HR, 17-05-2016, nr. 15/01379

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 03 maart 2014 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen geld en/of goederen, toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader, met zijn mededader,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,

welke poging tot diefstal werd vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan een andere deelnemer de vlucht mogelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het

- binnendringen in de woning [a-straat 1] en

- beetpakken van [betrokkene 1] en vasthouden van [betrokkene 1] door een arm om haar nek te houden en

- tonen van een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, aan [betrokkene 1] en het houden/drukken van het vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen het hoofd van [betrokkene 1] en

- slaan van [betrokkene 1] op het hoofd met het vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp en

- meenemen van [betrokkene 1] naar de woonkamer onder bedreiging van een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp en

- zeggen tegen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] "hou jullie rustig, houd de kinderen stil" en

- doorzoeken van de bovenverdieping van de woning en

- richten van een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op [betrokkene 2] .”

Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsoverwegingen uit het door het hof bevestigde (promis)vonnis van de rechtbank1.:

“3. Bewijsoverwegingen

Inleiding

Op 3 maart 2014 om ongeveer 21.35 uur heeft in een woning aan de [a-straat 1] te Den Haag een poging tot een gewapende overval plaatsgevonden, waarbij ten minste twee mannen de woning zijn binnengegaan en [betrokkene 1] (hierna: aangeefster) met een vuurwapen is bedreigd en op haar hoofd is geslagen. Er zijn door de overvallers geen goederen weggenomen.

Op 3 maart 2014 omstreeks 21.45 uur werd verdachte met twee medeverdachten op de [b-straat] te Den Haag aangehouden.

Verdachte ontkent betrokkenheid bij voornoemde poging tot woningoverval.

De vraag waarvoor de rechtbank zich gesteld ziet is of verdachte één van de mannen is geweest die op 3 maart 2014 de woning aan de [a-straat 1] hebben overvallen.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat de rechtbank wettig en overtuigend bewezen zal verklaren dat verdachte het hem primair ten laste gelegde feit heeft begaan.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bepleit dat de rechtbank verdachte zal vrijspreken van het hem ten laste gelegde.

De beoordeling van de tenlastelegging

Op 3 maart 2014 bevond aangeefster zich tussen 21.35 uur en 21.40 uur in het huis van haar broer op de [a-straat 1] te Den Haag. Toen zij uit de wc kwam, zag zij iemand in de gang staan. Hij zei: “Stil, stil houd je stil”. Aangeefster ging schreeuwen van schrik. Ze zag dat de man haar een pistool toonde. Aangeefster voelde dat de man haar direct vastpakte. Ze voelde zijn arm om haar nek. Aangeefster schreeuwde hard. Ze zag dat de man het pistool heel dicht tegen haar hoofd hield en voelde dat het pistool haar hoofd raakte. Kort hierna voelde aangeefster een harde klap op haar hoofd. De man deed dit opzettelijk en met kracht. Ze vermoedt dat ze een klap met het pistool kreeg. De andere arm van de man was nog steeds om haar nek. Aangeefster weet niet hoe ze in de woonkamer is gekomen, waar zich haar moeder, haar schoonzus en enige jonge kinderen bevonden. In de woonkamer stond een tweede man naast aangeefster. Deze man hoorde zij zeggen: “houd jullie rustig” en “houd de kinderen stil”. Aangeefster hoorde iemand anders de trap op rennen. De tweede man bleef in de woonkamer voor de deur staan. Ze zag dat hij een pistool op haar gericht hield en dit ook richtte op de andere mensen in de woonkamer. Aangeefster zag dat de man een negroïde uiterlijk had en lang, donker rastahaar in een netje. Het netje was zwart en kwam tot zeker halverwege zijn rug. Ze schatte de man tussen de 20 en 30 jaar oud. De man zei onder andere “houd je stil”, “doe normaal” en “waar is je vader?”. Op een gegeven moment hoorde aangeefster gebonk, waarschijnlijk op het keukenraam. De man in de woonkamer schreeuwde: “we moeten weg” en vroeg schreeuwend “heb je het?”.

Aangeefster hoorde dat iemand de trap af kwam. Ze zag twee mannen weggaan uit de woning.

In een medische verklaring d.d. 22 mei 2014 ten name van aangeefster wordt het letsel dat zij heeft opgelopen op 3 maart 2014 door de geneeskundige omschreven als een wond op het behaarde hoofd.

Getuige [betrokkene 3] bevond zich op 3 maart 2014 tussen 21.30 uur en 21.45 uur in haar woning aan de [a-straat 1] te Den Haag. Zij hoorde aangeefster, haar schoonzus, gillen en zag ineens een donkere man in de gang staan. [betrokkene 3] zag twee zwarte mannen die haar schoonzus bij haar keel hadden vastgepakt en een pistool op haar hoofd hadden gedrukt.

Eén van de mannen zei dat ze moesten gaan zitten. De kinderen gingen schreeuwen. Eén van de mannen had lange rastaharen en had volgens [betrokkene 3] “een petje of zoiets” om zijn haren heen.

Getuige [betrokkene 4] bevond zich op 3 maart 2014 in de woning van haar zonen aan de [a-straat 1] te Den Haag. Om ongeveer 21.30 uur hoorde zij aangeefster, haar dochter, schreeuwen dat er een dief in huis was. [betrokkene 4] zag dat een man samen met aangeefster de huiskamer binnen kwam lopen. Ze zag dat aangeefster aan de zijkant van haar hoofd bloedde en dat de man een pistool in zijn hand had. De man zei tegen [betrokkene 4] , haar dochter en haar schoondochter dat zij op de bank moesten gaan zitten en stil moesten blijven zitten.

Getuige [betrokkene 2] , 15 jaar, liep op 3 maart 2014 om 21.40 uur naar de woning van zijn broer aan de [a-straat 1] te Den Haag. Hij hoorde zijn schoonzus door het geopende raam van de bovenverdieping roepen dat er dieven waren. [betrokkene 2] zag twee jongens uit de woning van zijn broer komen. Zij renden weg over de Tenierstraat, linksaf de Vaillantlaan op, in de richting van de Hoefkade. Van één van de jongens gaf [betrokkene 2] het volgende signalement: Antilliaan, 25 à 30 jaar, lang zwart rastahaar tot op zijn rug, dat in een donkere zak zat welke op zijn rug hing tot net boven zijn heup, korte zwarte jas en donkergekleurde broek.

Een van de personen heeft, terwijl zij aan het wegrennen waren, zijn vuurwapen gericht op getuige [betrokkene 2] .

