Hof 's-Gravenhage, 14-04-2009, nr. 105.003.443/01, C05/1049 (oud)

De rechtbank heeft in voormeld vonnis onder 1. een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is niet gegriefd of anderszins opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

[de werknemer], geboren op 13 mei 1949, is op 25 januari 1988 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) De Haagse Hogeschool, laatstelijk in de functie van hogeschooldocent bij de opleiding Informatica en Informatiekunde tegen een salaris van € 4.536,= bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en eindejaarsuitkeringen op jaarbasis (per ultimo 2004) van € 1.395,56 in totaal.

Op 19 februari 2001 is [de werknemer] uitgevallen wegens spanningsklachten.

Met ingang van 18 februari 2002 heeft hij het werk in zijn eigen functie voor 50% hervat.

Er was sprake van een slechte verhouding tussen [de werknemer] en enkele collega's waarmee hij - na een reorganisatie - moest samenwerken, waaronder één waarmee hij een kamer deelde. Op verzoek van [de werknemer] is door de heer [X] (Hoofd Informatica) aan hem toegezegd dat er een andere kamerindeling zou komen en dat hij ([X]) een gesprek met [de werknemer] en de andere betrokkenen zou plannen. Noch een andere kamerindeling, noch een gesprek met die betrokkenen heeft plaatsgevonden, hoewel [de werknemer] daar meer dan eens bij [X] op heeft aangedrongen.

Eind januari 2003 heeft De Haagse Hogeschool aan [de werknemer] één jaarsalaris aangeboden als hij zelf ontslag zou nemen, hetgeen hij begin maart 2003 heeft afgewezen. Begin april 2003 deed De Haagse Hogeschool wederom een voorstel. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

Tussen 15 mei 2002 en 26 mei 2003 is [de werknemer] - hoewel nog steeds gedeeltelijk arbeidsongeschikt - niet door de bedrijfsarts gezien. Het bezoek op laatstgenoemde datum vond plaats nadat [de werknemer] eind januari 2003 zijn bevreemding hierover had kenbaar gemaakt. Bij voormeld gesprek bleek dat het WAO-traject ten onrechte nog niet in gang was gezet, hetgeen toen alsnog is gebeurd.

Op 27 mei 2003 viel [de werknemer] weer volledig uit.

Op 26 juni 2003 oordeelde de aan de arbo-dienst Commit verbonden bedrijfsarts, de heer [de bedrijfsarts] (hierna: [de bedrijfsarts]) dat hij op basis van de hem tot dan toe bekende gegevens niet tot een uitspraak kon komen over de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] en hij stelde een belastbaarheidsonderzoek voor. In dat kader vond op 8 september 2003 een psychologisch onderzoek plaats.

Op 2 oktober 2003 was [de bedrijfsarts] van mening dat er geen medische onderbouwing was voor gehele of gedeeltelijk arbeidsongeschiktheid. [de werknemer] was het daarmee niet eens en heeft bij UWV een second opinion aangevraagd. Partijen spraken af dat deskundigenoordeel af te wachten.

Bij brief van 15 april 2004 meldde UWV dat was besloten om de WAO-aanvraag van [de werknemer] van 2 juli 2003 niet verder te behandelen. Als reden werd daarbij opgegeven dat [de werknemer] twee keer zonder dringende reden geen gevolg had gegeven aan een oproep voor een arbeidsdeskundig onderzoek, te weten op 5 april 2004 en op 7 april 2004.

Per brief van 24 april 2004 heeft [de werknemer] tegen voormelde beslissing bezwaar gemaakt. Hij schrijft daarin onder meer als volgt:

Bij brief van 13 mei 2004 deelde De Haagse Hogeschool aan [de werknemer] mede dat hij per 17 mei 2004 het werk diende te hervatten.

Bij brief van 14 mei 2004 deelde de gemachtigde van [de werknemer] aan De Haagse Hogeschool mede dat hij wegens zijn gezondheidstoestand nog altijd niet in staat was om zijn werkzaamheden te hervatten; daarbij is tevens vermeld dat [de werknemer] bezwaar heeft gemaakt tegen voormelde de beslissing van UWV van 15 april 2004.

Op 19 mei 2004 oordeelde [de bedrijfsarts] dat hij geen reden zag om zijn voormelde advies van oktober 2003 te veranderen. Vervolgens werd [de werknemer] door De Haagse Hogeschool opgeroepen om zich op 1 juni 2004 op het werk te melden. Tijdens het gesprek op vermelde datum heeft [de werknemer] nogmaals benadrukt dat hij zich niet in staat voelde het werk te hervatten en dat hij de laatste tijd veel last had van hoofdpijn. Daarom ging hij weer - volgens hem dus: ziek - naar huis.

