Grijze lijst

Wat betreft het eerste zal de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden in veel gevallen niet meer behoeven te stellen dan (eenvoudigweg) dat zij consument is. Betwist de gebruiker van de algemene voorwaarden die stelling echter gemotiveerd (bijv. met de stelling dat de wederpartij een onderneming heeft en dat de overeenkomst mogelijk ten behoeve van die onderneming is aangegaan), zo zal de wederpartij aanvullende feiten en omstandigheden dienen te stellen en deze zo nodig (als ze gemotiveerd worden betwist) ook moeten bewijzen. Bij zulke feiten en omstandigheden valt bijvoorbeeld in geval van koop te denken aan de aard van het gebruik dat van de zaak wordt gemaakt, wie de zaak gebruikt, de plaats van aflevering, de tenaamstelling van de factuur, enzovoort. Intussen zal de hoedanigheid waarin is gehandeld, veelal reeds kunnen worden afgeleid uit het onderwerp van de overeenkomst, zoals bij koop van typische consumentengoederen of het afsluiten een ziektekostenverzekering.2 Blijft twijfel bestaan, ook nadat eventueel bewijslevering heeft plaatsgevonden, zo realiseert zich het bewijsrisico: de partij die zich op vernietiging beroept kan dan dus niet profiteren van de werking van art. 6:237 BW (afgezien van een eventuele reflexwerking van die bepaling, vgl. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:233 BW).

Het tweede, de omstandigheid dat het beding waarvan de vernietiging wordt ingeroepen als een beding op de lijst van art. 6:237 BW kwalificeert, zal doorgaans zonder bewijsverrichtingen kunnen worden beslist, omdat het een vraag van juridische beoordeling betreft. Soms zal de bedoelde kwalificatie echter een niet-evidente uitleg van het beding veronderstellen. In dat geval draagt de partij die de vernietiging inroept dus de bewijslast en het bewijsrisico met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit die uitleg kan volgen. Voor de bewijslastverdeling met betrekking tot uitleg, vgl. Meijer & Wattendorff, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:33 BW en Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:35 BW.

Voor een deel van de bedingen op de grijze lijst van art. 6:237 BW doet zich een bijzonderheid voor. In de bepalingen onder c, j, k en n is met een zinsnede die begint met ‘tenzij’ tot uitdrukking gebracht wat als een bevrijdend verweer van de gebruiker van de algemene voorwaarden heeft te gelden.3 In deze gevallen dient dus de partij die de vernietiging inroept de feiten te stellen en zo nodig te bewijzen die in het eerste deel van de omschrijving voorkomen (bijv. in geval van de bepaling onder c: dat het beding de gebruiker van de voorwaarden de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt), terwijl het vervolgens op de weg van de gebruiker van de voorwaarden ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het ‘tenzij’ zich voordoet (in geval van de bepaling onder c: dat de wederpartij in geval van het verschaffen van een wezenlijk afwijkende prestatie bevoegd is de overeenkomst te ontbinden).

Hetzelfde geldt voor de bepalingen onder h en i, die eveneens een zelfstandig verweer van de gebruiker van de algemene voorwaarden aanduiden, hoewel niet met een zinsnede beginnend met ‘tenzij’, maar in plaats daarvan beginnend met ‘behoudens’. Dat de wetgever inderdaad ook in deze gevallen een zelfstandig verweer heeft willen aanduiden (en men in het gebruik van het woordje ‘behoudens’ geen tegenstelling behoort te zien ten opzichte van de gevallen die met ‘tenzij’ zijn aangeduid), volgt duidelijk uit de wetsgeschiedenis.4 Los daarvan geldt dat het heel gangbaar is om ook in een formulering met het woordje ‘behoudens’ de aanduiding van een zelfstandig verweer te lezen.5

Slaagt het zelfstandig verweer van de gebruiker, zo is de consequentie dat het beding niet kwalificeert als een beding van de lijst, zodat het vermoeden van art. 6:237 BW niet geldt. Dat laat uiteraard onverlet dat het beding onredelijk bezwarend kan zijn in de zin van art. 6:233 aanhef en onderdeel a BW, maar van de feiten en omstandigheden waaruit dat volgt, draagt de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden de stelplicht en bewijslast (vgl. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:233 BW).