Getuige [betrokkene 5] bevond zich op 3 maart 2014 omstreeks 21.30 uur op de bovenverdieping van haar woning aan de [a-straat 1] te Den Haag. Zij hoorde haar schoonzus beneden huilen. [betrokkene 5] keek bij de trap naar beneden en zag een onbekende man die haar schoonzus vasthield. Ze heeft zich samen met haar zoontje in haar slaapkamer opgesloten. Toen [betrokkene 5] iemand naar boven hoorde komen, heeft zij het raam van haar slaapkamer opengemaakt en om hulp geroepen. Zij zag buiten haar zwager [betrokkene 2] aan komen lopen en schreeuwde naar hem dat er dieven in huis waren. [betrokkene 5] zag twee mannen uit de woning komen rennen, waarvan er één een pistool in zijn hand had. Ze zag dat deze persoon tijdens het wegrennen zich omdraaide in de richting van [betrokkene 2] en het wapen op [betrokkene 2] richtte.

Op 3 maart 2014 omstreeks 21.40 uur hoorden verbalisanten dat er zojuist op de [a-straat 1] in Den Haag een overval in een woning had plaatsgevonden. Zij hoorden dat er drie personen waren weggerend in de richting van de Vaillantlaan, met het volgende signalement: een persoon met rastahaar, zijn haar in een zak, en de andere personen licht getint.

Om 21.47 uur zagen verbalisanten dat een personenauto, Volkswagen Golf, zwart, kenteken [AA-00-BB] , vanuit de David Blesstraat linksaf de Vaillantlaan op reed.

Zij zagen drie personen in dit voertuig zitten. Op de achterbank zat een donker getinte man met rastahaar. Verbalisanten zagen dat het voertuig rechtsaf de [b-straat] op reed en gaven de bestuurder een stopteken waaraan hij voldeed.

Op het moment dat verbalisanten de inzittenden van het voertuig aanspraken hoorden zij het volgende aanvullende signalementen:

- Een man licht getint, grijs vest, witte capuchon, kort zwart haar, 20-à 25 jaar oud.

- Een man is donkerder, rasta in sok op rug, zwarte jas joggingbroek 25 jaar oud.

- Een man met grijze joggingbroek.

Verbalisanten zagen dat de inzittenden van het voertuig voldeden aan het signalementen.

De verdachte die later bleek te zijn genaamd [verdachte] (de rechtbank begrijpt: [verdachte] ), [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats] en wonende [woonplaats] , had een donker getinte huidskleur, lang zwart haar tot aan zijn onderrug in zogenaamde rasta staarten, droeg een zwarte jas en donkere spijkerbroek. Hierop zijn de drie inzittenden van het voertuig aangehouden.

Bij de insluitingsfouillering van verdachte zag verbalisant dat hij een zwarte jas droeg. Verbalisant voelde dat er iets in de linkerbinnenzak zat en zag, toen hij het uit de binnenzak had gehaald, dat het een zwarte sok/panty betrof welke wordt gebruikt als hoofddeksel.

Op 5 maart 2014 is in het politiebureau te Den Haag een sequentiële fotobewijsconfrontatie gehouden, met verdachte als confrontatiesubject. Naast de foto van verdachte zijn er nog vijf andere foto’s geselecteerd.

Aangeefster [betrokkene 1] heeft bij deze sequentiële fotobewijsconfrontatie bij het tonen van de foto van verdachte letterlijk gezegd: “Ja. Dat was hij. Heel duidelijk.”

De raadsman heeft aangevoerd dat, nu de fotoselectie door tijdgebrek pas achteraf is getoetst door testobservatoren, de fotobewijsconfrontatie zo onzorgvuldig is geweest dat de onderzoeksresultaten moeten worden uitgesloten van het bewijs en vrijspraak dient te volgen. Volgens de raadsman is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek dat niet te herstellen is en waardoor verdachte in zijn belangen is geschaad.

De rechtbank maakt uit de opmerking onder het kopje ‘Testobservatie achteraf’ op blz. 137 van het dossier op dat de toetsing door de testobservatoren achteraf niet heeft uitgewezen dat de gebruikte foto’s niet aan de eisen voldoen. Hoewel er sprake is van een fotoconfrontatie die niet is uitgevoerd op de gebruikelijke manier, leidt dit naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie dat de fotoconfrontatie niet tot het bewijs mag worden gebruikt. Niet valt in te zien hoe verdachte door de gang van zaken in zijn belangen is geschaad.

Voor zover de raadsman bewijsverweren heeft gevoerd betreffende de door de getuigen gegeven signalementen van de daders en de wijze van het afnemen van het verhoor dienaangaande overweegt de rechtbank dat zij deze verklaringen niet voor de herkenning van verdachte gebruikt.

Uit het voorgaande trekt de rechtbank de volgende conclusies.

Het signalement van één van de overvallers dat wordt gegeven door aangeefster komt overeen met dat van verdachte bij zijn aanhouding. Verdachte had bij zijn aanhouding een zwarte panty op zak, waarvan hij ter terechtzitting heeft verklaard dat hij die gebruikte om om zijn haar te dragen. Aangeefster heeft verdachte ook herkend tijdens een sequentiële fotobewijsconfrontatie.

Het tijdsverloop tussen de overval omstreeks 21.35/21.40 uur en de aanhouding van verdachte en zijn medeverdachten omstreeks 21.45 uur is heel kort geweest. De afstand tussen de plaats delict en de locatie waar verdachte en zijn medeverdachten zijn aangehouden, bedraagt een paar honderd meter.

Verdachte heeft geen aannemelijke en verifieerbare verklaring gegeven voor zijn aanwezigheid op die plek in Den Haag die avond.

Met betrekking tot het medeplegen overweegt de rechtbank dat uit de aangifte blijkt dat er sprake is geweest van minstens twee personen die in de woning zijn geweest en gezamenlijk de overval hebben uitgevoerd.

Dat er sprake is geweest van een poging tot diefstal leidt de rechtbank af uit het feit dat aangeefster en getuigen verklaren dat er boven in de woning is gezocht naar iets en er onderling werd gevraagd “heb je het?”.

Gelet op de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat verdachte één van de mannen is geweest die gewapend de woning aan de [a-straat 1] te Den Haag heeft geprobeerd te overvallen.

Aldus heeft verdachte het hem primair ten laste gelegde feit gepleegd.”

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank met aanvulling van gronden bevestigd. Die aanvulling hield het volgende in:

“Nadere bewijsoverweging

Naar het oordeel van het hof dient het vonnis te worden aangevuld met het navolgende.

