Hof Amsterdam, 16-07-2013, nr. 200.020.401

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met hun grief 1 richten zowel [appellanten]. als ZOM c.s. zich tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Bij overeenkomst die is ondertekend op 30 november 2001 (hierna: de koopovereenkomst) zijn [appellanten]. als verkoper en ZOM, voor zich of nader te noemen meester als koper, onder meer het volgende overeengekomen:

“(…)Verkoper verkoopt aan koper die van verkoper koopt: (…) het bedrijfspand met ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te Amsterdam, [adres 1] en [adres 2] en [adres 3] (…)

De koopprijs bedraagt voor het verkochte (…) EUR 2.268.901,08;

(…)

Opgaven door verkoper

Artikel 2

Verkoper verklaart:

(…)

d. Het verkochte is heden niet opgenomen (behoudens het voormelde in punt d.3.) in een (lopende adviesaanvraag voor) aanwijzing, aanwijzingsbesluit danwel registerinschrijving:

(…)

3. partijen zijn bekend met het feit dat er momenteel sprake is van voorbescherming in het kader van de Rijksmonumenten Wet. De sloopvergunning Monument is aangevraagd. Mocht het voormelde registergoed als beschermd Monument in de zin van de Monumenten Wet worden aangewezen, dan treden partijen in overleg om eventuele schade(n) te inventariseren, te beperken en dien overeenkomstig te verrekenen.

(…)

Tijdstip van levering

Artikel 7

De leveringsakte zal worden verleden op 31 december 2002 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen

(…)

Waarborg

Artikel 8

Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper

- een onherroepelijke schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van (…) € 1.361.340,65 (…)

Verdere bijzondere bepalingen

Artikel 15

Koper zal verkoper in verband met leegstand een vergoeding betalen van honderdduizend gulden (f 100.000,-), welke vergoeding bij de levering door koper aan verkoper zal worden voldaan.

ALGEMENE BEPALINGEN

(…)

Tekortkoming (wanprestatie)

Artikel VI

(…)

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a. uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of

b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.

3. Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.

(…)

De Nederlandse Credietverzekering Maatschappij N.V. heeft op 26 november 2001 een garantie (met nummer [rekeningnummer], hierna “de Atradius-garantie”) afgegeven op grond waarvan zij zich tot een bedrag van NLG 3.000.000,-- borg heeft gesteld voor ZOM tegenover [appellante sub 1], tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van ZOM voortvloeiende uit de koopovereenkomst. Het bedrag van de Atradius-garantie is inmiddels verminderd tot een bedrag van € 907.561,00.

Bij brief van 23 december 2002 hebben [appellanten]. ZOM, voor zover hier relevant, als volgt bericht:

“Onder verwijzing naar het gesprek jl vrijdag 20 december tussen de heer [appellante sub 2] en de heer [X] stellen wij u hierbij voor nu als dan in gebreke bij het nakomen van de koopovereenkomst (…). In deze overeenkomst is vastgelegd dat levering op of vóór 31 december van dit jaar zal plaatsvinden. U heeft ons laten weten (oa tijdens onze bespreking jl 17 december op uw kantoor) dat het nakomen van de overeenkomst moeilijk gerealiseerd kan worden (zie ook de brief van Y-land Planontwikkeling bv dd 28 november 2002).

(…)

Uiteraard zijn wij bereid mee te denken over een constructieve oplossing. Dit staat los van het feit dat wij vasthouden aan de uitvoering van bovengenoemde koopovereenkomst.

(…)

Tevens hebben wij de notaris verzocht de bankgarantie te gaan innen indien de overeenkomst niet per 31 december 2002 wordt nagekomen.”

In een document getiteld “Aanvullende afspraken” dat is ondertekend op 27 december 2002 door [appellanten]. als verkopers en BGH Vastgoed Zaandam (voorheen ZOM) of nader te noemen meester als koper (hierna: de eerste allonge), staat onder meer vermeld:

“(…)

overwegende dat

- de koopakte (…) in een levering voorziet per 31 december 2002

- de monumentenstatus als genoemd in artikel 2 sub d lid 3 nog niet duidelijk is en daarover vermoedelijk medio januari 2003 een definitief besluit van het stadsdeel centrum wordt verwacht

- partijen derhalve aanvullende afspraken wensen te maken

komen aanvullend overeen dat:

- verkoper aan koper uitstel verleend voor nakoming tot uiterlijk 31 maart 2003 onder voorbehoud van goedkeuring van de de financiers van verkopers

- koper aan verkoper conform artikel 15 leegstandsvergoeding uitkeert ad € 45.378 op uiterlijk 2 januari 2003 (…)

- koper voor een schriftelijke bevestiging zal zorgdragen om de reeds gestelde bankgarantie ad € 1.361.341, indien nodig, voor 31 januari 2003 wordt verlengd

- behoudens bovenstaande, aanvullende afspraken voorts de bestaande koopakte ongewijzigd gehandhaafd blijft

(…)”

Bij aanvullende afspraak van 23 mei 2003 (hierna: de tweede allonge) zijn [appellanten]. als partij sub 1 en ZOM voor zich of nader te noemen meester als partij sub 2 – onder meer – overeengekomen :

“(…)

2. Uiterlijk 31 mei twee duizend drie zal partij sub 2 (…) € 1.381.340,85 (…) betalen aan partij sub 1, welke betaling zal geschieden middels een overmaking op de derdenrekening van Actus notarissen te Amsterdam.

