Hof 's-Hertogenbosch, 16-11-2010, nr. HV 200.075.576/01, nr. 10/692 F

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 14 september 2010, waarbij VDM op eigen aangifte in staat van faillissement is verklaard (met aanstelling van mr. G.F. van den Berg als curator) en naar het vonnis van die rechtbank van 11 oktober 2010 waarbij, op verzet van [Y.], het faillissement is vernietigd.

Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 19 oktober 2010, aangevuld met de stukken uit de eerste aanleg en producties, door de griffie ontvangen op 3 en 8 november 2010, heeft VDM verzocht het vonnis van 11 oktober 2010, waarvan beroep, te vernietigen en, het vonnis van 14 september 2010 te bekrachtigen, althans VDM opnieuw in staat van faillissement te verklaren.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 november 2010. Daarbij waren aanwezig de heren [Z.] en [A.] namens VDM, bijgestaan door haar advocaat, en [Y.], vergezeld van zijn advocaat. De advocaten hebben pleitnota's overgelegd. Uitspraak is bepaald op heden. Voorts is de curator verschenen.

Naar het oordeel van het hof verkeerde VDM op 14 september 2010 en 11 oktober 2010, en ook thans nog, in de toestand van te hebben opgehouden te betalen als bedoeld in artikel 1 Fw, welke toestand het faillissement op eigen aangifte rechtvaardigt. Het hof overweegt daartoe het volgende, mede op grond van hetgeen door de curator naar voren is gebracht.

VDM, een familiebedrijf, verkeert al jaren in financiële moeilijkheden en op de rand van het faillissement. Het aantal werknemers is in het afgelopen decennium geslonken van 32 naar 12 (met loonkosten laatstelijk ad € 17.848,- per week). De opdrachten zijn het laatste jaar geslonken (mede als gevolg van de crisis) en de concurrentie is verhard, als gevolg waarvan het rendement afneemt. Voor het laatste kwartaal 2010 zijn er vrijwel geen opdrachten; volstaan werd met de afwerking van lopende opdrachten. Er is geen saldo om de lopende loonkosten te voldoen. Het bankkrediet, waarvan de hoogte is gekoppeld aan de uitstaande debiteuren, is uitgeput en zelfs overschreden (en ná het uitspreken van het faillissement opgezegd). Tot en met september 2010 was er een verlies geleden van ruim € 100.000,-. Het wagenpark is verouderd; er is geen geld voor de noodzakelijke investeringen (door VDM begroot op € 75.000,-). Er is een belastingschuld van bijna € 20.000,-. Concurrente schuldeisers hebben vorderingen tot ruim € 27.000,-. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard kort gedingvonnis van 8 september 2010 is VDM veroordeeld aan [Y.] achterstallig salaris c.a. te betalen tot een bedrag van netto € 40.000,- hetgeen overeenkomt met bruto € 70.000,-. Inmiddels zijn de lopende opdrachten afgewerkt en is het personeel ontslagen.

Naar het oordeel van het hof bestond er geen reëel vooruitzicht op verbetering op korte termijn, mede gelet op de verdeeldheid tussen de familieleden die het bedrijf voerden en de omstandigheid dat de ingeschakelde heren [Z.] en [A.] evenmin een uitweg hebben weten te vinden. De curator heeft nog melding gemaakt van een mogelijke overname van het bedrijf door een derde, maar uit zijn verslag ter zitting van het hof blijkt dat het ging om een overname van roerende zaken en wellicht enkele werknemers, waarmee een bedrag van ongeveer € 11.000,- was gemoeid. Dit voorstel is overigens (nog) niet aanvaard. Daarbij komt dat [Y.] niet heeft willen ingaan op het verzoek van VDM om gebruik te maken van de VUT-regeling hetgeen het bedrijf een besparing van € 1.322,78 per week aan salaris (exclusief werkgeverslasten) had kunnen opleveren.

Het hof neemt voorts in aanmerking dat van VDM, geconfronteerd met de situatie volgend uit het veroordelend vonnis, niet kon worden verlangd het bedrijf voort te zetten met het oog op de belangen van [Y.], of om met hem eerst nog te pogen een minnelijke regeling met hem te beproeven. De paritas creditorum brengt dit mee.

Het beroep van [Y.] op misbruik van bevoegdheid (als bedoeld in art. 3:13 BW) bij het doen van de aangifte verwerpt het hof. Dat er sprake was van een verstoorde relatie tussen VDM en [Y.] en dat bij het doen van de aangifte wellicht rancune een rol zal hebben gespeeld, neemt niet weg dat — als gevolg van de veroordeling van VDM tot betaling van een bedrag van € 70.000,- bruto — er voor VDM een situatie was ontstaan die voortzetting van het bedrijf niet langer kon rechtvaardigen, mede gelet op de belangen van de andere schuldeisers, zoals de overige werknemers. Het hof heeft dan ook niet kunnen vaststellen dat de eigen aangifte is gedaan met geen ander doel dan om [Y.] te schaden, of dat er sprake is van een onevenredigheid van belangen die naar redelijkheid genomen aan de eigen aangifte in de weg stond.

Het oordeel van de rechtbank — dat de aangifte is gedaan omdat VDM het kort geding had verloren, dat dit misbruik van oplevert en dat reeds daarom de faillietverklaring dient te worden vernietigd — miskent de financiële gevolgen van het verliezen van het kort geding voor VDM. Anders dan [Y.] bepleit, volgt uit HR 29 juni 2001, JOR 2001/169 en HR 28 mei 2004, JOL 2004/281 niet het tegendeel. In die zaken stond bovendien vast dat sprake was van misbruik, een oordeel dat naar het oordeel van hof hier niet van toepassing is.

[Y.] heeft nog gesteld dat bij de faillissementsaanvraag geen rekening is gehouden met de afstand van de pensioen- verplichtingen van de vennootschap jegens [C.] en [D.] ter waarde van € 120.000,- en de inkomsten uit de verkoop van een kavel. Het hof heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan , niet kunnen vaststellen dat er een vordering van deze omvang op de pensioenvennootschap bestaat, noch van andere vorderingen die aan het uitspreken van het faillissement in de weg kunnen staan.

De conclusie is dat het verzetvonnis niet in stand kan blijven.

De gevolgen van de vernietiging op verzetsvonnis.

VDM heeft zich de vraag gesteld of het faillissement na de vernietiging op het verzet doorliep en zij verdedigt dat dit het geval is met een beroep op aant. 4 bij artikel 11 Fw T&C (2008). Ook prof. B. Wessels, Faillietverklaring, 2009, nr. 1455, lijkt deze opvatting toegedaan onder verwijzing naar Hof Leeuwarden 25 januari 1989, NJ 1989/870. De gedachte lijkt te zijn dat het vonnis van faillietverklaring, dat op grond van artikel 4 lid 5 Fw van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is, na de vernietiging haar werking blijft behouden totdat die vernietiging kracht van gewijsde heeft gekregen.

De Hoge Raad deelt deze opvatting niet blijkens HR 28 september 1984, NJ 1985/83,m.nt. WHH. Door de vernietiging van een vonnis in hoger beroep (voor verzet zal hetzelfde hebben te gelden) verliest de vernietigde beslissing haar werking, waaraan niet afdoet dat de vernietigde beslissing uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Zoals Heemskerk het verwoord in de noot: ‘Een rechter in eerste aanleg kan dus nooit de werking van zijn vonnis laten voortduren na vernietiging door het uitvoerbaar bij voorraad te verklaren’. Dezelfde opvatting ligt overigens ook ten grondslag aan het hierna te noemen arrest van de Hoge Raad. Het hof ziet niet in dat voor het faillissementsrecht anders heeft te gelden. Dat volgt met name niet uit artikel 4 lid 5 Fw of uit het stelsel van die wet.

De consequentie is dat er vanaf 11 oktober 2010 geen faillissement meer was. Bijgevolg heeft de behandeling in hoger beroep plaatsgevonden met gesloten deuren (aan een journalist is bijzondere toestemming verleend de zitting bij te wonen).

De conclusie stelt het hof voor de vraag of de faillietverklaring op eigen aangifte bekrachtigd moet worden, dan wel dat opnieuw het faillissement moet worden uitgesproken. Nu een faillissement mede heeft te gelden als een beslag ten behoeve van alle schuldeisers kan het hof aansluiten bij HR 5 september 2008, LJN BC9351, in het bijzonder rov. 3.3.4: het oorspronkelijke faillissement herleeft, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand tussen 11 oktober 2010 en de dag van deze uitspraak geëerbiedigd dienen te worden.

In het vonnis van 11 oktober 2010 zijn tevens het salaris van de curator en diens verschotten vastgesteld. Tegen deze vaststelling staat hoger beroep niet open, art. 15 lid 3 Fw. Tegen deze vaststellingen is ook geen grief gericht, zodat als volgt kan worden beslist.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 11 oktober 2010, behoudens ten aanzien van de vaststelling van het salaris van de curator en diens verschotten;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 14 september 2010.

Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Fikkers en Feddes en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2010.