Fotobewijsconfrontatie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - overeenkomstig zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen - bepleit dat de fotobewijsconfrontatie dermate onzorgvuldig is geweest dat de onderzoeksresultaten dienen te worden uitgesloten van het bewijs, omdat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, waardoor cliënt in zijn belangen is geschaad. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de foto's waaruit de fotoconfrontatie is samengesteld geen onderdeel van het procesdossier uitmaken zodat de betrouwbaarheid van die confrontatie niet door de verdediging kan worden getoetst, er slechts zes foto's bij de confrontatie zijn getoond en de testobservatie achteraf heeft plaatsgevonden.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het proces-verbaal PL1514-2014044204-40 d.d. 5 maart 2014 "sequentiële fotobewijsconfrontatie met één getuige" blijkt dat de voor de confrontatie gebruikte foto van de verdachte is vervaardigd in 2014 en afkomstig is uit het fotobestand van de Nationale Politie. Bij de fotoconfrontatie is dus een recente foto van de verdachte gebruikt. Daarnaast zijn er door de verbalisant vijf foto's geselecteerd van figuranten die qua etnische afkomst, huidskleur, geslacht, leeftijd, gelaatskenmerken, haarkeur en haardracht gelijkenis vertoonden met voornoemde verdachtenfoto.

Het hof is van oordeel dat het feit dat de foto's die gebruikt zijn bij de fotoconfrontatie niet in het dossier zijn gevoegd, niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een vormverzuim.

De gebruikte foto's die niet van verdachte zijn worden vanwege de bescherming van de privacy van de afgebeelde personen niet standaard aan het dossier toegevoegd.

Het hof overweegt overigens met betrekking tot de stelling van de raadsman dat de betrouwbaarheid van de testobservatie door de verdediging niet is getoetst, dat blijkens het proces-verbaal van de politie Haaglanden (proces-verbaalnummer PL1514-2014044204-40 d.d. 5 maart 2014) de verdediging in de gelegenheid is gesteld om de getoonde fotoselectie in te zien, maar daar geen gebruik van heeft gemaakt.

Het hof overweegt ten aanzien van het feit dat slechts zes foto's bij de confrontatie zijn getoond, dat dit aantal weliswaar lager is dan gebruikelijk, zoals met juistheid door de verdediging is aangevoerd, maar dat, omdat de foto's aan strenge criteria dienen te voldoen en niet altijd voldoende geschikt vergelijkingsmateriaal voorhanden is, het beoogde aantal van tien tot twaalf foto's niet altijd gehaald wordt. Het hof overweegt dat ten aanzien van dit punt evenmin sprake is van een vormverzuim, nu volgens artikel 1, onder c, van het Besluit Toepassing Maatregelen in het Belang van het Onderzoek een meervoudige fotoconfrontatie dient te bestaan uit een confrontatie, waarbij de verdachte en minimaal vijf andere personen die uiterlijke getuigenis vertonen met de verdachte, worden getoond aan de getuige.

Uit het voorgaande blijkt dan ook dat de confrontatie in zoverre is uitgevoerd in overeenstemming met de bepalingen zoals vermeld in het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek, gebaseerd op artikel 61a, derde lid van het Wetboek van Strafvordering, alsmede de procedures

fotobewijsconfrontatie in de Handleiding Confrontatie.

Ten slotte is het hof - evenals de rechtbank - van oordeel dat het feit dat de testobservatie in afwijking van de gebruikelijke procedure achteraf heeft plaatsgevonden, niet leidt tot de conclusie dat de fotoconfrontatie niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Niet valt in te zien hoe de verdachte daardoor in zijn belangen is geschaad.

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof derhalve het verweer.

Alternatief scenario

Ten aanzien van de overweging van de rechtbank met betrekking tot het verweer van de verdediging dat er sprake is van een alternatief scenario, voegt het hof toe dat de verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep geen aannemelijke en verifieerbare verklaring heeft gegeven voor zijn aanwezigheid in de buurt van het plaats delict op 3 maart 2014. Zelfs nadat de advocaat-generaal de verdediging in de gelegenheid heeft gesteld gegevens te verstrekken omtrent een eventueel nader te horen getuige, die vervolgens op prudente wijze gehoord zou kunnen worden, heeft de verdediging hier geen gehoor aan gegeven. Het hof verwerpt derhalve, evenals de rechtbank, dit verweer.

Het vonnis waarvan beroep dient onder aanvulling van voornoemde gronden te worden bevestigd.”

Het middel bevat twee klachten. Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof het verweer, inhoudende dat de fotoconfrontatie dermate onzorgvuldig is verlopen dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en van een gang van zaken die onverenigbaar is met een eerlijk proces, zodat het resultaat van die fotoconfrontatie moet worden uitgesloten van het bewijs en vrijspraak moet volgen, ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden heeft verworpen. Het middel klaagt in de tweede plaats dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het door de raadsman ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de verklaring van en herkenning door aangeefster dermate moet worden getwijfeld dat vrijspraak moet volgen.

Allereerst bespreek ik de eerste klacht. Het in het middel bedoelde verweer is in het bijzonder vervat in de punten 19 t/m 38 van de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota. Het hof heeft dit verweer samengevat en verworpen in een bewijsoverweging die hiervoor, onder 3.3, reeds is weergegeven.

Het volgende moet worden vooropgesteld. Het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek (Besluit van 22 januari 2002, Stb. 2002, 46; hierna: het Besluit), is niet van toepassing op een “fotoconfrontatie” als de onderhavige.2.De verklaring daarvoor is mijns inziens dat met het Besluit uitvoering wordt gegeven aan art. 61a lid 3 Sv, dat betrekking heeft op de maatregelen van onderzoek waaraan onder meer verdachten kunnen worden onderworpen die voor onderzoek worden opgehouden. Het gaat hier om maatregelen waaraan de verdachte medewerking dient te verlenen, of althans om maatregelen waartegen de verdachte zich zou kunnen verzetten, maar waartegen hij zich niet mag verzetten. Om onderzoek dat buiten de verdachte om kan worden verricht, en dus ook kan geschieden als de verdachte op vrije voeten is, ziet art. 61a lid 3 Sv niet. Een fotoconfrontatie is geen dwangmaatregel waaraan de verdachte wordt onderworpen, zodat een aparte wettelijke grondslag daarvoor niet of althans minder nodig is.

Voorop gesteld moet ook worden dat de “procedures fotobewijsconfrontatie in de Handleiding Confrontatie” waaraan het hof heeft getoetst3., geen recht vormen in de zin van art. 79 RO, ook niet voor zover het daarbij gaat om de in de Bijlagen van die Handleiding opgenomen Richtlijnen van de Board opsporing van de Raad van hoofdcommissarissen.4.De vraag is derhalve of aan deze Richtlijnen enige betekenis toekomt en zo ja, welke.