(…)

3. a. Uiterlijk op één juli tweeduizend vier zal partij sub 2 het restant van de koopsom ad (…) € 907.554,55 (…) voldoen aan partij sub 1, mits de monumentenstatus van het registergoed niet van toepassing is. Mocht op één juli tweeduizend vier de monumentenstatus ten aanzien van het perceel [adres 1] nog gelden, dan zullen partijen ten aanzien van dit punt opnieuw in onderhandeling treden. Het risico van de monumentenstatus blijft bij partij sub 1, met verplichting tot verrekening van de koopprijs met partij sub 2, indien de monumentenstatus niet van het perceel af is, ondanks het feit dat partij sub 2 een brief inzake onderbouwing van het spoedeisend karakter van de kort geding procedure zendt aan mr. J.C. Binnerts. Deze brief wordt voor éénendertig mei tweeduizend drie door partij sub 2 verstuurd.), omdat partij sub 2 de houder van de verleende bouwvergunning is. Partij sub 1 verleent zijn goedkeuring na inzage van het betreffende pleidooi van Mr JC Binnerts van kantoor Pot Jonker.

b. Koper heeft het recht de levering, al dan niet door middel van een ABC levering, aan de onderscheidene appartementenkopers, uit te stellen tot één en dertig december tweeduizend vier.

4. Partij sub 2 draagt er zorg voor, dat voor het restant van de koopsom ad (…) € 907.584,56 (…) de huidige bankgarantie in stand blijft. Tevens zal koper zorgdragen voor het afgeven van een concerngarantie ten bedrage van maximaal twee miljoen gulden. (…)

5. Partij sub 1 ziet af van alle rechten welke voortvloeien uit de inmiddels uitgebrachte ingebrekestelling. (…)”

Bij deurwaardersexploit van 12 juni 2003 hebben [appellanten]. ZOM in gebreke gesteld met betrekking tot het niet nakomen van haar verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, zoals aangevuld bij nadere overeenkomst d.d. 23 mei 2003, met name de verplichting tot betaling van het in deze nadere overeenkomst onder punt 2 genoemde bedrag.

Bij overeenkomst van 1 augustus 2003 (hierna: de derde allonge) hebben [appellanten]. als verkopers en BGH Vastgoed Zaandam B.V. (hof: ZOM) als koper – onder meer – het volgende overwogen:

“(…)

I. Partijen hebben op 30 november 2001 een koopovereenkomst gesloten (…) met betrekking tot de onroerende zaak [adres 1] en [adres 2] alsmede [adres 3] (…) In aanvulling daarop hebben partijen op 27 december 2002 alsmede op 23 mei 2003 aanvullende overeenkomsten gesloten (hierna: ‘de allonges 1 resp. 2’).

(…)

IV. Aangezien koper op dit moment niet in staat is om direct het op dit moment verschuldigde bedrag van 1.361.340,85 te voldoen, komen partijen het volgende overeen.”

en zijn zij, voor zover hier relevant, het volgende overeengekomen:

“(…)

1. Zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 31 juli 2003 vindt betaling door koper aan verkopers plaats van een bedrag ad 1.000.000,-.

(…)

3. Op 22 augustus 2003 zal door koper aan verkopers een aanvullende betaling worden verricht van 361.340,85. Onder instandhouding van de huidige bankgarantie zal het restant van de koopsom (zijnde in hoofdsom 907.560,43) door koper worden voldaan uiterlijk 31 december 2004.

(…)

5. Koper heeft reeds 77.142,62,- betaald als rente/leegstandsvergoeding tot en met 30 juni 2003. Vanaf 1 juli 2003 is koper per kwartaal aan verkopers een rentevergoeding verschuldigd van 7.941,15,- (…)

6. Naast de rentevergoeding (…) is koper aan verkoper een vergoeding verschuldigd van 22.500,- wegens rente en overige kosten die verkopers hebben gemaakt als gevolg van de vertraging van het bedrag van 1.361.340,85 (…). Deze vergoeding zal door koper aan verkopers worden voldaan gelijktijdig met de betaling van het bedrag van 361.340,85 op 22 augustus 2003.(…)

7. (…) Mocht aanwijzing als Rijksmonument plaatsvinden, dan zal de nieuwe koopprijs worden bepaald door 2 deskundigen tezamen, waarvan elke partij er één zal aanwijzen.(…) Partijen komen evenwel overeen dat de bepaling door deskundigen van de aangepaste koopprijs zal plaatsvinden binnen de bandbreedte Hfl. 4.000.000,- en Hfl. 5.000.000,-. (…)

8. Na uitvoering van alle bovenstaande afspraken doen verkopers afstand van hun vordering tot betaling van de contractuele boete voortvloeiend uit de koopovereenkomst.

9. Voor zover daar in de onderhavige overeenkomst niet van is afgeweken blijft het bepaalde in de koopovereenkomst en de allonges onverkort van kracht.

(…)”

Op 27 augustus 2003 heeft ZOM € 1.361.340,00 aan [appellanten]. betaald.

In een e-mailbericht van 25 februari 2004 vraagt mr. J.C. Binnerts, advocaat, in verband met de behandeling van een bezwaarschrift in de bestuursrechtelijke procedure gericht tegen de beslissing van de Minister van OC en W om [adres 1] niet als rijksmonument aan te wijzen, voor zover hier relevant, het volgende aan [appellante sub 2]:

“Het lijkt mij van belang dat er van onze kant akte de presence wordt gegeven. Omdat Y-land nog geen eigenaar is, is Y-land vermoedelijk geen belanghebbende in de zin van de Awb. Jullie zijn dat natuurlijk wel. Komen jullie (of jij) ook, of laat je je in deze ook door mij vertegenwoordigen? Dan is mijn probleem, dat ik slechts recht van spreken heb als ik namens een belanghebbende kom, opgelost.”

