Rb. Zeeland-West-Brabant, 28-12-2021, nr. AWB- 21, 665

In het besluit van 17 december 2020 (primaire besluit) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-1) toegekend en het bedrag aan terugvordering vastgesteld.

In het besluit van 26 januari 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 26 november 2021.

Namens de minister was aanwezig mr. M.S. van Zaane, werkzaam bij het UWV. Eiseres is niet verschenen.

Feiten

1. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-1 toegekend van € 1.791,--. Hiervan is € 1.431,-- als voorschot betaald.

Eiseres heeft op 19 oktober 2020 verzocht om een definitieve berekening van de tegemoetkoming.

Met het primaire besluit is de definitieve toekenning vastgesteld op een bedrag van € 110,--. Aan eiseres is meegedeeld dat zij een bedrag van € 1.321,-- moet terugbetalen.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Met het bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard.

Geschil

2. In geschil is of de minister de subsidie op goede gronden heeft vastgesteld op € 110,-- en de terugvordering op € 1.321,--.

Wettelijk kader

3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak.

Standpunt eiseres

4. Eiseres voert aan dat de stagiaire die zij in januari 2020 nog in dienst had, zelf is weggegaan eind januari. Door bij de vaststelling van de subsidie januari als uitgangspunt te nemen krijgt eiseres een boete over de subsidieperiode. Daarbij heeft eiseres opgemerkt dat er in januari 2020 nog geen Covid19 heerste.

Standpunt minister

5. De minister stelt zich op het standpunt dat de definitieve tegemoetkoming moet worden verlaagd omdat de loonsom over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 lager was dan 3 maal de loonsom in januari 2020. Het is niet mogelijk om van de dwingende bepaling van artikel 7, tweede lid, van de Now-I af te wijken. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de redenen waarom de loonsom in januari 2020 lager was. In artikel 13 van de Now-I is bepaald dat de werkgever verplicht is de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden. Eiseres is hierop ook gewezen bij de verlening van het voorschot.

Beoordeling rechtbank

6. De berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 7 van de Now-1. De rechtbank stelt vast dat de minister de tegemoetkoming in overeenstemming met het eerste en tweede lid van dit artikel heeft vastgesteld. Eiseres heeft dit overigens ook niet betwist.

7. Dat de definitieve tegemoetkoming lager is uitgevallen dan het voorschot wordt in de eerste plaats veroorzaakt door het feit dat eiseres feitelijk een lager omzetverlies had in de subsidieperiode (40%) dan zij bij het voorschot had ingeschat (57%). Tegen de berekening van de subsidie voor zover betrekking hebbend op het lagere omzetverlies (welke subsidie evenredig wordt verlaagd aan de hand van het feitelijke omzetverlies) heeft eiseres geen gronden aangevoerd.

In de tweede plaats komt de lagere vaststelling door het feit dat eiseres in januari 2020 nog een stagiaire vanuit de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) op de loonlijst had staan, terwijl de stagiaire in de subsidieperiode (van 1 maart tot en met 31 mei 2020) niet meer bij eiseres werkzaam was. Daardoor is de loonsom over de subsidieperiode in vergelijking met de loonsom op de peildatum januari 2020 lager. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Now-1, wordt dan de definitieve subsidie verlaagd met, kortgezegd, het gehele verschil in de loonsom. Bij deze korting wordt geen rekening gehouden met het omzetverlies (factor A).

Dit laatste betekent dat bij de definitieve subsidie de volledige loonsom van de uit dienst getreden stagiaire in mindering wordt gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Omdat in het voorschot de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet er per saldo meer subsidie over deze loonsom worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen en is betaald. Er vindt dan in feite een extra korting plaats.

8. De rechtbank neemt in aanmerking dat het hier om een subsidie-vaststelling gaat. Dit betekent dat, naast de bepalingen van de Now-1, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Ingevolge artikel 4:46 van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties.

Ter zitting heeft de minister gesteld dat aan de lagere subsidievaststelling het bepaalde in artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb ten grondslag ligt. De minister heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat niet voldaan is aan de verplichting de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden1.. Subsidiair heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de grondslag gelegen is in artikel 4:46, tweede lid, onder d, van de Awb.