Dat het Besluit niet van toepassing is, en de Richtlijnen geen ‘recht’ bevatten, wil niet zeggen dat de wijze waarop een fotoconfrontatie is uitgevoerd, nimmer tot het oordeel kan leiden dat de herkenning die daarvan het resultaat is, onrechtmatig is verkregen. In 2010 herhaalde de Hoge Raad wat hij al in HR 8 juli 1992, NJ 1993, 407 voor het eerst had overwogen.5.Ik citeer: “Onrechtmatigheid van bewijsgaring met betrekking tot verklaringen van personen inhoudende herkenning van een verdachte als betrokken bij een strafbaar feit doet zich voor indien de gang van zaken bij een confrontatie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering. Hiervan kan sprake zijn indien de bij die confrontatie gevolgde werkwijze strekt tot beïnvloeding van die personen met het oog op de door hen af te leggen verklaring. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien bij een zogenaamde meervoudige fotoconfrontatie de verdachte de enige is die ook maar enigszins voldoet aan de tevoren door de omtrent diens herkenning ondervraagde persoon gegeven beschrijving van de dader. Indien ter terechtzitting met een beroep op concrete feiten en omstandigheden het verweer wordt gevoerd dat de bewijsgaring onrechtmatig was, dient de rechter daarop bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing te geven.”

Het middel berust kennelijk op de opvatting dat over de band van het recht op een eerlijk proces kan worden bereikt wat aan de voordeur lijkt te zijn uitgesloten, namelijk de opvatting dat, hoewel de Richtlijnen geen recht bevatten in de zin van art. 79 RO, niet naleving ervan toch leidt tot het oordeel dat de bewijsgaring onrechtmatig is. Dat echter is niet de opvatting van de Hoge Raad. In HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 had het hof vastgesteld dat de aan de getuigen voorgelegde fotoserie weinig zorgvuldig was samengesteld (verschillende personen beantwoordden niet aan het opgegeven signalement), maar dat dit niet betekende dat de bewijsgaring onverenigbaar was met een eerlijke procesvoering. Volgens de Hoge Raad gaf dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hij was met het hof van oordeel dat het feit dat “de confrontaties niet aan alle daaraan te stellen eisen van zorgvuldigheid voldeden” door de feitenrechter betrokken dient te worden bij zijn – uiteraard behoedzame - beoordeling van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal. De zorgvuldigheidseisen waarvan de Hoge Raad sprak, waren destijds niet te vinden in de genoemde Richtlijnen (tot stand gekomen in 2005 en nadien herzien), maar in een rapport van de Recherche Advies Commissie. De beperkte rol die de Hoge Raad aan deze zorgvuldigheidseisen toekende, was dat zij betrokken konden worden bij de beoordeling van de herkenning op haar betrouwbaarheid. En voor die beoordeling gold dat de rechter daarin vrij is. Tekenend is HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510. In die zaak voldeden maar vier van de twaalf foto’s aan het door de getuige opgegeven signalement. Op het verweer dat de kans op een foute herkenning daardoor zeer groot was, behoefde de rechter niet te reageren.

Er is sinds 2000 wel iets veranderd in de jurisprudentie van de Hoge Raad, maar niet iets wezenlijks. In HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1759, NJ 2008, 179 m.nt. Buruma en in HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1620, NJ 2007, 471 werd wél gecasseerd. In de eerste zaak waren alleen op de foto van de verdachte gouden tanden te zien en in de tweede zaak had de politie onder meer tegen de getuige gezegd dat hij de verkeerde had aangewezen. Dat de bewijsverkrijging daardoor onrechtmatig was, zei de Hoge Raad niet. In de eerste zaak betrok hij de gang van zaken uitdrukkelijk op de betrouwbaarheid van het bewijs, in de tweede zaak liet hij in het midden of het verweer betrekking had op de rechtmatigheid of op de betrouwbaarheid van het bewijs. Het ging in deze zaken om uiterst suggestieve confrontaties. Klachten die betrekking hebben om minder grove afwijkingen van de zorgvuldigheidseisen plegen door de Hoge Raad met 81 RO te worden afgedaan.6.De conclusie moet daarom zijn dat de Hoge Raad alleen in zeer uitzonderlijke gevallen oordeelt dat de bewijsgaring onrechtmatig is. Die gevallen hebben zich tot nu toe zo’n beetje beperkt tot het voorbeeld dat de Hoge Raad in zijn hiervoor onder 4. 5 weergegeven overweging gaf.

Opmerking daarbij verdient dat ook de inwerkingtreding van het Besluit in 2002 weinig heeft veranderd. Wat de te betrachten zorgvuldigheid betreft, lijkt in 2002 alles bij het oude te zijn gebleven. In de Nota van toelichting wordt gesteld dat in het Besluit een aantal basisnormen zijn neergelegd “aan de hand van” een aantal “rapporten” die zijn verschenen met handreikingen voor de praktijk.7.Uitdrukkelijk wordt gesteld dat die rapporten, die veel uitvoeriger zijn dan de basisnormen, als leidraad voor de praktijk kunnen blijven dienen. Wat wel is veranderd, is dat de uit de handreikingen voor de praktijk gedestilleerde basisnormen een andere status hebben gekregen. Niet naleving van die basisnormen levert, uiteraard alleen op het beperkte terrein waarvoor zij gelden, een vormverzuim op. Hoewel die basisnormen onmiskenbaar de betrouwbaarheid van de bewijsgaring beogen te waarborgen, is de vraag of de niet-naleving ervan een vormverzuim oplevert dat tot bewijsuitsluiting leidt. Die vraag heeft de Hoge Raad, mede doordat hij de gelding van die normen strikt beperkt tot de confrontatie ‘in persoon’, niet hoeven te beantwoorden.

Als juist is dat de reden dat het Besluit zich beperkt tot confrontaties ‘in persoon’, gelegen is in het gegeven dat art. 61a lid 3 Sv, waarop het Besluit is gegrond, zich beperkt tot dwangmaatregelen die bevolen kunnen worden ten aanzien van verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd (zie hiervoor, onder punt 4.3), is er geen inhoudelijk bezwaar om de daarin neergelegde basisnormen analoog toe te passen op fotobewijsconfrontaties. In elk geval voor zover het bij die analoge toepassing alleen gaat om een toetsing van de betrouwbaarheid van het resultaat. Op dat punt valt niet goed in te zien waarom onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen line ups en fotobewijsconfrontaties.8.Ik zou daarom - met mijn ambtgenoot Machielse9.- menen dat de basisnormen uit het Besluit en de in de praktijk ontwikkelde leidraad waaraan zij zijn ontleend als “referentiekader” kunnen dienen bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van herkenningen die door middel van een fotoconfrontatie tot stand zijn gekomen.