Op 17 augustus 2004 heeft de Rechtbank Amsterdam, Sector Bestuursrecht, het beroep van de Stichting Behoudt Karakter Prinseneiland tegen het op 7 april 2004 gehandhaafde besluit om [adres 1] (hierna: het pand) niet aan te wijzen als monument in de zin van de Monumentenwet 1988, wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard.

Bij deurwaardersexploit van 6 januari 2005 hebben [appellanten]. BGH Vastgoed Zaandam B.V. (hof: ZOM) in gebreke gesteld met betrekking tot betaling van het restant van de koopprijs en de rentetermijn over het laatste kwartaal van 2004 en hebben zij ZOM gesommeerd om binnen acht dagen alsnog te voldoen aan haar verplichtingen, bij gebreke waarvan [appellanten]. zich het recht hebben voorbehouden aanspraak te maken op de contractueel overeengekomen boete.

In een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van rechtbank Amsterdam van 7 april 2005 is – onder meer – overwogen dat het bedrijfsrisico ten aanzien van het verloop van de procedure ter zake van de monumentenstatus voor rekening van de kopers kwam, zij het dat indien definitief de monumentenstatus zou worden toegekend, dit uiteindelijk invloed op de koopprijs zou kunnen hebben. De vorderingen van ZOM zijn afgewezen en de reconventionele vordering van [appellanten]. tot betaling van het onbetwiste gedeelte van de koopsom is toegewezen.

Bij faxbrief van 13 april 2005 heeft mr. J.C. Binnerts Y-land (p/a ZOM) bericht dat de Rijksdienst voor de Monumentenzorg inmiddels schriftelijk heeft bevestigd dat niet langer voorbescherming op het pand rust. [appellante sub 2] heeft een kopie van deze faxbrief ontvangen.

In een brief van 20 mei 2005 heeft de raadsman van [appellanten]. aan de raadsman van ZOM, voor zover relevant, het volgende geschreven:

“Op dit moment spelen twee kwesties tussen partijen. Enerzijds de directe levering van het pand [adres 1] aan uw cliënte (cliënten waren onder de indruk dat uw cliënte ABC geleverd wenste te krijgen, waartoe cliënten ook altijd bereid zijn geweest) en anderzijds de over en weer gepretendeerde vorderingen. Wat cliënten betreft (…) hoeft de discussie tussen partijen over de over en weer gevorderde schade de levering van het pand niet in de weg te staan.

(…)

Uw cliënte heeft aangegeven de akte van levering op te willen nemen dat de door haar gestelde bankgarantie bij levering komt te vervallen. Cliënten gaan met deze wijziging niet akkoord. In de bankgarantie is reeds opgenomen wanneer deze zou komen te vervallen en cliënten wensen daar niet van af te wijken. (…)”

Namens ZOM heeft de heer Guijt de raadsman van [appellanten]., op 23 mei 2005 onder meer geschreven:

“(…) In de aangepaste akte van levering (…) zijn alleen die zaken aangepast die voor beide partijen akkoord zijn. Uw cliënten waren niet akkoord met het vervallen van de garantie. Dus behoudt de garantie haar geldigheid van één maand na de datum van levering.”

In een brief van 27 mei 2005 heeft de raadsman van [appellanten]. aan [notaris], voor zover hier relevant, het volgende geschreven:

“(…) Zoals u wellicht weet bestaat tussen partijen nog de discussie over de eventuele verschuldigdheid van over en weer gevorderde boetes op grond van de koopovereenkomst. Cliënten willen voorkomen dat de indruk zou ontstaan dat zij na levering naast kwijting voor de koopsom, leegstandsvergoeding en overeengekomen rentevergoeding ook kwijting zouden verlenen voor eventueel andere verplichtingen van de koper die voortvloeien uit de koopovereenkomst, zoals de door cliënten gevorderde boete .(…).”

Op 30 mei 2005 hebben ZOM c.s. verlof gekregen tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [appellanten]. onder [notaris] tot een bedrag van € 887.645,47 voor de door ZOM c.s. gestelde schade.

De levering van het pand en de betaling van het restant van de koopsom heeft op 2 juni 2005 aan Y-land plaatsgevonden. De akte van levering bevat onder meer de volgende bepalingen:

“LEVERING

Ter uitvoering van het koopcontract levert verkoper bij deze aan koper (zijnde de nader te noemen meester zoals in de koopovereenkomst bedoeld), die bij deze in eigendom aanvaardt:

(…)

KWIJTING

Koper heeft de koopprijs en het verder door hem blijkens het koopcontract en deze akte verschuldigde voldaan (…) ter uitbetaling op de wijze als is vermeld in het koopcontract, voor wat betreft een bedrag ad (...) € 1.361.340,85 (...) en voor wat betreft een bedrag ad (...) € 453.780,21 en een bedrag ad (..) € 453.780,71 (...) . Verkoper kwiteert koper voor deze laatste deelbetaling van de koopsom. Verkoper kwiteert koper tevens voor de reeds ontvangen leegstandsvergoeding als bedoeld in artikel 15 van de koopakte en de rentevergoeding.”