Bij brief van 2 juni 2004 deelde De Haagse Hogeschool [de werknemer] mede dat de loondoorbetaling met ingang van 27 mei 2004 zou worden stopgezet wegens ongeoorloofd verzuim, in elk geval zolang niet zou komen vast te staan dat hij inderdaad arbeidsongeschikt was.

Vanwege hoge koorts heeft [de werknemer] zich op 8 juni 2004 wederom bij De Haagse Hogeschool ziek gemeld. De Haagse Hogeschool deelde mede (per brief) deze ziekmelding niet te accepteren, maar na een gesprek op 17 juni 2004 werd de ziekmelding (als zodanig) alsnog aanvaard en werd [de werknemer] door [de bedrijfsarts] uitgenodigd voor een gesprek op 1 juli 2004.

Op 1 juli 2004 oordeelde [de bedrijfsarts] als volgt:

Bij beslissing van 31 augustus 2004 van UWV werd de mate van arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] in het kader van de WAO vastgesteld op minder dan 15% met ingang van 1 juli 2002 (einde wachttijd). Het hierboven sub 2.10. bedoelde bezwaar van [de werknemer] tegen de hierboven sub 2.9. bedoelde beslissing van UWV heeft dus kennelijk effect gehad. In de "AD rapportage beoordeling per einde wachttijd" door de arbeidsdeskundige Yvonne van Haaster van UWV is onder meer als volgt vermeld:

Naar aanleiding van een uitnodiging voor een "werkhervattingsgesprek" heeft [de werknemer] op 3 september 2004 [de bedrijfsarts] in diens spreekkamer in het gebouw van De Haagse Hogeschool bezocht.

[de bedrijfsarts] heeft per e-mail van 3 september 2004 om 9.36 uur als volgt aan De Haagse Hogeschool bericht:

Een aantal uren na dat gesprek ontving [de werknemer] een brief van De Haagse Hogeschool met daarin de volgende tekst:

Bij beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen - voor zover dan nog bestaand - op verzoek van De Haagse Hogeschool per 16 maart 2005 ontbonden wegens verandering van omstandigheden en zonder toekenning van een vergoeding. In deze beschikking is onder het kopje "Beoordeling" onder meer als volgt opgenomen:

UWV heeft (op enig moment) geoordeeld dat sprake is van een te laat ingeleverd re-integratierapport c.q. plan van aanpak en heeft De Haagse Hogeschool ter zake een boete opgelegd alsmede de loondoorbetalingsverplichting verlengd.

In eerste aanleg vorderde [de werknemer] - na wijziging van eis - om onder uitvoerbaarverklaring bij voorraad (samengevat):

A.voor recht te verklaren dat het ontslag met ingang van 3 september 2004 kennelijk onredelijk is;

Het hof zal de vragen die met de grief en de toelichting daarop aan de orde moeten komen hieronder behandelen en overweegt als volgt.

Gesteld noch gebleken is dat de weergave van de verklaring van [de bedrijfsarts] in de ontbindingsbeschikking (zie hierboven sub 2.20.) onjuist zou zijn. Het hof neemt deze dan ook als uitgangspunt. Noch in deze verklaring, noch in de e-mail van [de bedrijfsarts] aan De Haagse Hogeschool direct na het incident (zie hierboven sub 2.18.), valt een bevestiging te vinden van het door De Haagse Hogeschool in haar ontslag op staande voet brief (zie hierboven sub 2.19.) vermelde verwijt dat sprake zou zijn van "hard" bij de keel grijpen. Dat er als gevolg daarvan sprake was rode/blauwe plekken (o.i.d.) op de hals van [de bedrijfsarts] is evenmin gesteld, zodat het hof het ervoor houdt dat daar geen sprake van was.