Of de Hoge Raad dat ook zo ziet, is na HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:487 een beetje de vraag. In de bestreden uitspraak had het hof de verdachte vrijgesproken omdat het resultaat van de fotoconfrontatie naar zijn oordeel niet betrouwbaar was nu die confrontatie “op essentiële onderdelen” niet had plaatsgevonden conform het Besluit en aldus de “krachtens de wet gestelde waarborgen” niet in acht waren genomen. De Hoge Raad casseerde omdat het hof had miskend dat het Besluit niet van toepassing was. Ik moet bekennen dat ik met die uitspraak moeite heb. Het hof ging namelijk niet tot bewijsuitsluiting over omdat het bewijs onrechtmatig verkregen zou zijn, maar omdat het hof dat bewijs onbetrouwbaar oordeelde. Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid maakt het niet uit of de bedoelde waarborgen nu wel of niet krachtens de wet zijn gesteld. Het zou pas onbegrijpelijk zijn geweest als het hof een desbetreffend betrouwbaarheidsverweer had verworpen met het argument dat het niet om waarborgen ging die krachtens de wet waren gesteld. Het hof had hoe dan ook aan die waarborgen moeten toetsen of had in elk geval – gelet op de vrijheid die hem bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal toekomt – daaraan mogen toetsen. Ik zou dan ook menen dat het feit dat het hof had miskend dat het Besluit niet van toepassing was, niet afdeed aan de begrijpelijkheid van zijn selectiebeslissing.

Ik maak de balans op. Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad het leerstuk van de onrechtmatige bewijsverkrijging bij herkenningsprocedures zoveel mogelijk buiten de deur lijkt te willen houden. Van een oneerlijke procesvoering is naar zijn oordeel maar zelden sprake; het Besluit wordt door hem angstvallig binnen de perken gehouden. Voor die benadering valt zeker wat te zeggen. In 1992, toen de Hoge Raad de onregelmatige confrontatie in de sleutel van het onrechtmatig verkregen bewijs zette, gold nog bijna onverkort dat de betrouwbaarheid van het bewijs in cassatie niet ten toets kon komen. Een ander kader dan dat van de onrechtmatige bewijsgaring was dus niet voorhanden. Dat is tegenwoordig, met de introductie van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, anders. De controle in cassatie op de naleving van de aan confrontaties te stellen zorgvuldigheidseisen kan dus ook langs die weg gestalte krijgen. Het is zelfs de vraag of het nog veel zin heeft om hier onderscheid te maken tussen rechtmatig en onbetrouwbaar bewijs. Vormverzuimen leiden namelijk tegenwoordig maar hoogst zelden tot bewijsuitsluiting. Vereist is, voor zover hier van belang, dat het recht op een eerlijk proces door het gebruik van het verkregen bewijs in het gedrang komt. Als dat zich ingeval van een onjuist uitgevoerde confrontatie voordoet, zal er bijna steeds ook ernstige reden zijn om aan de betrouwbaarheid van de herkenning te twijfelen.

Een tweede argument dat voor de door de Hoge Raad gekozen benadering pleit, is dat een toetsing die over de band van de betrouwbaarheid loopt, flexibeler is dan een toetsing op rechtmatigheid. Die laatste toetsing concentreert zich als vanzelf op de herkenning als een op zichzelf staand bewijsmiddel. Bij een toetsing op betrouwbaarheid kan de gehele bewijsvoering in de beschouwing worden betrokken. Misschien moet daarin de verklaring worden gezocht dat de Hoge Raad nog steeds accepteert dat de resultaten van enkelvoudige confrontaties en zelfs van opsporingsconfrontaties10.voor het bewijs worden gebruikt. Het hangt er immers maar vanaf welke bewijswaarde de rechter aan die resultaten heeft toegekend. Een enkelvoudige confrontatie levert, als het om een onbekend persoon gaat, geen betrouwbare herkenning op, maar een bevestiging dat de verdachte in elk geval lijkt op de dader die de getuige heeft gezien, kan daarin nog wel worden gezien. Als er in een dergelijk geval voldoende ander bewijs is waaruit het daderschap van de verdachte kan worden afgeleid, mag aangenomen worden dat de rechter maar perkte betekenis aan de ‘herkenning’ heeft toegekend. In elk geval is er dan doorgaans geen reden om te casseren. Eenzelfde redenering kan worden gevolgd bij meervoudige confrontaties die niet volgens de ‘regels’ zijn verlopen.

Bij dit alles past een niet onbelangrijke kanttekening. Toetsing over de band van de betrouwbaarheid vormt alleen dan een volwaardig alternatief voor een toetsing die in de sleutel van het vormverzuim wordt gezet als de zorgvuldigheidseisen die in de Richtlijnen zijn vastgelegd, serieus worden genomen. Men krijgt soms de – hopelijk onjuiste – indruk dat de Hoge Raad niet erg zwaar aan de zorgvuldigheidseisen en de wetenschappelijke inzichten waarop zij berusten, tilt. Het onder 4.10 besproken arrest uit 2013 spant wat dat betreft de kroon. Het lijkt er haast op dat de Hoge Raad wil tegengaan dat indringend aan de zorgvuldigheidseisen wordt getoetst. Het signaal dat, hopelijk onbedoeld, wordt afgegeven, is dat de uitsluiting van een gemankeerd bewijsmiddel een deugdelijke motivering behoeft, en niet het gebruik ervan. Ik meen dat het eerder omgekeerd zou moeten zijn. Zeker als het bewijs van het daderschap uitsluitend of in belangrijke mate op een herkenning berust die het resultaat is van een gebrekkige procedure, mag van de rechter worden gevergd dat hij uiteenzet waarom een bewezenverklaring desondanks verantwoord is te achten.

Terug naar de onderhavige zaak. Het daarin om de herkenning van de verdachte door de aangeefster [betrokkene 1] aan de hand van een meervoudige fotobewijsconfrontatie - naar het hof heeft vastgesteld - bestaande uit een foto van de verdachte die is vervaardigd in 2014 en daarnaast vijf foto's van figuranten, “die qua etnische afkomst, huidskleur, geslacht, leeftijd, gelaatskenmerken, haarkleur en haardracht gelijkenis vertoonden met voornoemde verdachtenfoto". Blijkens de hiervoor onder 3. weergegeven bewijsvoering is het resultaat van de deze fotoconfrontatie tot het bewijs gebezigd.11.Die herkenning vormt daarbij een belangrijk onderdeel van de bewijsconstructie.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte beargumenteerd aangevoerd “dat de fotobewijsconfrontatie dermate onzorgvuldig is geweest dat de onderzoeksresultaten dienen te worden uitgesloten van het bewijs en uiteindelijk in een vrijspraak moet resulteren en er derhalve sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, welke niet te herstellen is en waardoor de verdachte in zijn belangen is geschaad” en “dat de uitkomst van de meervoudige fotobewijsconfrontatie niet betrouwbaar is, de gang van zaken onverenigbaar is met een eerlijk proces en daarom niet tot het bewijs gebezigd kan worden”. Het hof, dat telkens de vraag bespreekt of sprake is van een vormverzuim, heeft dit verweer kennelijk opgevat als een verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Over die uitleg van het verweer klaagt het middel niet.

De steller van het middel voert in de eerste plaats aan dat het hof heeft miskend dat het Besluit niet op de onderhavige fotoconfrontatie betrekking heeft. Als de Hoge Raad het middel zou willen aangrijpen om de feitenrechter er nogmaals van te doordringen dat het Besluit zich beperkt tot confrontaties ‘in persoon’, kan hij het middel in zoverre gegrond achten. Ik meen echter, daarbij verwijzend naar hetgeen ik onder 4.9 heb betoogd, dat een verdachte zich er moeilijk over kan beklagen als de rechter een fotobewijsconfrontatie toetst aan de basisnormen van het Besluit. Naar aanstonds moge blijken, leidt toetsing aan de Richtlijn wat het minimale aantal figuranten betreft niet tot een ander resultaat, terwijl van een vormverzuim alleen sprake kan zijn als het Besluit wel van toepassing is. In zoverre faalt het middel dus bij gebrek aan belang.

Het middel klaagt voorts over de verwerping van het verweer dat er slechts zes foto's bij de confrontatie zijn getoond, terwijl “uit jurisprudentie en literatuur blijkt dat er minstens tien foto’s nodig zijn om de betrouwbaarheid van de confrontatie te waarborgen”. De steller van het middel verwijst daarbij naar p. 32 van de Handleiding Confrontatie van Van Amelsvoort (zevende druk). Het middel faalt reeds omdat deze Handleiding geen recht in de zin van art. 79 RO oplevert, terwijl zich in casu niet het uitzonderlijke geval voordoet dat de wijze waarop de confrontatie is verlopen strijdt met een eerlijke procesvoering. Daar komt dan nog bij dat op de bedoelde pagina de opsporingsconfrontatie wordt besproken, waarop de onderhavige zaak geen betrekking heeft. De als bijlage 15 in Handleiding opgenomen Richtlijnen meervoudige fotobewijsconfrontatie (die wel van toepassing zijn12.) houden, voor zover van belang, in:

“5. Naast de foto van het confrontatiesubject dienen foto’s in de selectie opgenomen te worden van figuranten die gelijkenis vertonen met het uiterlijk van het confrontatiesubject qua geslacht, leeftijd, etnische afkomst, huidskleur, gelaatskenmerken, haardracht en haarkleur. (…)6. De fotoselectie moet bestaan uit minimaal zes en maximaal twaalf foto’s. (…)”

Deze richtlijnen schrijven derhalve voor dat een meervoudige fotobewijsconfrontatie moet bestaan uit minimaal zes foto’s, die van de verdachte daarbij inbegrepen.

Het middel klaagt ook over de verwerping van het verweer van de raadsman dat de foto's waaruit de fotoconfrontatie is samengesteld geen onderdeel van het procesdossier uitmaken zodat de betrouwbaarheid van die confrontatie niet door de verdediging kan worden getoetst. De opvatting waarop deze klacht berust, vindt geen steun in het recht.13.Het ligt in gevallen als de onderhavige op de weg van de verdediging om inzage in de foto’s te vragen en om vervolgens, op basis van wat bij die inzage is bevonden, een gemotiveerd verzoek te doen tot toevoeging van de foto’s aan het dossier. Een dergelijk verzoek om toevoeging is in elk geval ter zitting van het hof niet gedaan. Daarom kan er niet met succes in cassatie over worden geklaagd dat de foto’s zich niet bij de processtukken bevinden. Ten overvloede merk ik nog op dat de Richtlijnen meervoudige fotobewijsconfrontatie niet voorschrijven dat de foto’s bij de procestukken worden gevoegd.14.

Het middelonderdeel klaagt ten slotte over de verwerping van het verweer dat een toetsing van de fotoselectie door testobservatoren, anders dan nr. 9 van de genoemde Richtlijnen voorschrijft, niet voorafgaand aan de confrontatie heeft plaatsgevonden en dat voor de verdediging niet is te controleren hoe de toetsing die achteraf heeft plaatsgevonden, is geschied, nu dit niet gerelateerd is in het dossier.

Ook voor deze klacht geldt dat zij tot mislukken is gedoemd aangezien de Richtlijnen geen recht opleveren in de zin van art. 79 RO, terwijl niet gezegd kan worden dat de niet-naleving van het bedoelde onderdeel van die Richtlijnen maakt dat de herkenningsprocedure niet te verenigen valt met een eerlijke procesvoering. Zoals reeds gezegd klaagt het middel er niet over dat het hof het aangevoerde niet tevens heeft opgevat als een bestrijding van de betrouwbaarheid van de in strijd met de Richtlijnen verkregen herkenning. Het is dan ook ten overvloede dat ik het volgende opmerk.

Het enkele feit dat een fotoselectie niet (vooraf of achteraf) door testobservatoren is getoetst, maakt niet dat die fotoselectie gebreken vertoont (en dat de herkenning niet of minder betrouwbaar is). De toetsing dient juist om vast te stellen of van dergelijke gebreken sprake is. Het belang dat die toetsing vooraf geschiedt, is daarbij uiteraard gelegen in het feit dat eventuele gebreken dan nog kunnen worden hersteld. Achteraf geconstateerde gebreken zijn niet meer te herstellen. Tegelijk geldt dat als bij toetsing achteraf wordt geconstateerd dat de fotoselectie in orde is, in zoverre niet aan de betrouwbaarheid van de herkenning behoeft te worden getwijfeld. Het oordeel van de rechtbank en het hof dat de omstandigheid dat de testobservatie in afwijking van de gebruikelijke procedure achteraf heeft plaatsgevonden, niet leidt tot de conclusie dat de fotoconfrontatie niet voor het bewijs kan worden gebezigd, is dan ook geenszins onbegrijpelijk.