In een e-mailbericht van 7 december 2006 van mr. J.C. Binnerts aan de heer [Y] (directeur van Y-land) heeft mr. J.C. Binnerts, voor zover hier relevant, het volgende verklaard:

“Ik ben blijkens een aantekening van een telefoongesprek in mijn dossier in de maand februari 2005 door mr. Kemper geïnformeerd over de niet-ontvankelijkverklaring van omwonenden in hun beroep tegen de beslissing op bezwaar in de procedure tot aanwijzing van [adres 1] tot rijksmonument. De precieze datum kan ik niet vaststellen. In mijn dossier zie ik wel een e-mailbericht aan de ZOM van 16 februari, waarin ik schrijf dat ik navraag heb gedaan bij de Rijksdienst en de mededeling van mr. Kemper daar heb geverifieerd. (…)”

In dit geding hebben [appellanten]. in eerste aanleg gevorderd dat (primair) ZOM en (subsidiair) Y-land worden veroordeeld tot betaling aan [appellanten]. van € 1.378.566,20 met rente en kosten, waaronder nakosten. Tevens hebben zij een verklaring voor recht gevraagd dat de Atradius-bankgarantie met nummer [rekeningnummer] ad € 907.561,-- tot zekerheid strekt voor de vordering van [appellanten]. uit hoofde van de overeengekomen boete. [appellanten]. hebben aangevoerd dat ZOM c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun betalingsverplichtingen uit de koopovereenkomst door te laat te betalen. Zij maken aanspraak op de in artikel VI van de koopovereenkomst overeengekomen boete van 3 pro mille van de overeengekomen koopsom voor elke dag dat de andere partij, na afloop van een termijn van acht dagen sedert ingebrekestelling bij deurwaardersexploot, tekortschiet in de nakoming van een of meer verplichtingen. De boete over de eerste periode van te late betaling van 20 juni 2003 tot 27 augustus 2003 bedraagt € 462.855,60. De boete over de tweede periode van te late betaling van 14 januari 2005 tot 2 juni 2005 bedraagt € 939.325,00.

ZOM c.s. hebben op hun beurt gevorderd dat [appellanten]. worden veroordeeld tot betaling van door ZOM c.s. geleden schade ten bedrage van

primair € 682,804,21 met een evenredige verhoging over de periode 27 mei 2005 - 2 juni 2005, met rente, subsidiair een bedrag gelijk aan 3 pro mille van de gehele koopsom per dag, over de periode 18 mei 2005 tot 2 juni 2005, met kostenveroordeling.

Zij hebben aangevoerd dat [appellanten]. ZOM c.s. niet tijdig hebben laten weten dat vanaf 17 augustus 2004 op het pand geen voorbescherming meer rustte en na het bekend worden van die omstandigheid in april 2005 niet voortvarend hebben meegewerkt aan de levering. Door toedoen van [appellanten]. hebben ZOM c.s. pas later kunnen afnemen, waardoor zij schade hebben geleden.

De rechtbank heeft Y-land veroordeeld om een totaalbedrag van € 400.000,-- ter zake van (gematigde) boete aan [appellanten]. te betalen en de verklaring voor recht toegewezen. Daartoe werd overwogen - samengevat - dat ZOM c.s. niet bevoegd waren hun betalingsverplichtingen op te schorten, dat [appellanten]. geen afstand hebben gedaan van hun aanspraak op boete en in de leveringsakte geen kwijting voor de verschuldigde boete hebben verleend. Volgens de rechtbank droegen ZOM c.s. het risico voor de duur van de voorbescherming en lag het bewaken van de voortgang van de monumentenprocedure ook niet op de weg van [appellanten]. ZOM c.s. zijn daarom toerekenbaar tekort geschoten. De gevorderde boete van totaal € 1.378.566,20 heeft de rechtbank gematigd omdat de rechtbank de hoogte disproportioneel achtte in verhouding tot de koopsom van € 2.268,901,--, het feit dat tijdens de tweede boeteperiode reeds drie vijfde deel van de koopsom was voldaan alsmede het feit dat [appellanten]. hun werkelijk geleden schade (waaronder rente en kosten van juridische bijstand) voor een belangrijk deel vergoed hebben gekregen. Omdat uit de akte van levering bleek dat Y-land door ZOM is aangewezen als nader te noemen meester, is Y-land volgens de rechtbank in de plaats getreden van ZOM. Y-land is daarom aansprakelijk voor de gevorderde boete. De vorderingen van ZOM c.s. heeft de rechtbank als onvoldoende feitelijk onderbouwd afgewezen.

Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten komen [appellanten]. en ZOM c.s. met hun grieven op. [appellanten]. hebben daarbij onder meer aangevoerd dat zij in kort geding hebben gepoogd betaling af te dwingen van de veroordeling van de rechtbank, maar dat zij daarin niet zijn geslaagd. De voorzieningenrechter oordeelde bij vonnis van 9 april 2009 dat ZOM niet kan worden veroordeeld tot het inroepen van de garantie omdat zij niet tot betaling is veroordeeld en dat Y-land niet kan worden veroordeeld tot het inroepen van de garantie omdat die niet voor haar verplichtingen is gesteld.

In appel hebben [appellanten]. hun eis vermeerderd. Zij vorderen thans – naast de door hen gehandhaafde vordering in eerste aanleg - ook betaling van de contractueel verschuldigde boete van € 884.871,--, voor de periode 3 juni 2005 tot 10 oktober 2005, subsidiair 20% van dat bedrag (zijnde € 176.974,20), omdat zij vanaf 3 juni 2005 20% van de koopprijs niet hebben ontvangen terwijl zij wel geleverd hadden. Voorts hebben zij de in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht aldus gewijzigd dat de Atradius-bankgarantie ook de verplichtingen van Y-land omvat. ZOM c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen en deze zijn niet in strijd met de goede procesorde. Het hof zal daarom in het navolgende uitgaan van de gewijzigde eis van [appellanten].

Allereerst moet worden beoordeeld of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Y-land als nader genoemde meester de verplichtingen van ZOM jegens [appellanten]. heeft overgenomen. Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat artikel 3:67 BW het noemen van een naam vergt binnen - bij gebreke van een door de wet, de overeenkomst of het gebruik bepaalde termijn - een redelijke termijn. Volgens vaste rechtspraak (HR 26 mei 2000, LJN AA5953) is verder slechts dan sprake van het noemen van een naam als dat zonder voorbehoud geschiedt, zodat voor de wederpartij vaststaat wie partij bij de overeenkomst is.

Het hof constateert dat in de koopakte en in de eerste twee allonges “ZOM voor zich of nader te noemen meester” als koper worden genoemd. In de derde allonge staat uitsluitend ZOM als koper vermeld. In de uiteindelijke leveringsakte van 2 juni 2005 handelt ZOM echter als vertegenwoordiger voor Y-land, van welke vennootschap ZOM bestuurder is.

[appellanten]. stellen in hun grief III dat ZOM Y-land niet meer als volmachtgever mocht aanwijzen omdat ZOM in de derde allonge niet meer namens “nader te noemen meester” maar uitsluitend voor zichzelf handelde. Naar ’s hofs oordeel kan aan het ontbreken van die aanduiding in de derde allonge, die in dat opzicht afwijkt van de eerdere koopakte en twee allonges, niet reeds de betekenis worden gehecht dat ZOM vanaf dat moment slechts voor zichzelf wilde contracteren dan wel afstand deed van haar recht een nadere meester te noemen. Die uitleg wordt niet gesteund door de bewoordingen in de allonge, die geen vervanging van de koopakte betrof maar een gedeeltelijke aanpassing. [appellanten]. hebben voorts geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel nopen. De grief faalt.

Onder meer onder grief I en grief VII hebben [appellanten]. aangevoerd, dat ZOM niet met inachtneming van het bepaalde in artikel 3:67 BW aan hen heeft meegedeeld dat Y-land de rechtspersoon is voor wie zij heeft gecontracteerd. ZOM heeft nimmer expliciet laten weten dat Y-land als koper zou optreden. Y-land is verder noch in de koopakte noch in de allonges als koper vermeld; ook in de correspondentie van 26 mei 2005 met betrekking tot de levering, waaronder de nota van afrekening, werd ZOM nog als koper werd genoemd. Na discussie over verschillende aspecten van de concept leveringsakte is door de notaris op 30 mei 2005 per fax van 08.49 uur (onder meer) een gewijzigde akte van levering en een gewijzigde nota van afrekening aan [appellanten]. gezonden, met verzoek om hem vóór 12.00 uur (onder meer) de door hen voor akkoord getekende concept akte van levering en volmacht te faxen. De gewijzigde akte voorzag in levering op diezelfde dag, 30 mei 2005. In die leveringsakte was Y-land weliswaar aan de koperszijde toegevoegd, maar waren de wijzigingen ten opzichte van de vorige versie niet gemarkeerd, terwijl die wijzigingen ook niet in de brief van 30 mei 2005 waren opgesomd. [appellanten]. hebben aangevoerd dat zij die wijziging in de aanduiding van de koper, mede gezien het korte tijdsbestek (van, kennelijk, enkele uren), over het hoofd hebben gezien. Daarbij komt dat zij - hetgeen bij alle partijen bekend was - bij de levering (die op verzoek van ZOM c.s. overigens niet op 30 mei 2005 maar op 2 juni 2005 plaatsvond) niet persoonlijk aanwezig waren, maar zich daar lieten vertegenwoordigen. De volmacht voor levering hadden [appellanten]. reeds op 30 mei 2005 afgegeven.

Indien [appellanten]. slechts via de gewijzigde leveringsakte van 30 mei 2005 ervan op de hoogte zijn geraakt dat niet ZOM maar Y-land als koper zou optreden, kwalificeert dat in beginsel niet als het zonder voorbehoud noemen van een naam door ZOM. Daarvoor is normaal gesproken een in voldoende duidelijke bewoordingen gedane mededeling nodig, bijvoorbeeld door het attenderen van [appellanten]. op (de wijziging in) de identiteit van de koper in de begeleidende brief. Een dergelijke mededeling heeft in dit geval ontbroken.

ZOM hebben nagelaten te stellen en te onderbouwen dat en wanneer zij zonder voorbehoud de naam Y-land als de uiteindelijke koper aan [appellanten]. hebben medegedeeld. Van een dergelijke mededeling namens ZOM is ook verder niet gebleken. ZOM c.s. hebben wel aangevoerd, en te bewijzen aangeboden, dat het [appellanten]. van meet af aan duidelijk was dat Y-land als nader te noemen meester in de plaats van ZOM zou treden als koper maar dat volstaat niet zonder meer ter voldoening aan het bepaalde in artikel 3:67 BW. Dat zou anders kunnen zijn indien de uiteindelijke rol van Y-land als koper van aanvang af aan zo duidelijk is geweest voor [appellanten]., dat zij zich in redelijkheid niet op het ontbreken van een zonder voorbehoud gedane mededeling kunnen beroepen. Dat daarvan sprake is, is evenwel onvoldoende gesteld of gebleken. Veeleer het tegendeel blijkt bijvoorbeeld uit de Atradius-garantie, die bij gelegenheid van de koopovereenkomst is afgegeven en die blijkens haar bewoordingen alleen de verplichtingen van ZOM garandeert, maar niet die van Y-land. Uit de stukken van het geding komt ook overigens naar voren dat [appellanten]. bij herhaling hebben benadrukt dat ZOM voldoende zekerheid zou stellen. Dat [appellanten]. dat deden in de wetenschap dat zij zich uiteindelijk niet op ZOM maar op Y-land als koper dienden te verhalen, zoals ZOM in wezen suggereert, is ongerijmd. ZOM c.s. hebben daarom niet aan hun stelplicht voldaan, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt. Dat Y-land indertijd is opgericht om [adres 1] te ontwikkelen, [appellante sub 2] een lening aan (de aandeelhouders van) Y-land heeft verstrekt en dat Y-land over de bouwvergunning beschikte, weegt onvoldoende tegen het bovenstaande op.

Daarbij komt nog dat hetgeen ZOM c.s. onder 5.6 en 5.7 van hun memorie aanvoeren over de wetenschap van [appellanten]. op een fout citaat berust: de gewijzigde akte was niet op 20 mei 2005 maar op 30 mei 2005 ontvangen. Bovendien was de leveringsdatum in de gewijzigde akte niet voorzien op 2 juni 2005 maar op 30 mei 2005. [appellanten] hadden daarom niet 13 dagen, maar slechts enkele uren ter beschikking om de concept leveringsakte, waarin Y-land aan de naam van de koper was toegevoegd, te bestuderen. Onder de gegeven omstandigheden volstaat die tijdspanne niet ter voldoening aan het wettelijk vereiste (nu een wettelijke verplichting, een partijafspraak of een gebruikelijke termijn niet is gesteld of gebleken) dat de mededeling ook binnen een redelijke termijn wordt gedaan.

Dit een en ander leidt ertoe dat ZOM, nu zij niet de naam van haar volmachtgever heeft genoemd althans, voor zover het sturen van de gewijzigde akte op 30 mei 2005 als zodanig zou kunnen worden aangemerkt, dat niet binnen een redelijke termijn is gedaan, ingevolge het bepaalde in artikel 3:67 lid 2 BW wordt geacht de overeenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan. Dat uit de overeenkomst anders voortvloeit, is gesteld noch gebleken. Het gevolg daarvan is dat de levering aan Y-land weliswaar geldig is, maar ZOM jegens [appellanten]. aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen van Y-land als waren het haar eigen verplichtingen. Grief VII slaagt in zoverre. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

[appellanten]. hebben daardoor geen belang meer bij de behandeling van hun grieven die ertoe strekken dat (indien Y-land geldig door ZOM is aangewezen) ZOM aansprakelijk is voor de schade die zij lijden als gevolg van de niet-nakoming door Y-land van haar betalingsverplichtingen.

Vervolgens moet worden beoordeeld, of ZOM de contractuele boete is verschuldigd, zoals [appellanten]. aan hun primaire vordering ten grondslag hebben gelegd. Met hun incidentele grief 2 richten ZOM c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ZOM c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun betalingsverplichtingen onder de overeenkomst. Ook in hoger beroep voeren ZOM c.s. aan dat zij bevoegd waren hun verplichtingen op te schorten, dat partijen de intentie hadden om het moment van levering/betaling te koppelen aan het moment van opheffing van de voorbescherming en dat het risico van voorbescherming bij [appellanten]. lag. Bovendien hebben, aldus ZOM c.s., [appellanten]. finale kwijting verleend van de boete in de leveringsakte van 2 juli 2005. Verder voeren ZOM c.s met grief 2 alsmede met hun grief 4 aan dat [appellanten]. de vertraagde levering hebben veroorzaakt, hun verplichting tot opheffing van de voorbescherming dan wel hun mededelingsplichten ter zake de voorbescherming jegens ZOM c.s. hebben geschonden en op grond van de tweede allonge verplicht waren met ZOM c.s. in overleg te treden, hetgeen zij hebben nagelaten. Eventueel tekortschieten van ZOM c.s is derhalve niet toerekenbaar, terwijl [appellanten]. toerekenbaar zijn tekortgeschoten jegens ZOM c.s. en mitsdien schadeplichtig zijn. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

Bij de vraag naar de rol van de voorbescherming in de koopovereenkomst en de allonges komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden aan die overeenkomsten redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.

De koopovereenkomst bevat slechts een bepaling om indien het pand als monument wordt aangewezen, in overleg te treden ter inventarisering, beperking en verrekening van de schade. De betaling van de overeengekomen koopprijs is niet verbonden aan de aanwijzing van het pand als monument: artikel 7 van de koopovereenkomst bepaalt onomwonden dat de leveringsakte op 31 december 2002 zal worden verleden, of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.

In de eerste allonge die na de koopovereenkomst is overeengekomen wordt weliswaar overwogen, dat vermoedelijk medio januari 2003 een definitief besluit van het stadsdeel over de monumentenstatus wordt verwacht, maar wordt door de verkoper uitstel van nakoming tot 31 maart 2003 verleend zonder dat daaraan enige voorwaarde wordt verbonden die betrekking heeft op de voorbescherming/monumentenstatus.

In de tweede allonge wordt in de considerans de voorbescherming/ monumentenstatus niet genoemd. Niets in de allonge wijst erop dat pas betaald of geleverd dient te worden indien er duidelijkheid over de voorbescherming is. De allonge voorziet integendeel in onvoorwaardelijke betaling van een eerste termijn van de koopsom ter grootte van € 1.351.340,85 op 31 mei 2003. Daarnaast is het tijdstip van de levering van dat van betaling losgekoppeld; de koper mag de levering uitstellen tot 31 december 2004. Nergens blijkt van een intentie om het tijdstip van levering/betaling te koppelen aan het moment van het eindigen van de voorbescherming. Weliswaar bevat de allonge afspraken over de situatie dat de monumentenstatus niet van het pand af is, maar die betreffen het restant van de koopprijs van € 907,554,55 waarover partijen dan in onderhandeling moesten treden. In dat licht moet de bepaling “het risico van de monumentenstatus blijft bij partij sub 1 ([appellanten].)” en de vermelding dat in dat geval “verrekening van de koopprijs met partij sub 2 (ZOM)” moet plaatsvinden ook worden beschouwd.

In de considerans van de derde allonge van 1 augustus 2003 staat niets vermeld over de monumentenstatus, maar wel dat “koper op dit moment niet in staat is om direct het op dit moment verschuldigde bedrag te voldoen”. Vervolgens wordt in deze allonge een nieuwe betalingsregeling afgesproken voor zowel het op dat moment reeds verschuldigde bedrag als het op dat moment nog niet verschuldigde restant van de koopprijs, zonder dat daaraan enige voorwaarde wordt verbonden. Op het vlak van de monumentenstatus wordt uitsluitend bepaald dat de mogelijke aanwijzing als Rijksmonument een koopprijsaanpassing kan meebrengen. Ook deze allonge bevat daarmee geen aanknopingspunten voor het aannemen van een relatie tussen de voorbescherming en het tijdstip van betaling/levering.

Uit de overeenkomsten kan, resumerend, worden afgeleid dat de uiteindelijke monumentenstatus gevolgen kon hebben voor de uiteindelijke hoogte van de koopprijs (hetgeen voor risico van [appellanten]. kwam), maar niet, dat de voorbescherming die op het pand rustte gevolgen had voor (het tijdstip van) de verplichting van ZOM om de overeengekomen koopprijs te betalen of van [appellanten]. om te leveren. Van een op [appellanten]. rustende verplichting tot het bewerkstelligen van de opheffing van de monumentenstatus is ook niet gebleken. Dat [appellanten]. een mededelingsplicht zouden hebben gehad over de opheffing van de voorbescherming, kan evenmin worden aangenomen en ligt gelet op het voorgaande ook niet in de rede. In dat kader wijst het hof er - ten overvloede - op dat ZOM door mr. Binnerts, de advocaat die de procedures over de voorbescherming voerde, daarvan net als [appellanten]. op de hoogte werden gehouden, zodat zij [appellanten]. niet kan verwijten haar niet te hebben verteld wat zij zelf reeds zou moeten/had kunnen weten. Anders dan ZOM c.s. aanvoeren blijkt uit de brief van [appellanten]. van 14 juli 2004 ten slotte niet, dat zij het in de tweede allonge voorziene overleg over aanpassing van de koopprijs hebben geweigerd, doch slechts, dat zij overleg over aanpassing van de koopprijs prematuur achtten, gezien het in de derde allonge overeengekomen uitstel van levering en de onwaarschijnlijkheid van de monumentenstatus. Van een toerekenbare tekortkoming van [appellanten]. is daarmee niet gebleken. Enig aanknopingspunt voor het aannemen van de bevoegdheid aan de zijde van ZOM om haar betalingsverplichtingen op te schorten zolang de voorbescherming nog op het pand rustte, ontbreekt mitsdien. Dat ZOM nimmer gehouden was af te nemen c.q. te betalen zolang onzekerheid over de monumentenstatus bestond, zoals zij in eerste aanleg aanvoerde, is dan ook onvoldoende toegelicht.

In eerste aanleg hebben ZOM c.s. ook betoogd dat [appellanten]. niet in staat waren om op korte termijn te leveren omdat zij het pand op zo’n grote schaal voor opslag gebruikten, dat voor ontruiming enige tijd nodig was. [appellanten]. hebben dit gemotiveerd betwist. ZOM c.s. hebben hun stellingen naar aanleiding daarvan niet verder toegelicht en onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Dat [appellanten]. finale kwijting hebben verleend voor de contractuele boete is niet voldoende gemotiveerd gesteld. ZOM c.s. hebben ter onderbouwing van hun stelling slechts verwezen naar de eerste zinsnede van het artikel “KWIJTING” in de leveringsakte die luidt “Koper heeft de koopprijs en het verder door hem blijkens het koopcontract en deze akte verschuldigde voldaan…”. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het echter niet alleen aan op de letterlijke bewoordingen, doch dient de onder 3.16 aangehaalde maatstaf te worden gehanteerd. In dat verband wijst het hof er niet alleen op dat in de slotzin van dezelfde bepaling (zie r.o. 2.1.18) waar staat vermeld waarvoor [appellanten] kwijting verlenen, de contractuele boete niet wordt genoemd, maar ook dat de correspondentie tussen partijen en hun adviseurs in de periode rondom de levering er voldoende duidelijk blijk van geeft dat [appellanten]. ook niet voornemens waren kwijting te verlenen voor de contractuele boete.

ZOM c.s. hebben voorts ook in hoger beroep onvoldoende concrete feiten gesteld ter onderbouwing van hun standpunt, dat [appellanten]. de vertraagde levering aan zichzelf te danken hebben. Dat de vertraging niet aan ZOM kan worden toegerekend, is daarom niet komen vast te staan. De enkele grond dat [appellanten]. bij herhaling uitstel van betaling verleenden maakt verder niet dat ZOM gerechtvaardigd op uitstel van betaling mocht vertrouwen.

ZOM c.s. hebben verder geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot andersluidende oordelen aanleiding geven. De conclusie moet dan ook luiden dat niet [appellanten]. maar ZOM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, zoals aangevuld door de allonges. [appellanten]. hebben daarmee in beginsel aanspraak op betaling door ZOM van de overeengekomen boeterente, terwijl de rechtbank terecht de reconventionele vorderingen van ZOM c.s. heeft afgewezen. Grief II van [appellanten]. slaagt, de grieven 2 en 4 van ZOM c.s. falen.