Uit de door de rechtbank uit de mond van [de bedrijfsarts] opgetekende woorden "je moet niet op de stoel van de rechter gaan zitten" - volgens [de werknemer] zijn die woorden bij dat gesprek aldus door hem geuit - leidt het hof bij gebreke van toelichting, welke ontbreekt, in het licht van de hierboven beschreven feiten en omstandigheden af dat voor [de bedrijfsarts] duidelijk had moeten zijn dat [de werknemer] vond dat hij ten onrechte op de stoel van de rechter ging zitten in het conflict dat - naar [de bedrijfsarts] wist - tussen [de werknemer] en De Haagse Hogeschool speelde. Het hof acht in dit verband met name van belang wat in de arbeidsdeskundige rapportage op basis van het onderzoek van 25 augustus 2004 (kort daarvóór dus) in het kader van de WAO omtrent de (on)mogelijkheid om het werk bij De Haagse Hogeschool te hervatten is vermeld: "Er is sprake van ongeschiktheid voor de maatmanfunctie, maar geschiktheid voor maatgevende arbeid elders (…) Herplaatsing in eigen of ander werk binnen de Haagse Hogeschool is vanuit de visie van de werkgever niet meer aan de orde. Werkgever zal enerzijds de FOA-procedure ingaan. Bovendien zullen de mogelijkheden om op passende wijze afscheid van elkaar te nemen verder worden onderzocht." (zie hierboven sub 2.16.). De uitnodiging voor een "werkhervattingsgesprek" (zie hierboven sub 2.17.) door de bedrijfsarts van De Haagse Hogeschool is in dat licht bezien zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet erg logisch. [de werknemer] vond kennelijk - naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk - dat [de bedrijfsarts] als bedrijfsarts van De Haagse Hogeschool het terrein van zijn functie (medisch) te buiten ging. In ieder geval heeft [de bedrijfsarts] die indruk bij [de werknemer] niet weten te vermijden.

Het hof acht het op zich niet onbegrijpelijk dat [de werknemer] zich door het hetgeen zich tijdens zijn periode van arbeidsongeschiktheid (geheel of gedeeltelijk) had afgespeeld voorafgaand aan het gesprek met [de bedrijfsarts] op 3 september 2004 (zie hierboven sub 2.2. t/m 2.17.) ten aanzien van zijn positie en zijn gezondheidsklachten onvoldoende serieus genomen voelde en dat een bedrijfsarts die zich in zijn ogen dan niet strikt tot een medische beoordeling beperkt (zie hierboven sub 5.) de nodige boosheid bij [de werknemer] kon veroorzaken.

Verder staat vast dat [de werknemer] - in ieder geval mede dankzij [de bedrijfsarts] die rustig op zijn stoel is blijven zitten - de door hem opgetilde stoel weer heeft neergezet en ook dat hij [de bedrijfsarts] al weer snel heeft losgelaten en de kamer heeft verlaten.

Dat een en ander neemt echter niet weg dat het gedrag van [de werknemer] tijdens zijn be¬zoek bij [de bedrijfsarts] op 3 september 2005 - een stoel optillen (waarbij in het midden kan blijven of dit al dan niet boven zijn hoofd was en of hij aangaf deze naar [de bedrijfsarts] of door het raam te willen gooien) en het [de bedrijfsarts] bij de hals pakken, een vorm van gedrag is die ook naar het oordeel van het hof beslist niet door de beugel kan. Een bedrijfsarts moet er in principe van uit kunnen gaan en op kunnen vertrouwen van een dergelijke bejegening verschoond te blijven. Het hof heeft er ter gelegenheid van het pleidooi nota van genomen dat [de werknemer] beseft dat hij zich in ieder geval van fysiek contact met [de bedrijfsarts] had moeten onthouden.

Dan komt vervolgens aan de orde of voormeld gedrag van [de werknemer] - alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, te weten de hierboven omschreven feiten en omstandigheden, alsmede zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, het ontbreken van klachten over zijn gedrag en functioneren (behoudens voormeld incident) en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben - reden voor ontslag op staande voet opleverde. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, aangezien er te veel "aan de andere kant van de weegschaal" ligt.

Het voorgaande brengt mee dat de vordering ter zake van de gefixeerde schadeloosstelling wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn voor toewijzing in aanmerking komt. Niet in geschil is dat het dienstverband bij regelmatige opzegging tot 1 januari 2005 had behoren voort te duren. Voor het salaris en de vakantietoeslag wordt uitgegaan van de hierboven sub 2.1. vermelde gegevens. De wettelijke rente daarover vanaf 3 september 2005 zal als niet weersproken eveneens worden toegewezen.

Met betrekking tot de vraag of het ontslag voorts kennelijk onredelijk is - [de werknemer] heeft een beroep gedaan op het zg. gevolgencriterium - wordt als volgt overwogen.

Anders dan De Haagse Hogeschool heeft aangevoerd staat geen rechtsregel in de weg aan cumulatie van de gefixeerde schadeloosstelling wegens het niet in acht nemen van de toepasselijke opzegtermijn en een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Nu het diensverband als gevolg van het ontslag tot een einde is gekomen - het BBA is gelet op [de werknemer]s functie als docent niet van toepassing - heeft de voorwaardelijke ontbinding door de kantonrechter geen effect. Anders dan De Haagse Hogeschool heeft bepleit ziet het hof ziet geen reden om aan die beschikking in het kader van de onderhavige beoordeling enig gewicht toe te kennen (zie ook HR 7 juni 2002, JAR 2002, 155 Greeven/Connexion).