9. De rechtbank volgt de minister niet in het standpunt dat subonderdeel b van voornoemd artikel (het niet voldoen aan de aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen) aan de lagere vaststelling ten grondslag kan worden gelegd. De rechtbank stelt vast dat de verplichting van artikel 13, eerst lid, onder a, van de Now-1 is geformuleerd als een inspanningsverplichting. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat de werkgever zich moeite moet getroosten om de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden, voor zover dat binnen zijn mogelijkheden ligt. Omstandigheden die buiten zijn invloedsfeer liggen vallen daar dan niet onder. In het geval van de stagiaire stond in januari 2020 al vast dat de stage-overeenkomst eind januari zou aflopen. De werkgever heeft daar geen invloed op kunnen uitoefenen. De stelling van de minister ter zitting dat de werkgever dan in de subsidieperiode een nieuwe stagiaire of medewerker had kunnen aannemen, volgt de rechtbank niet. Mede gelet op het doel van de regeling (behouden van werkgelegenheid), kan de inspanningsverplichting van de werkgever niet zo ver gaan dat tijdens een periode waarin er minder omzet wordt gedraaid, er nieuw personeel wordt aangenomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een overtreding van deze verplichting. Artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb kan daarom niet ten grondslag worden gelegd aan de subsidievaststelling.

De rechtbank volgt de minister wel in zijn stelling dat artikel 4:46, tweede lid, onder d, van de Awb (de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten) ten grondslag kan worden gelegd aan de vaststelling. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat bij het aanvragen van de subsidie en de vaststelling van (het voorschot op) de subsidieverlening uitgegaan wordt van diverse onzekere factoren. Zo moet een schatting van het omzetverlies gemaakt worden en wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari. Gelet op de snelheid waarmee de regeling is gemaakt en het belang bij een spoedige uitbetaling van de tegemoetkoming kon dat ook niet anders. Dit betekent wel dat de aanvrager zich moet realiseren dat het uiteindelijke subsidiebedrag lager kan worden vastgesteld als de loonsom lager wordt en/of het geschatte omzetverlies lager uitvalt. Eiseres is over de consequenties van een verlaagde loonsom ook geïnformeerd in het besluit van 10 april 2020. De minister was dan ook bevoegd om de subsidie op deze grondslag lager vast te stellen.

10. Het voorgaande betekent niet dat de minister de subsidie altijd lager moet vaststellen als de loonsom in de subsidieperiode lager is. Het gaat volgens het bepaalde in de aanhef van het tweede lid van artikel 4:46 van de Awb immers om een discretionaire bevoegdheid. De minister zal daarom een belangenafweging moeten maken. Dit is overigens ter zitting ook erkend door de minister. Daarbij heeft de minister gesteld dat er intern beleid is in welke gevallen de subsidie niet lager wordt vastgesteld. Dit beleid houdt in dat in de gevallen waarbij de loonsom in januari 2020 aantoonbaar te hoog is geweest, zoals door betalingen van extra beloningen, de extra beloning uit het loon van januari 2020 wordt gefilterd. Ter zitting is gesteld dat er geen andere uitzonderingen worden gemaakt voor gevallen waarbij de loonsom in januari 2020 hoger is dan in de subsidieperiode.

11. De rechtbank stelt vast dat het interne beleid, zoals verwoord ter zitting, niet is vastgelegd in een door de minister genomen besluit en daarom niet als beleid als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb, maar als vaste gedragslijn is aan te merken. De rechtbank is van oordeel dat deze gedragslijn onvoldoende recht doet aan individuele gevallen. Feitelijk zou deze gedragslijn erop neer komen dat er geen belangenafweging plaatsvindt in alle gevallen waarbij een lagere loonsom in de subsidieperiode niet wordt veroorzaakt door extra beloningen in het loon over januari 2020. Dit is niet in overeenstemming met de Awb. Dat dit ook niet de bedoeling is van de minister blijkt uit de kamerbrief van 28 mei 20212.. Daarin wordt immers gesteld dat een dalende loonsom als gevolg van het vertrek van een werknemer doorgaans niet tot heroverweging kan leiden. Uit het woord ‘doorgaans’ leidt de rechtbank af dat ook de minister zich situaties kan voorstellen waarbij de loonsom gecorrigeerd wordt als de verlaging van de loonsom te maken heeft met het vertrek van een werknemer.

12. Uit het voorgaande volgt dat ook in de gevallen dat niet is voldaan aan de vaste gedragslijn er een individuele belangenafweging moet plaatsvinden. Het belang van eiseres is duidelijk. Zij heeft er belang bij om een tegemoetkoming te krijgen die zoveel mogelijk de betaalde loonsom in de subsidieperiode benadert en waarbij niet het effect optreedt zoals hiervoor onder 7 genoemd (meer subsidie terugbetalen dan aan voorschot is verkregen over de loonsom van de stagiaire). Ter zitting heeft de minister gesteld dat zijn belang gelegen is in het uitvoerbaar houden van de regeling. Hoe meer uitzonderingen er komen, hoe moeilijker het is voor de uitvoering. Gelet op het grote aantal aanvragen is het niet mogelijk meer uitzonderingen aan te nemen, aldus de minister. Ook in het doel van de regeling, het behoud van banen, ziet de minister een belang, omdat voornoemd effect een prikkel zou moeten zijn om personeel niet te ontslaan.

13. De rechtbank is van oordeel dat het belang van eiseres in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van de minister. Bij dit oordeel is betrokken dat het voor de minister relatief eenvoudig is om een berekening van de subsidie te maken zonder extra korting vanwege de verlaagde loonsom. Verder speelt bij de vaststelling van de tegemoetkoming (anders dan bij het vaststellen van een voorschot op de subsidieverlening) de noodzaak van snelle, eenvoudige afdoening minder, mede gelet op de beslistermijn van 52 weken die bij de vaststelling geldt3.. Het bezwaar dat de regeling niet meer uitvoerbaar is als uitzonderingen worden gemaakt, volgt de rechtbank in dit geval dan ook niet. De rechtbank merkt daarbij op dat de minister in de genoemde kamerbrief van 28 mei 2021 in elk geval in de bezwaarfase wel ruimte ziet om maatwerk te leveren: “Werkgevers ontvangen in eerste instantie dan minder subsidie dan waar de werkgever op had gerekend, maar in bezwaar kan daar op worden teruggekomen door in de geest van de regeling te handelen. In welke situaties dit het geval is, is altijd een individuele beoordeling die op verifieerbare gegevens moet worden gebaseerd”. Ten slotte is de beëindiging van een stage-overeenkomst ook niet gelijk te stellen met een einde van een arbeidsovereenkomst, zodat aan het doel van baanbehoud en het geven van een prikkel daartoe in deze zaak minder betekenis toekomt.

14. Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de extra korting van de subsidie wegens de verlaagde loonsom. Het besluit komt dan ook voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal beoordelen of zij zelf in de zaak kan voorzien.

15. Ter zitting heeft de minister gesteld dat de subsidie € 739,91 zou bedragen als er geen extra korting vanwege de verlaagde loonsom zou plaatsvinden.

Gelet op de omzetdaling van 40% (factor A) en de loonsom van januari 2020 van € 826,67 (factor B), bedraagt de definitieve subsidie volgens het eerste lid van artikel 7, van de Now-1 in beginsel € 1.160,64 (40% x € 826,67 x 3 x 1,3 x 0,9). Omdat de totale loonsom in de subsidieperiode maart tot en met mei 2020 (€ 1.581,--) lager is dan drie maal de loonsom van januari 2020 (3 x € 826,67 = € 2.480,--) dient de definitieve subsidie verlaagd te worden. Toepassing van het tweede lid van artikel 7 zou dan leiden tot een verlaging van de subsidie met € 1.051,83 ((€ 2.480,-- - € 1.581,--) x 1,3 x 0,9). Zoals hiervoor onder 7 overwogen, wordt daarmee een extra korting opgelegd, omdat niet gerekend wordt met de omzetdaling (factor A). Zoals hiervoor onder 13 en 14 overwogen, heeft de minister niet in redelijkheid kunnen komen tot het toepassen van deze extra korting. Het niet toepassen van de extra korting in laatstgenoemde berekening leidt tot een verlaging van de subsidie met een bedrag van € 420,73 (40% x € 1.051,83). Aldus bedraagt de subsidie zonder de extra korting vanwege de verlaagde loonsom € 739,91 (€ 1.160,64 - € 420,73).

16. Uit het voorgaande volgt dat de subsidie hoger vastgesteld moet worden dan in het bestreden besluit. Dit betekent dat de terugvordering lager wordt. Ook voor de terugvordering kan de rechtbank zelf in de zaak voorzien. Er is € 1.431,-- aan voorschot Now-1 betaald. Eiseres heeft recht op € 739,91. Dit betekent dat de terugvordering € 691,09 bedraagt. Er zijn geen afzonderlijke gronden tegen de terugvordering naar voren gebracht, zodat de terugvordering verder geen bespreking behoeft.

Oordeel rechtbank

17. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en de hoogte van de subsidie vaststellen op € 739,91 en die van de terugvordering op € 691,09.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de minister aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden.

Er is geen reden voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, voorzitter en mr. S.A.M.L. van de Sande, en mr. V.M. Schotanus, leden, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier, op 28 december 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Wettelijk kader

Artikel 7, eerste lid

De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:

A x B x 3 x 1,3 x 0,9

Hierbij staat:

A voor het percentage van de omzetdaling;

B voor de constante B, zoals berekend op grond van artikel 10 (…)

Artikel 7, tweede lid

Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:

(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9

Hierbij staat:

B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;

C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.

Artikel 10, eerste lid

De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:

A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9

Hierbij staat:

A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;

B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.

Artikel 10, tweede lid

Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.

Artikel 13, eerste lid, onder a

Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:

a.de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.

Artikel 14, zesde lid

De Minister stelt de subsidie vast binnen 52 weken na de ontvangst van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid.

Artikel 15

Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.

Artikel 4.46, eerste en tweede lid

1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of

d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.