de afzonderlijke heesters waaruit een heg is opgebouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat de stammen van de heg zich vanaf de openbare weg gezien voor het eerste gedeelte van de heg (ca. 13,5 m) op het perceel van [appellant] bevinden en voor het overige gedeelte van de heg op het perceel van [geïntimeerde] . De grens van de erven van partijen loopt derhalve niet in de lengterichting onder de heg door. Aldus is geen sprake van gemeenschappelijk eigendom en dus ook niet van mandeligheid. Of de heg in feitelijke zin, gelet op zijn uiterlijke verschijningsvorm, één geheel vormt is niet van belang.

In plaats daarvan is sprake van verticale natrekking als bedoeld in artikel 5:20 lid 1 sub f BW, nu de stammen van de heg zijn verenigd met de grond van het ene dan wel het andere erf: voor het eerste gedeelte van de heg door het erf van [appellant] , voor het tweede gedeelte van de heg door het erf van [geïntimeerde] .De wettelijke bepalingen over de consequenties van het zijn van hoofdzaak en bestanddeel missen toepassing.

Gelet op het voorgaande, faalt de eerste grief in principaal hoger beroep.

Met zijn tweede grief in principaal hoger beroep is [appellant] opgekomen tegen de proceskostenveroordeling.

Nu de eerste grief van [appellant] faalt, is het hof van oordeel dat de rechtbank [appellant] op goede gronden in de proceskosten heeft veroordeeld.

Het hof zal [appellant] ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De vorderingen van [appellant] in hoger beroep worden afgewezen.

In appel vordert [geïntimeerde] voor het eerst dat wordt vastgesteld dat er feitelijk sprake is van twee heggen. Gelet op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv. kan [geïntimeerde] niet voor het eerst in hoger beroep een vordering bij wege van eis in reconventie instellen. Het hof zal [geïntimeerde] met betrekking tot zijn vordering niet-ontvankelijk verklaren.

Voor zover het incidenteel appel van [geïntimeerde] ziet op de hoogte van de proceskostenveroordeling – waarvoor geen incidenteel appel vereist is – overweegt het hof dat de rechtbank de gevraagde voorlopige voorziening van [appellant] heeft toegewezen en een dwangsom heeft vastgesteld. Dat de rechtbank slechts één punt heeft toegekend voor de conclusie van antwoord en geen punten voor de conclusie van antwoord in het incident tot het treffen van voorlopige voorzieningen en de comparitie van partijen is in dit licht dan ook begrijpelijk te noemen. De vordering van [geïntimeerde] in incidenteel appel wordt dan ook afgewezen.

Het hof zal [geïntimeerde] in het incidenteel appel als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordelen.