Rb. Roermond, 18-08-2000, nr. 99/1143 en 99/1142 ALGEM K1

de werknemer wordt door de werkgever (het uitzendbureau) ter beschikking gesteld van een derde;

in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever;

om krachtens een aan de werkgever verstrekte opdracht;

arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde.

In beroep is van de zijde van eisers aangevoerd dat er eerst sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Aangezien voor de periode tot 1 januari 1999 is vastgesteld dat een gezagsverhouding ontbreekt, is die er ook niet na 1 januari 1999 nu die niet door enkel tijdsverloop ontstaat. Op die grond is er geen arbeidsovereenkomst en reeds daarom ook geen uitzendovereenkomst. Bovendien zijn eisers over de periode tot 1 januari 1999 aangemerkt als zelfstandigen. Het feitencomplex is sedert 1 januari 1999 onveranderd en de per die datum in werking getreden flexwet brengt geen wijziging in rechtsgevolgen wat betreft de aard van de door eisers verrichte werkzaamheden. Tot slot vorderen eisers schadevergoeding voor de kosten van rechtsbijstand en derving van rente (p.m.).

Bij verweerschrift brengt verweerder als zijn visie naar voren dat van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake is in geval van een uitzendovereenkomst. Verweerder is van mening dat de arbeidsverhoudingen van eisers aan de voorwaarden voor een uitzendovereenkomst voldoen en daarmee ook aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst.

De rechtbank dient te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. Daartoe wordt overwogen als volgt.

Vooropgesteld zij dat de rechtbank het primaire besluit van 13 augustus 1999 leest als enerzijds het opleggen van de premieplicht aan de werkgever Y en anderzijds het vaststellen van de verzekeringsplicht van eisers, voor beide aspecten voor zover het betreft de werkzaamheden die eisers door bemiddeling van Y verrichtten bij X B.V.

Eisers zijn derhalve door verweerder terecht aangemerkt als belanghebbenden bij het besluit van 13 augustus 1999, nu dit besluit in elk geval mede ziet op het vaststellen van de verzekeringsplicht van eisers en zij daaraan aanspraken kunnen ontlenen. Eisers zijn derhalve terecht ontvangen in hun bezwaren.

Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden die eisers, door tussenkomst van Y, hebben verricht voor X B.V. niet zijn aan te merken als verzekeringsplichtige arbeid op grond van de regelgeving zoals die gold tot 1 januari 1999, omdat van een voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking noodzakelijke gezagsverhouding tussen Y en eisers geen sprake was en omdat er geen sprake was van een met een privaatrechtelijke dienstbetrekking gelijkgestelde arbeidsverhouding, nu eisers de werkzaamheden, weliswaar door tussenkomst van Y, hebben verricht in de zelfstandige uitoefening van hun beroep of bedrijf. Voorts zijn partijen het er over eens dat er geen wijziging is opgetreden in de relevante feitelijke situatie voor en na 1 januari 1999.

Voor de beoordeling van de verzekeringsplicht voor zover het betreft de werkzaamheden die eisers voor X B.V. hebben verricht, dient overeenkomstig de vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep de feitelijke situatie in aanmerking te worden genomen. Daarbij is van belang dat de aan het verrichten van die werkzaamheden ten grondslag liggende contracten weliswaar zijn gesloten tussen Y en Q, maar dat die contracten door de redactie feitelijk erop neer komen dat eisers die werkzaamheden verrichten. Met die contracten is immers uitsluitend de arbeidsinzet van eisers bedongen. Eisers zijn dan ook partij in dit geding in hun hoedanigheid van natuurlijke personen en niet als vennoten van Q. Het zijn immers ook de natuurlijke personen die aan het vaststellen van verzekeringsplicht aanspraken zouden kunnen ontlenen.

Ingaande 1 januari 1999 is in artikel 7:690 van het BW, aan welk artikel onmiddellijke werking toekomt, het volgende bepaald:

De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

Uit de tekst van de wet volgt dat de uitzendovereenkomst een bijzonder soort arbeidsovereenkomst is. De tekst van de wet spreekt immers uitdrukkelijk van "de" arbeidsovereenkomst, zodat de rechtbank daaruit afleidt dat indien niet is voldaan aan de voorwaarden voor de arbeidsovereenkomst ook niet kan zijn voldaan aan alle elementen van de definitie van een uitzendovereenkomst. De rechtbank volgt verweerder dan ook niet in zijn stelling dat er sprake is van een met een privaatrechtelijke dienstbetrekking/arbeidsovereenkomst gelijkgestelde uitzendovereenkomst zodra is voldaan aan de in artikel 7:690 van het BW genoemde elementen van een uitzendovereenkomst met voorbijgaan aan de voor de arbeidsovereenkomst geldende vereisten. Wil er sprake zijn van een uitzendovereenkomst waarop de bepalingen van titel 7.10 van het BW van toepassing zijn dan dient eerst en op zich zelf te zijn voldaan aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat daaraan in de periode tot 1 januari 1999 niet is voldaan. Ook na die datum kan daarvan geen sprake zijn nu de feitelijke omstandigheden ongewijzigd zijn gebleven. Voor zover verweerder met ingang van 1 januari 1999 Y heeft aangemerkt als werkgever, staat dat naar het oordeel van de rechtbank ook op gespannen voet met de eerdere vaststelling dat er tussen Y en eisers geen gezagsverhouding is.