Wat betreft de vraag in hoeverre de stelplicht en bewijslast bij de toetsing van het onredelijk bezwarende karakter van bedingen in algemene voorwaarden wordt beïnvloed door de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en de Hoge Raad over de ambtshalve toetsing van de eerlijkheid van bedingen in consumentenovereenkomsten op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG), vgl. in algemene zin Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:233 BW. Voor de toepassing van de grijze lijst van art. 6:237 BW kan deze ambtshalve toetsing ertoe leiden dat ook zonder daarop gerichte stellingen van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden, de rechter vooralsnog veronderstelt dat deze wederpartij in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld en dat het beding kwalificeert als een beding op de grijze lijst van art. 6:237, waarmee de gebruiker van de algemene voorwaarden in de positie komt dat hij moet toelichten waarom zijn wederpartij niet als consument heeft gehandeld en/of waarom het beding niet kwalificeert als een beding op de lijst. Daarmee is echter niet gezegd dat in zo’n geval de stelplicht ten volle op die gebruiker is komen te rusten. Weet de gebruiker twijfel te zaaien over de hoedanigheid waarin de wederpartij heeft gehandeld of weet hij het beding zodanig toe te lichten dat op het eerste gezicht niet meer is vol te houden dat het kwalificeert als een beding op de lijst, dan ligt het vervolgens op de weg van de wederpartij om feiten of omstandigheden te stellen waaruit die hoedanigheid respectievelijk die kwalificatie alsnog kan volgen. In zoverre blijft de wederpartij dus met de stelplicht belast. Nog minder kan worden gezegd dat in geval van ambtshalve toetsing (ook) de bewijslast met betrekking tot de hoedanigheid en de kwalificatie op de gebruiker van de algemene voorwaarden komt te rusten. Indien voor de hoedanigheid of kwalificatie feiten beslissend zijn die tussen partijen niet vaststaan, rust de bewijslast met betrekking tot die feiten op de wederpartij.

Staat vast dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden in de hoedanigheid van consument heeft gehandeld en dat het beding kwalificeert als een beding op de grijze lijst van art. 6:237 BW, zo wordt volgens de aanhef van het artikel ‘vermoed’ dat het beding onredelijk bezwarend is en dus op voet van art. 6:233 aanhef en onderdeel a BW vernietigbaar. Het is de vraag welke betekenis aan dit vermoeden moet worden gehecht. De aard van een wettelijk vermoeden is immers niet steeds dezelfde. Naast wettelijke vermoedens met een overheersend feitelijk karakter (die zich laten vergelijken met een rechterlijk feitelijk vermoeden) zijn er ook wettelijke vermoedens met een overheersend normatief karakter en wettelijke vermoedens waaronder een verdeling van de bewijslast schuil gaat.6 Volgens de memorie van toelichting op het artikel somt de lijst bedingen op die a priori zo bezwarend schijnen ‘dat het gerechtvaardigd is de bewijslast van het tegendeel te leggen op degene die de algemene voorwaarden gebruikt.’7 Daaruit volgt dat aan het door de gebruiker van de algemene voorwaarden met betrekking tot het bezwaarlijke karakter van het beding te leveren tegenbewijs, minst genomen zodanig hoge eisen moet worden gesteld dat het tegendeel erdoor wordt bewezen. Eventueel kan men er zelfs een omkering van de bewijslast in zien (de memorie van toelichting spreekt immers niet van ‘bewijs van het tegendeel’, maar van ‘bewijslast van het tegendeel’).8