Met haar grieven V en VI richten [appellanten]. zich tegen de matiging door de rechtbank van de door (thans) ZOM verschuldigde contractuele boete. ZOM c.s. voeren met hun grief 3 aan, dat de rechtbank haar matigingsbevoegdheid te beperkt heeft toegepast.

De in 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ 6638). Dienaangaande neemt het hof het volgende in ogenschouw. ZOM c.s. hebben niet betwist dat het boetebeding van 3 promille per dag van de koopsom gebruikelijk is bij onroerende zaken en projectontwikkeling en in gelijke mate voor de verplichtingen van de verkoper als van de koper geldt. [appellanten]. hebben er voorts op gewezen dat bij geen van de allonges een van dit beding afwijkende bepaling is overeengekomen, hetgeen - indien handhaving op bezwaren zou stuiten - in de rede had gelegen, nu het onderwerp van de allonges de niet-tijdige betaling door ZOM was. Het boetebeding bepaalt weliswaar een vast percentage voor vele mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, maar dat is in de onderhavige situatie niet van belang omdat [appellanten]. het uitsluitend hebben ingeroepen vanwege (herhaalde) niet-tijdige betaling, hetgeen een hoofdverplichting van ZOM onder de koopovereenkomst betreft. ZOM c.s. hebben verder niet aangevoerd dat zij niet in staat zijn de volledige overeengekomen boetes te voldoen.

Bovenvermelde factoren brengen mee dat het hof geen aanleiding ziet de boete over de eerste periode van te late betaling, namelijk van 20 juni 2003 tot 27 augustus 2003, te matigen. Het aldus gevorderde bedrag van € 462.855,60 is toewijsbaar.

Voor wat betreft de tweede periode van 14 januari 2005 tot 2 juni 2005 ziet het hof in het feit dat bij aanvang van die periode 60% van de koopsom was betaald, aanleiding om de verschuldigde boete naar evenredigheid te matigen. Een andere benadering zou er op neerkomen dat over de op dat moment (nog) geldende koopprijs in wezen een beduidend hoger boetepromillage verschuldigd zou zijn; gelet op de hoogte van de koopprijs en het feit dat ZOM c.s door betaling van rente, leegstandsvergoeding en juridische kosten de door [appellanten]. geleden schade in elk geval ten dele hebben vergoed, zou dat in het onderhavige geval tot een buitensporig resultaat leiden. Het hof zal de boete voor deze periode daarom matigen tot 40% van het ter zake gevorderde bedrag van € 939.325,00, zodat een bedrag van € 375.730,-- als toewijsbaar resteert. Voor een verdere matiging ziet het hof geen aanleiding. Daarbij dient te worden bedacht dat het herhaalde uitstel van betaling van de koopprijs niet van [appellanten]. uitging maar van ZOM: dat [appellanten]. daarmee wel instemden kan in dat opzicht niet verder in hun nadeel gelden. Tevens is van belang dat [appellanten]. uiteindelijk eerst ca. 2 1/2 jaar na de initieel overeengekomen termijn volledige betaling van hun koopprijs hebben gekregen.

Na eiswijziging vorderen [appellanten]. tevens voor de periode van 3 juni 2005 tot 10 oktober 2005 een bedrag van € 884.871,--, subsidiair 20% van dat bedrag. ZOM c.s. betogen dat ZOM niet tot betaling van deze boete kan worden veroordeeld omdat zij haar betalingsverplichting heeft opgeschort, aangezien [appellanten]. het pand niet aan haar maar aan Y-land hebben geleverd. Nu levering aan Y-land volgens de eigen stellingen van ZOM c.s. geschiedde op aanwijzing van ZOM, wordt aan dat betoog, als niet serieus gemeend, voorbijgegaan. Dat Het hof zal op gelijke gronden als hiervoor onder r.o. 3.25 overwogen de boete voor deze periode naar evenredigheid van het resterende deel van de koopprijs matigen en het subsidiair gevorderde bedrag van € 176.974,20 toewijzen.

De slotsom luidt dat de grieven V en VI van [appellanten]. in zoverre slagen en grief 3 van ZOM c.s. faalt.

[appellanten]. hebben blijkens het petitum in de memorie van grieven de door hen gevorderde verklaring voor recht veranderd in dier voege, dat de Atradius-garantie ook de verplichtingen van Y-land omvat. Volgens ZOM c.s. moet deze vordering worden afgewezen, omdat er geen grief tegen r.o. 5.2 van het bestreden vonnis is gericht. Wat daarvan zij, [appellanten]. hebben geen belang bij de veranderde verklaring voor recht, nu ZOM aansprakelijk is voor nakoming van de overeengekomen boetes en uit de tekst van de garantie onmiskenbaar blijkt dat deze strekt tot zekerheid voor de nakoming door ZOM van de verplichtingen uit de koopovereenkomst van jegens [appellanten]. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen en de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht blijft in stand.

Het bewijsaanbod van ZOM c.s. voor zover hiervoor niet reeds verworpen, wordt als niet terzake dienend, gepasseerd. Voor zover [appellanten]. met hun grieven meer of anders hebben betoogd dan hierboven weergegeven bestaat geen belang bij afzonderlijke bespreking. Hetgeen ZOM c.s in dit geding, waaronder het geding in eerste aanleg, meer of anders hebben aangevoerd kan niet tot andere oordelen leiden.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. ZOM c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van zowel in het principaal als het incidenteel appel.