Verweerder heeft zich met name beroepen op de meermaals uitgesproken bedoeling van de wetswijziging, inhoudende dat de uitzendovereenkomst voortaan wordt geduid als een arbeidsovereenkomst. De rechtbank volgt verweerder hierin niet voor zover hij daarmee aanneemt dat artikel 7:690 van het BW een fictie in het leven roept dat indien voldaan is aan de in het betreffende artikel genoemde voorwaarden van een uitzendovereenkomst daarmee tevens komt vast te staan dat er op die grond reeds sprake is van een -verzekeringsplichtige- arbeidsovereenkomst.

Uit de oorspronkelijke memorie van toelichting (25 263, p 3) haalt de rechtbank het volgende aan:

Voor alle duidelijkheid wordt nog opgemerkt, dat het wetsvoorstel niet ziet op flexibele arbeid die buiten het kader van de arbeidsovereenkomst wordt verricht t.w. in het kader van een opdracht of aanneming van werk. In de regeling van deze rechtsverhoudingen wordt door specifieke regels voorzien. Het wetsvoorstel beoogt daarin geen verandering te brengen. Voor flexibele arbeid die in het kader van een opdracht of aanneming van werk wordt verricht gelden de voor deze bijzondere contracten toepasselijke regels. Bedoelde arbeidsrelaties onderscheiden zich van de arbeidsovereenkomst doordat de arbeidverrichtende partij, anders dan een werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst, met betrekking tot de overeengekomen arbeid in een veelal zelfstandige en in economisch opzicht minder afhankelijke positie staat ten opzichte van de opdrachtgever en dientengevolge de bescherming van het arbeidsovereenkomstenrecht niet behoeft. Wel kan het bij flexibele arbeid voorkomen, bijv. bij thuiswerk, dat niet altijd op voorhand duidelijk is wat de aard van de arbeidsrelatie is en of de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht hierop van toepassing zijn. Ten einde in de praktijk van de flexibele arbeid in voorkomende gevallen van onzekerheid over de aard van de arbeidsrelatie meer duidelijkheid te scheppen over de vraag, of al dan niet sprake is van arbeid in het kader van een arbeidsovereenkomst, wordt in het wetsvoorstel de invoering van een weerlegbaar rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeids- overeenkomst voorgesteld. Het wetsvoorstel bevat geen specifieke voorstellen tot aanpassing van de wetgeving inzake werknemers- verzekeringen ter verbetering van de sociale zekerheidspositie van werknemers die werken in flexibele arbeidsrelaties. Of en in welk opzicht aanpassing van werknemersverzekeringen nodig en wenselijk is ten behoeve van deze werknemers is een uitdrukkelijk aandachtspunt voor het kabinet. In de kabinetsnota Werken aan zekerheid (Kamerstukken 1996-1997, 25 010, nrs. 1-2) wordt onder meer aangegeven, welke de beleidsvoornemens zijn om de sociale zekerheid af te stemmen op flexibele arbeid. Het wetsvoorstel zal echter wel indirect bij kunnen dragen aan meer duidelijkheid en zekerheid voor veel werknemers met een flexibel arbeidscontract over hun positie met betrekking tot de werknemersverzekeringen. De voorstellen zullen ertoe kunnen leiden, dat bij een flexibele arbeidsrelatie eerder duidelijkheid wordt verkregen over het bestaan van een arbeidsovereenkomst, welk gegeven het aanknopingspunt is voor de toegang tot de werknemers- verzekeringen en derhalve ook voor eventuele aanspraken ter zake.

Hieruit leidt de rechtbank af dat de wetgever niet heeft beoogd wijziging aan te brengen in de aard en juridische duiding van bestaande flexibele arbeidsrelaties. Slechts voor zover onduidelijkheid zou hebben bestaan over de duiding en de aard van de arbeidsrelatie, is beoogd deze met artikel 7:690 van het BW op te heffen. Van onzekerheid omtrent het duiden van de thans aan de orde zijnde arbeidsrelatie is geen sprake geweest. Tussen partijen staat immers vast dat eisers de betreffende werkzaamheden bij X B.V. tot 1 januari 1999 hebben verricht in het kader van hun eigen zelfstandige beroeps- of bedrijfsuitoefening.