In het verlengde van het voorgaande ligt dat het enkele feit dat op grond van de gedingstukken niet gecontroleerd kan worden hoe de achteraf uitgevoerde testobservatie is verlopen en dat niet duidelijk is wat die observatie heeft opgeleverd, niet maakt dat de herkenning onbetrouwbaar is. Erkend kan worden dat het “proces-verbaal sequentiële fotobewijsconfrontatie met één getuige” op p. 136 e.v. van het dossier op dit punt vragen oproept. De desbetreffende passage houdt namelijk slechts in (p. 137): “Door tijdgebrek was een toetsing van de fotoselectie vóór de confrontatie door testobservatoren niet mogelijk. Daarom voerde ik deze toetsing na de confrontatie uit”. Het had echter op de weg van de verdediging gelegen om, als zij opheldering had gewenst, om een aanvullend proces-verbaal te vragen of om te verzoeken de verbalisant als getuige ter zitting te horen. Zelfs was mogelijk geweest dat de verdediging om een nieuwe testobservatie had gevraagd als onduidelijk zou blijven hoe de uitgevoerde testobservatie had plaatsgevonden. Nu de verdediging niets van dit al heeft ondernomen, is niet onbegrijpelijk dat het hof in het aangevoerde geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft gezien en kennelijk uit de geciteerde passage heeft afgeleid dat de testobservatie volgens de regelen van de kunst is verlopen en niets verontrustends heeft opgeleverd.

Het middel faalt in zoverre.

Dan kom ik nu toe aan de tweede klacht, inhoudende dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het door de raadsman ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de verklaring van en herkenning door aangeefster dermate moet worden getwijfeld dat vrijspraak moet volgen. Volgens de steller van het middel is sprake van een subsidiair verweer, dat te vinden is in de punten 39 t/m 48, 92 en 93 van de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota. Aan dit verweer heeft het hof geen aparte overweging gewijd.

Wat betreft de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal geldt het volgende. Vooropgesteld dient te worden dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.15.

De vraag is of het middel geen feitelijke grondslag mist voor zover het stelt dat het bedoelde verweer mede betrekking heeft op de betrouwbaarheid van de herkenning van de verdachte door de aangeefster. Ik meen dat het hof het aangevoerde niet in die zin had behoeven te verstaan. Ik merk daarbij op dat het (subsidiaire) verweer niet strekte ten betoge dat de herkenning onbetrouwbaar is vanwege de beweerdelijk gebreken die de herkenningsprocedure zouden aankleven. Hetgeen wel is aangevoerd, doet mijns inziens aan de betrouwbaarheid van de herkenning – die naar in cassatie moet worden aangenomen door middel van een correct uitgevoerde fotobewijsconfrontatie is verkregen – niet af. Dat, zoals bij pleidooi werd aangevoerd, de waarnemingen van de aangeefster ten tijde van de overval door emoties kunnen zijn vertekend, neemt niet weg dat zij de foto van de verdachte – die naar weer moet worden aangenomen niet extreem afweek van het door de aangeefster opgegeven signalement16.– aanwees als de foto waarop de desbetreffende dader van de overval stond afgebeeld. Dat de aangeefster in haar beschrijving van de overval ‘dader 1’ en ‘dader 2’ soms door elkaar haalde, doet evenmin iets af aan de betrouwbaarheid van de herkenning. Die herkenning bewijst niet dat de verdachte ‘dader 2’ was, maar dat hij één van de daders was. En daarop komt het in deze zaak aan. Veel meer behoefde er wat de rol van de verdachte betreft, gelet op het feit dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat sprake is van medeplegen, ook niet te worden bewezen. De bewering ten slotte dat het bewijs van de betrokkenheid van de verdacht bij de overval alleen berust op de herkenning door de aangeefster, snijdt evenmin veel hout. Het hof heeft als steunbewijs in aanmerking genomen dat de verdachte zeer kort na de overval in de buurt van de plaats delict werd aangetroffen (met een panty in zijn zak) en dat hij daarvoor geen aannemelijke en verifieerbare verklaring heeft gegeven en dat hij zelfs niet wenste mee te werken aan verificatie van het alternatieve scenario waarop hij zich in zijn verklaring beriep.17.Kortom, van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof diende te responderen, is geen sprake, ook niet voor zover het verweer betrekking had op de verklaringen van de aangeefster over de gebeurtenissen tijdens de overval.

Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.

Het middel klaagt dat de motivering van de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig althans ondeugdelijk is.

De raadsman van de verdachte heeft in eerste aanleg onder andere uiteengezet dat en waarom de door [betrokkene 1] (de aangeefster), [betrokkene 2] en [betrokkene 3] afgelegde getuigenverklaringen geen bewijskracht hebben. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg gehechte pleitnota houdt, voor zover van belang, in:

“6. Nu de verdenking grotendeels is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 1] dien ik

deze hedenochtend (ook op mijn beurt) onder de loep te nemen en op de betrouwbaarheid te toetsen.

7. [betrokkene 1] (nader te noemen: [betrokkene 1] ) heeft op 3 maart 2014 aangifte gedaan van een (poging) woning overval, waarbij zij letsel heeft opgelopen. U weet dat er door de daders niets is buit gemaakt.

(…)

11. Hoe [betrokkene 1] in de woonkamer is gekomen weet zij zich niet meer te herinneren.

Het kan zijn dat zij zonder dader 1 daarnaar toe is gelopen. [betrokkene 1] besefte dat er (weer) iemand naast haar stond en weet in eerste instantie niet zeker of dat dader 1 uit de keuken was. Uiteindelijk verklaart zij dat zij zeker weet dat dit een andere persoon is. Deze persoon hield ook een pistool vast en dader 2 is volgens [betrokkene 1] max 1.70m lang en had zijn rasta haar in een netje. Het netje kwam zeker tot halverwege zijn rug. Zijn kleding weet zij zich niet te herinneren en over andere uiterlijke kenmerken verklaart zij niet. Ik kan u laten zien/berichten dat het haar van cl in een netje net tot aan zijn schouders komen. Ik kom hier nader op terug.

12. Uit de aangifte lijkt duidelijk te zijn dat dader 2 in de woonkamer stond (p.66). Echter, valt uit het verhoor d.d. 5 maart 2014 op te maken dat deze persoon in de deuropening stond van de woonkamer? Wat er ook van zij, ik breng bij u in herinnering dat het volgens [betrokkene 1] in de gang donker was en het zicht dus werd bemoeilijkt (p.66/67/72).

(…)

18. Zoals gezegd waren er meerdere personen op het PD. Deze zijn dan ook als getuigen gehoord.

19. Allereerst de getuigenverklaring van getuige [betrokkene 2] (p.78-84).

20. Getuige was naar eigen zeggen voornemens naar de woning van zijn broer te lopen. Hij hoorde plots zijn schoonzus uit het raam schreeuwen dat er dieven zijn en hij zijn broer moest roepen. Hij zelf meent 3 personen te hebben gezien en uiteindelijk is hij samen met zijn broer achter de 3 mannen aangerend.