Het hof verwijst naar hetgeen omtrent de wijze van beoordeling van een vordering ex artikel 7:681 BW is overwogen in de arresten van dit hof van 14 oktober 2008 (LJN BF7002, BF6720, BF6790, BF6960, BF7077, BF8122 en BF8136) en 20 januari 2009 (LJN BH0254). Deze wijze van beoordeling zal ook hier worden gevolgd.

Toepassing van de kantonrechtersformule (zoals deze ten tijde van het ontslag gold) zou bij toepassing van C=1 uitkomen op € 122.453,=, uitgaande van het maandsalaris en 8% vakantietoeslag (zie hierboven sub 2.1.). [de werknemer] heeft niets, althans onvoldoende gesteld om de door hem vermelde eindejaarsuitkeringen ook bij deze berekening te betrekken. [de werknemer] vordert duidelijk minder dan voormeld bedrag (zie zijn pleitnota van 5 september 2008, blz. 6, 3e alinea van onder).

Het hof ziet aanleiding om in dit geval de C-factor te stellen op 0,6. Daarbij hebben een rol gespeeld: de reden voor het ontslag (in neerwaartse richting) en het feit dat door De Haagse Hogeschool in deze procedure geen reden (laat staan een goede) is gegeven om het aan [de werknemer] toegezegde overleg met de collega's c.q. wijziging van de kamerindeling niet te effectueren (zie hierboven sub 2.3.) (in opwaartse richting). Dat er geen relevante relatie is tussen de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] en de werkomstandigheden is niet gesteld en blijkt ook niet uit de stukken (neutraal). De kantonrechtsformule zou derhalve uitkomen op afgerond € 73.472,= en de door het hof daarop vervolgens toegepaste 70% leidt dan tot een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van afgerond € 51.400,= bruto. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen, te vermeerderen met de niet weersproken gevorderde wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2005. Ook de verklaring voor recht ter zake zal worden toegewezen.

Indien en voor zover sprake is van een wachtgeldregeling die [de werknemer] aanspraken biedt die uitgaan boven de - ongekorte - aanspraken uit hoofde van de Werkloosheidswet, geldt voormelde schadevergoeding als een te verrekenen voorschot op (uitsluitend) dat "boven-WW"-gedeelte.

De vordering wegens buitengerechtelijke incassokosten heeft [de werknemer] onderbouwd met een schikkingspoging die geen succes heeft gehad. Door De Haagse Hogeschool is die poging erkend en is voorts gemeld dat er ook van haar kant een voorstel is geweest dat echter door [de werknemer] niet is geaccepteerd, hetgeen door [de werknemer] niet is weersproken. Gelet hierop is het hof van oordeel dat [de werknemer] voldoende heeft gesteld om (niet meer dan) twee punten volgens het Rapport Voorwerk toe te kennen, zodat de vordering toewijsbaar is tot € 1.500,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de inleidende dagvaarding (4 januari 2005). Dat [de werknemer] hierover BTW verschuldigd is blijkt niet uit zijn stellingen, mede gelet op zijn onweersproken rechtsbijstandsverzekering.

Het bovenstaande brengt mee dat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Terzijde wordt opgemerkt dat het - anders dan De Haagse Hogeschool heeft aangevoerd - niet zo is dat een eventuele getuigenverklaring van [de werknemer] buiten beschouwing zou moeten blijven omdat hij als partijgetuige moet worden aangemerkt. Hij is weliswaar partij maar geen partij-getuige in de zin van Rv. als de bewijslast op De Haagse Hogeschool rust, hetgeen ten aanzien van de door haar aangevoerde dringende reden het geval zou zijn.

De consequentie van hetgeen hierboven is overwogen is dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. Bij voormelde uitkomst past het om De Haagse Hogeschool als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, van 23 juni 2005;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het op 3 september 2009 gegegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW;

veroordeelt De Haagse Hogeschool om tegen behoorlijke kwijting aan [de werknemer] te betalen:

veroordeelt De Haagse Hogeschool in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 23 juni 2005 aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 173,93 aan verschotten en € 800,= aan salaris;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt De Haagse Hogeschool in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 315,93 aan verschotten en € 4.893,= aan salaris;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, V. Disselkoen en W.E.M. Leclercq en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.