Noch de tekst noch de bedoeling van de wetgever nopen naar het oordeel van de rechtbank tot het door verweerder voorgestane resultaat.

Verweerder heeft zich ter zitting nog beroepen op de volgende citaten uit de memorie van toelichting:

De bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst geldt alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden;

en:

De voorgestelde regeling voor de uitzendovereenkomst heeft niet alleen betrekking op de thans in de praktijk voorkomende uitzendrelatie, maar omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Zodanige terbeschikkingstelling kan bijvoorbeeld ook uitlening omvatten, als die uitlening aan de elementen van de definitie voldoet. Is dat het geval, dan is het bijzondere regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 691 Boek 7 BW, op deze driehoeksarbeidsrelatie van toepassing. De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst geeft derhalve een uniforme wettelijke regeling voor de vele onder verschillende benamingen in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals: uitzenden, uitlenen, detacheren, of te werk stellen in het kader van een arbeidspool. Wel wijzen wij er nadrukkelijk op, dat de voorgestelde regeling beperkt is tot het ter beschikking stellen in het kader van zodanig beroep of bedrijf. In de praktijk gaat het dan dus alleen om organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.

Hoewel Y wellicht een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt kan worden toegedicht, betekent dat niet dat ingaande 1 januari 1999 elk bemiddelingsresultaat door Y ook dient te worden aangemerkt als uitzendovereenkomst. Uit het door verweerder aangehaalde citaat volgt naar het oordeel van de rechtbank dat iedere vorm van terbeschikkingstelling onder welke benaming dan ook en indien is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden, thans onder de noemer valt van uitzendovereenkomst. Daaruit volgt echter niet, als eerder betoogd, dat met de introductie van de definitie van de uitzendovereenkomst is beoogd om het aantal relaties dat kan worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst uit te breiden.

In de situatie voorafgaand aan 1 januari 1999 heeft verweerder getoetst aan het bepaalde in de Regeling aanwijzing werkgever en uitzondering verzekeringsplicht Ziektewet, Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en Werkloosheidswet, op grond van welke toetsing verweerder tot de conclusie is gekomen dat eisers de betreffende werkzaamheden verrichten in hun eigen zelfstandige beroeps- en bedrijfsuitoefening. Die regeling is niet ingetrokken en de inwerkingtreding van artikel 7:690 van het BW heeft in de betekenis daarvan -voor zover thans voor dit geding van belang- geen wezenlijke wijziging gebracht. Ook hieruit concludeert de rechtbank dat de inwerkingtreding van artikel 7:690 van het BW onvoldoende basis biedt om een arbeidsrelatie die voorheen werd aangemerkt als het verrichten van zelfstandige arbeid, ingaande 1 januari 1999 bij gelijkblijvende omstandigheden aan te merken als een dienstbetrekking.

Verweerders besluit dient naar het oordeel van de rechtbank dan ook te worden vernietigd wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, nu het besluit niet wordt gedragen door een deugdelijke motivering. De beroepen van eisers zijn derhalve gegrond.

Gezien het vorenstaande overweegt de rechtbank ten overvloede nog als volgt. Verweerder stelt zich op het standpunt dat is voldaan aan de vier hierboven genoemde voorwaarden die voortvloeien uit artikel 7:690 van het BW. Voor zover verweerder van mening is dat is voldaan aan de voorwaarde van het verrichten van arbeid onder leiding en toezicht van de derde, oordeelt de rechtbank dat daarbij een onjuiste maatstaf is aangelegd en voorts dat niet feitelijk is voldaan aan dat criterium.

Uit de redactie van de bestreden besluiten en het verweerschrift leidt de rechtbank af dat verweerder heeft getoetst aan het criterium van de aanwezigheid van werkgeversgezag (tussen eisers en X B.V.). Binnen het geldende criterium van toezicht en leiding door de derde is uitsluitend te beoordelen of feitelijk sprake is van toezicht en leiding. De constatering dat X B.V. de mogelijkheid heeft om aanwijzingen te geven is weliswaar voldoende voor het aannemen van werkgeversgezag, maar niet voor het vaststellen dat er feitelijk sprake is (geweest) van toezicht en leiding.

Ter staving van zijn stelling dat eisers de werkzaamheden bij X B.V. onder toezicht en leiding van die derde hebben verricht, heeft verweerder zich gebaseerd op:

het bepaalde in de artikelen 1 en 3 van de overeenkomsten tot opdracht tussen Q en Y;

hetgeen is vermeld in het Gak-rapport van 17 februari 1999;