21. Getuige verklaart dat hij van 1 persoon geen signalement weet te geven en van de andere 2 wel. De eerste man is Antilliaans met een normaal postuur, zwart kort haar en droeg een donkergrijze korte jack. Persoon 2 is een Surinamer/Antilliaan met onbekende lengte, lange zwarte rasta in een zak, deze zak reikte tot net boven zijn heup (!!!), korte zwarte jas en een donkergekleurde broek aan. Ook getuige weet geen nadere kenmerken te benoemen. Wederom dien ik op dit punt op te merken dat de beschrijving niet overeenkomt met de foto van cliënt of met die van de medeverdachten. Overigens, reikt de zak van cl niet tot aan zijn heup........

22. Saillant is dat getuige verklaart dat hij op een afstand van 4 a 5 meter een man uit de woning zag komen. Naar zijn zeggen was het op dat moment donker, en kon hij daardoor het gezicht van de man niet goed zien. Ik onderstreep dat de persoon volgens de getuige niet in het licht van de lantaarnpaal stond. Saillant is dan ook dat getuige verklaart een bril te dragen om veraf goed te kunnen zien. Pregnant in dit alles is dat de getuige juist op dat moment zijn bril niet op; had!!!

23. De verklaringen van deze getuige zijn gezien bovenstaande in mijn ogen verre van betrouwbaar en steunen de aangifte niet. Sterker nog, deze zijn eerder in het voordeel van cl.

24. Voorts moet ik benadrukken dat deze getuige cliënt niet heeft herkend op de hem getoonde foto’s (p. 152)!

(…)

29. Dan de verklaring van [betrokkene 3] (p.95-99).

30. Getuige verklaart dat niet 1 doch 2 mannen [betrokkene 1] onder bedreiging van een vuurwapen hebben beetgepakt. Vorenstaande heb ik nergens teruggelezen in de aangifte en verschilt significant met de lezing van [betrokkene 1] zelf zie p.66/67/275).

31. De persoon met rasta haren zou volgens getuige zijn haren door een pet hebben gedragen. Ik dien te benadrukken dat een pet verschilt met een zak, nu zoals u weet een pet een klep heeft en een zak niet. Wederom bespeur ik een tegenstrijdigheid.

32. Buitendien klopt de door haar opgegeven signalement: rasta haar, grijze broek en een zwarte jas niet met de foto’s in het dossier van cliënt. Verder is saillant dat zij uit eigen beweging verklaart dat de mannen geen snorren of baarden hadden. Ik verwijs u weer naar de foto’s waaruit blijkt dat cliënt ten tijde van zijn aanhouding een flinke baard had. Het is dan ook opmerkelijk dat niemand hier een woord over rept, te meer een dergelijke baard toch echt in het oog springend is.

Het middel heeft in het bijzonder het oog op de volgende passage uit het hiervoor, onder 3.2 reeds weergegeven vonnis van de rechtbank:

“Voor zover de raadsman bewijsverweren heeft gevoerd betreffende de door de getuigen gegeven signalementen van de daders en de wijze van het afnemen van het verhoor dienaangaande overweegt de rechtbank dat zij deze verklaringen niet voor de herkenning van verdachte gebruikt.”

Blijkens haar promis-bewijsmotivering heeft de rechtbank de door [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] afgelegde verklaringen voor zover daarin signalementen van de daders zijn gegeven, voor de bewijsvoering gebruikt. De “beoordeling van de tenlastelegging” bevat immers – kort gezegd - als verklaring van de aangeefster [betrokkene 1] dat “dader 2” een man van tussen de 20 à 30 jaar oud was met een negroïde uiterlijk en lang, donker rastahaar in een zwart netje dat tot zeker halverwege zijn rug kwam, als verklaring van [betrokkene 2] dat één van de daders een Antilliaan van 25 à 30 jaar was “met lang zwart rastahaar tot op zijn rug, dat in een donkere zak zat welke op zijn rug hing tot net boven zijn heup” en een korte zwarte jas en een donkergekleurde broek aanhad en als verklaring van [betrokkene 3] dat twee zwarte mannen haar schoonzus bij haar keel hadden vastgepakt en een pistool op haar hoofd hadden gedrukt en dat een van de mannen lange rastaharen had en “een petje of zoiets” om zijn haren heen. De rechtbank verwijst bovendien expliciet naar het door de aangeefster opgegeven signalement van één van de daders waar zij overweegt:

“Uit het voorgaande trekt de rechtbank de volgende conclusies.

Het signalement van één van de overvallers dat wordt gegeven door aangeefster komt overeen met dat van verdachte bij zijn aanhouding. Verdachte had bij zijn aanhouding een zwarte panty op zak, waarvan hij ter terechtzitting heeft verklaard dat hij die gebruikte om om zijn haar te dragen.”

Hoewel ik erken dat de gewraakte passage uit het vonnis licht verwarring kan wekken, meen ik toch dat de klacht dat het door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig of althans onbegrijpelijk gemotiveerd is, berust op een onjuiste lezing van dat vonnis en dus feitelijke grondslag mist. Ik wijs er allereerst op dat in de pleitnota een consequent onderscheid wordt gemaakt tussen de aangeefster (aangeduid als [betrokkene 1] ) en de in punt 18 van de pleitnota opgevoerde andere “personen op het PD”. Deze personen worden aangeduid als “getuigen”. Ditzelfde terminologische onderscheid wordt door de rechtbank gehanteerd. Ik wijs er voorts op dat de rechtbank niet overweegt dat de door de getuigen opgegeven signalementen niet voor de bewijsvoering zullen worden gebruikt, maar dat die signalementen niet “voor de herkenning van de verdachte” zullen worden gebruikt. Gelet hierop moet de bedoelde bewijsoverweging kennelijk aldus worden verstaan, dat de rechtbank daarin alleen het oog heeft op hetgeen in de punten 18 e.v. van de pleitnota wordt aangevoerd en dat in die bewijsoverweging derhalve enkel tot uitdrukking is gebracht dat de signalementen die door andere personen dan de aangeefster zijn gegeven, niet voor de herkenning van de verdachte zullen worden gebruikt. Die lezing strookt met de bewijsconstructie van de rechtbank en het hof. Bij de meervoudige fotobewijsconfrontatie die leidde tot de herkenning van de verdachte door aangeefster [betrokkene 1] speelde alleen het door de aangeefster opgegeven signalement een rol, terwijl alleen die herkenning voor het bewijs is gebezigd. Steunbewijs voor die herkenning heeft de rechtbank daarbij niet aan de door de andere personen opgegeven signalementen ontleend.

Het middel faalt.

6. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG