Hof Amsterdam, 08-12-2015, nr. 200.164.758/02 OK

(2. tot en met) 69. [verzoeker 69]

gevestigd te [....]

VERZOEKERS

advocaat: mr. M.H.J. van Rest,

kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage

t e g e n

1. de naamloze vennootschap

PHANOS REIT N.V.,

gevestigd te Houten,

2. de naamloze vennootschap

PHANOS FUND I N.V.,

gevestigd te Houten,

3. de naamloze vennootschap

PHANOS FUND II N.V.,

gevestigd te Houten,

VERWEERSTERS,

advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. M.N. van Dam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

gevestigd te Houten,

2. [A],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. M.N. van Dam, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

In het vervolg zal verweerster sub 1 met Phanos Reit worden aangeduid, verweerster sub 2 met Phanos Fund I en verweerster sub 3 met Phanos Fund II en verweersters gezamenlijk met Phanos Reit c.s. Belanghebbenden zullen gezamenlijk worden aangeduid met Phanos Fund Management c.s.

Bij beschikking van 7 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer voor zover thans relevant een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Phanos Reit, Phanos Fund I en Phanos Fund II over de periode vanaf 25 september 2009, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot onderzoeker teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 30.000 (ex btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Phanos Reit en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen. Bij beschikking van diezelfde dag is mr. E.L. Zetteler te Utrecht aangewezen als onderzoeker.

Verzoekers hebben bij op 7 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening (i) Phanos Fund Management c.s. hoofdelijk te bevelen zekerheid te stellen voor een bedrag van € 30.000, te vermeerderen met btw, rente en kosten, voor de betaling door of namens Phanos Reit van de kosten van het onderzoek, op straffe van een dwangsom, (ii) een bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen van Phanos Reit, en (iii) althans een onmiddellijke voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. Zij hebben tevens verzocht Phanos Reit c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

Phanos Reit c.s. en Phanos Fund Management c.s. hebben bij op 9 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de proceskosten.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 november 2015. Bij die gelegenheid hebben mr. Van Rest en mr. Van Dam de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Phanos Reit c.s. en Phanos Fund Management c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht de procedure wegens een gebrek aan middelen voor het onderzoek te beëindigen. Hiertegen hebben verzoekers bezwaar gemaakt.

De Ondernemingskamer blijft bij de feiten zoals vastgesteld in de beschikking van 7 juli 2015. Daaraan voegt de Ondernemingskamer de volgende feiten toe.

In de jaarrekening 2013 staat dat per 31 december 2013 de liquide middelen van Phanos Reit € 0 bedroegen.

Mr. Zetteler heeft geen aanvang gemaakt met het bevolen onderzoek omdat er geen zekerheid is gesteld en evenmin een voorschot ter beschikking is gesteld.

Verzoekers hebben aan hun verzoek in de kern ten grondslag gelegd dat Phanos Fund Management c.s. verantwoordelijk zijn voor de gegronde redenen, die hebben geleid tot het oordeel van de Ondernemingskamer dat er een onderzoek wordt gelast en voor het feit dat Phanos Reit op dit moment niet meer over de middelen beschikt om dat onderzoek te financieren. In dat verband hebben zij naar voren gebracht dat Phanos Fund Management c.s. in de periode waarin beslissingen werden genomen over het geïnvesteerde vermogen, bestuurder en beleidsbepaler waren. Phanos Fund Management c.s. zijn dus de eerst aangewezen partijen om - bij gebreke van voldoende middelen van Phanos Reit - zekerheid te stellen voor de kosten van een onderzoek, aldus verzoekers.

Phanos Reit c.s. en Phanos Fund Management c.s. hebben zich verweerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer hierna bij de beoordeling betrekken.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Artikel 2:350 lid 3 BW bepaalt onder andere dat de rechtspersoon de kosten van het onderzoek betaalt en dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat de rechtspersoon voor de betaling van de kosten zekerheid verstrekt. Op grond van art. 2:354 BW kan de Ondernemingskamer na kennisneming van het verslag van het onderzoek op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op een bestuurder, commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon.

Bovenstaande artikelen, in samenhang beschouwd, brengen mee dat bij toewijzing van het enquêteverzoek, niet kan worden bepaald (i) dat anderen dan de rechtspersoon de kosten van het onderzoek dragen of (ii) dat anderen dan de rechtspersoon zekerheid stellen. Dit leidt slechts uitzondering indien sprake is van een zeer uitzonderlijke situatie (Ondernemingskamer 27 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7940).

In de beschikking van 7 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer overwogen

- dat er vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de gang van zaken van Phanos Reit nadat gebleken was dat de tegenvallende emissie slechts circa € 2 miljoen in plaats van de beoogde € 20 miljoen had opgeleverd (rechtsoverweging 3.7);

- dat het door (het bestuur van) Phanos Reit ter beschikking stellen van gelden (waaronder in ieder geval de opbrengst van de verkoop van de 47 woningen in Harderwijk medio september 2010) aan Phanos Real Estate Group zonder dat het bestuur van Phanos Reit daarvoor kennelijk deugdelijke zekerheid en/of een vergoeding heeft bedongen, vragen oproept (rechtsoverweging 3.8);

- dat de voorziening van circa € 3,6 miljoen die het bestuur van Phanos Reit zonder verdere toelichting “op alle projecten” heeft getroffen als gevolg van het faillissement van Phanos N.V., vragen oproept (rechtsoverweging 3.9);

- dat het bestuur van Phanos Reit c.s. herhaaldelijk redelijke verzoeken van verzoekers om informatie niet of onvoldoende hebben gehonoreerd en evenmin uit eigen beweging voldoende openheid van zaken hebben gegeven nadat de algemene vergadering van aandeelhouders van Phanos Reit op 2 november 2012 besloten had Phanos Reit te liquideren en dat dit in de gegeven omstandigheden eens te meer vragen oproept met betrekking tot het beleid en de gang van zaken bij Phanos Reit c.s. (rechtsoverweging 3.11), en

- dat uit het bovenstaande volgt dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Phanos Reit, Phanos Fund I en Phanos Fund II, die een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken rechtvaardigen (rechtsoverweging 3.12).

Bovenstaande overwegingen geven geen aanleiding om, zoals verzoekers betogen, een uitzondering te maken op het hierboven weergegeven wettelijk systeem. Nu vaststaat dat Phanos Reit niet over middelen beschikt om het onderzoek te financieren, ligt het voor de hand om de procedure te beëindigen. Het daartoe strekkend verzoek van Phanos Reith c.s. en Phanos Fund Management c.s. zal echter worden afgewezen nu ter terechtzitting desgevraagd namens verzoekers naar voren is gebracht dat zij in geval van afwijzing van hun verzoek, zullen proberen op andere wijze te voorzien in de kosten van het onderzoek. De Ondernemingskamer zal hen daartoe in de gelegenheid stellen en hieraan een termijn verbinden van drie maanden na de datum van deze beschikking.

De slotsom is dat het verzoek van verzoekers zal worden afgewezen en dat zij als de in het ongelijk gestelde partij zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

stelt verzoekers in de gelegenheid binnen drie maanden na de datum van deze beschikking voor een bedrag van € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid te stellen;

veroordeelt verzoekers in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Phanos Reit N.V., Phanos Fund I B.V. en Phanos Fund II B.V., alle gevestigd te Houten, Phanos Fund Management B.V, gevestigd te Houten en [A] , wonende in [....] , gezamenlijk begroot op € 2.682;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en G.A. Cremers en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 december 2015.