HR, 25-09-2009, nr. 07/10537

07/10537

Mr. L. Timmerman

Zitting: 26 juni 2009

Conclusie inzake:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING TOT BEHOUD VAN DE HOGESCHOOL VOOR ECONOMISCHE STUDIES

(hierna: "de vereniging"),

eiseres tot cassatie

Tegen

de stichting STICHTING HOGESCHOOL VAN AMSTERDAM

(hierna: "HvA"),

verweerster in cassatie

1. Inleiding

1.1 In deze zaak heeft een juridische fusie plaatsgevonden tussen twee stichtingen. Op grond van art. 2:323, lid 1, sub c BW is gevorderd vernietiging van de fusie omdat het besluit tot goedkeuring van het fusievoorstel en ook het fusiebesluit zelf bij één van de betrokken stichtingen in strijd met wet en statuten tot stand zijn gekomen. Dit goedkeuringsbesluit en ook het uiteindelijke fusiebesluit zijn genomen tijdens vergaderingen van de Raad van Toezicht waarin vijf leden aanwezig waren. Bij de besluitvorming over de beide besluiten waren telkens twee personen die op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad waren benoemd niet aanwezig (de zaak speelt in het onderwijs). De statuten van de betrokken stichting bepalen dat de Raad van Toezicht uit zeven leden dient te bestaan en schrijven ook voor dat een besluit tot (goedkeuring van) een fusie met zes/zevende meerderheid in een vergadering genomen dient te worden waarin alle leden van de Raad aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Het hof heeft niettemin met een beroep op art. 2:8 BW geoordeeld dat er geen grond is voor vernietiging van het goedkeuringsbesluit of fusiebesluit. Tegen dit oordeel wordt in cassatie opgekomen.

2. Feiten(1)

2.1 De vereniging stelt zich ten doel het zelfstandig bestaan van de Hogeschool voor Economische Studies Amsterdam (hierna: "HES") te bevorderen.

2.2 Deze onderwijsinstelling werd in stand gehouden door de stichting Hogeschool voor Economische Studies Amsterdam (hierna: "de stichting HES")(2), die tot doel had het oprichten en in stand houden van één of meer instellingen voor hoger beroepsonderwijs. De stichting HES werd bestuurd door een College van Bestuur (hierna ook wel: "het CvB") onder toezicht van een Raad van Toezicht (hierna ook wel: "de RvT").

2.3 Ook de toenmalige Hogeschool van Amsterdam was een instelling voor hoger beroepsonderwijs, in stand gehouden door een stichting met overeenkomstige organen (hierna: "HvA-oud").

2.4 De statuten van de stichting HES bevatten onder andere de navolgende bepalingen:

"DE RAAD VAN TOEZICHT, BENOEMING EN AFTREDEN VAN DE LEDEN VAN DE RAAD VAN TOEZICHT

Artikel 12.

1. De Raad van Toezicht bestaat uit zeven leden.

(...)

Artikel 13.

(...)

2. Twee leden van de Raad van Toezicht worden benoemd op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad van de door de stichting (lees: HES - rb) in stand te houden instelling(en).

(...)

TAKEN, BEVOEGDHEDEN EN WERKWIJZE VAN DE RAAD VAN TOEZICHT

Artikel 16.

(...)

3. De raad van toezicht heeft voorts de navolgende bevoegdheden:

(...)

b. het nemen van een besluit (...) tot het aangaan van een juridische fusie of splitsing als bedoeld in titel 7 Boek 2 Burgerlijk Wetboek (...)

STATUTENWIJZIGING

Artikel 23.

1. De statuten kunnen na overleg met het College van Bestuur door de Raad van Toezicht worden gewijzigd met een meerderheid van zes/zevende van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin alle leden van de Raad van Toezicht aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

2. Indien in deze vergadering het vereiste aantal leden van de Raad van Toezicht niet aanwezig of vertegenwoordigd is, wordt niet eerder dan drie weken nadien een volgende vergadering van de Raad van Toezicht gehouden, waarin over de statutenwijziging wordt besloten met een meerderheid van zes/zevende van de geldig uitgebrachte stemmen, ongeacht het aantal alsdan aanwezige of vertegenwoordigde leden.

(...)

JURIDISCHE FUSIE EN SPLITSING

Artikel 24.

1. Ten aanzien van een besluit tot een fusie of splitsing als bedoeld in titel 7 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is het bepaalde in artikel 23 van deze statuten van overeenkomstige toepassing."

2.5 Op 20 juni 2002 hebben de Colleges van Bestuur en de Raden van Toezicht van de stichting HES en de HvA-oud een intentieverklaring ondertekend om te komen tot een volledige fusie van beide onderwijsinstellingen.(3)

2.6 In juni 2004 hebben de RvT van de stichting HES en de HvA-oud een voorstel tot fusie (hierna: "het fusievoorstel") gepresenteerd. De medezeggenschapsraad van de stichting HES heeft zich tegen de fusie verzet.(4)

2.7 Het CvB van de stichting HES heeft conform artikel 10.28 lid 1 Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk Onderzoek het fusievoorstel voorgelegd aan de Commissie Geschillen Medezeggenschap (hierna: "de Commissie Medezeggenschap"). De Commissie Medezeggenschap heeft bij uitspraak van 18 mei 2004 geoordeeld dat het bestuur van de stichting HES in redelijkheid tot het fusievoorstel heeft kunnen komen.

2.8 De notulen van een vergadering van de RvT van 25 juni 2004 over het fusievoorstel bevatten onder andere de navolgende passage:

"[Betrokkene 1] deelt mee dat tijdens het informele beraad twee leden van de Raad van Toezicht, [betrokkene 2 en 3], op eigen initiatief hebben besloten hun lidmaatschap van de Raad van Toezicht met onmiddellijke ingang te beëindigen. Reden daarvoor was dat zij zich enerzijds niet kunnen vinden in het voorstel tot fusie; anderzijds hebben zij aangegeven niet, door middel van een tegenstem, een blokkade te willen opwerpen tegen de fusie. (...) Vervolgens hebben de overige leden van de Raad van Toezicht unaniem ingestemd met het voorstel tot fusie."

2.9 Het fusievoorstel is op 30 juni 2004 bij het handelsregister gedeponeerd.

2.10 Bij brief van 12 juli 2004 heeft de medezeggenschapsraad aan de RvT twee kandidaten, te weten [betrokkene 4 en 5], voorgedragen voor de invulling van de vacatures die waren ontstaan na het vertrek van [betrokkene 2 en 3]. Laatstgenoemden waren overeenkomstig artikel 13 lid 2 van de statuten benoemd op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad.

2.11 Bij brieven van 12 augustus 2004 heeft de stichting HES aan [betrokkene 4 en 5] laten weten dat de RvT heeft besloten hen niet tot lid van de RvT te zullen benoemen omdat zij - kort gezegd - geen uitsluitsel konden geven over hun stemgedrag met betrekking tot het besluit tot fusie (hierna: "het fusiebesluit").

2.12 Bij vonnis van 9 september 2004 van de voorzieningenrechter te Amsterdam, gewezen tussen de medezeggenschapsraad van de stichting HES enerzijds en de stichting HES anderzijds (hierna ook wel: "het eerste kort geding"), is aan de stichting HES verboden het fusiebesluit met de HvA-oud te nemen totdat de beide vacatures in de RvT waarvoor de medezeggenschapsraad een bindende voordracht mag doen, zijn vervuld. Hierbij is onder andere het navolgende overwogen:

"7.3 (...) De Raad van Toezicht dient er op te vertrouwen dat de beide door de medezeggenschapsraad voorgedragen kandidaten zich als lid van de Raad van Toezicht zullen opstellen zoals van hen mag worden verwacht en dat zij zich in hun taakopvatting zullen laten leiden door de belangen van HES, zoals die mede worden bepaald door eerdere besluiten en de belangen van derden daarbij, en dat zij zich zullen gedragen zoals artikel 2:8 BW van hen verlangt."

2.13 Op 17 september 2004 zijn [betrokkene 4 en 5] benoemd als leden van de RvT.

2.14 Tijdens de vergadering van de RvT van 30 september 2004 hebben [betrokkene 4 en 5] zich tegen de fusie uitgesproken, waarna het fusiebesluit niet in stemming is gebracht. Vervolgens is door de RvT een nieuwe vergadering uitgeschreven op 22 oktober 2004 met als doel om over het fusiebesluit te stemmen.

2.15 Op 21 oktober 2004 is door de voorzieningenrechter te Amsterdam een - inmiddels onherroepelijk - vonnis gewezen in een geschil tussen de stichting HES enerzijds en [betrokkene 4 en 5] anderzijds (hierna ook wel: "het tweede kort geding"), waarbij het lidmaatschap van laatstgenoemden van de RvT met onmiddellijke ingang is geschorst tot en met 8 november 2004. Rov. 9 van dit vonnis luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

"Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan niet worden aanvaard dat, als gevolg van de tegenstemmen van [betrokkene 4 en 5], een impasse in het fusieproces zal ontstaan, mede gelet op de belangen van HvA. Hierin wordt aanleiding gezien de meer subsidiaire vordering van de HES toe te wijzen, in die zin dat [betrokkene 4 en 5] als leden van de Raad van Toezicht zullen worden geschorst vanaf het moment van betekening van dit vonnis tot en met 8 november 2004. Nu de eerstvolgende vergadering van de Raad van Toezicht is gepland op 22 oktober 2004 wordt deze ordemaatregel toereikend geacht. Het lidmaatschap van de Raad van Toezicht van [betrokkene 4 en 5] wordt voor deze periode geschorst, derhalve niet enkel hun stemrecht. De enkele schorsing van het stemrecht zou immers leiden tot een discussie over de vraag welke gekwalificeerde meerderheid binnen de Raad van Toezicht het fusiebesluit kan nemen. De hiervoor bedoelde ordemaatregel (schorsing van het lidmaatschap) heeft tot gevolg dat de Raad van Toezicht (tijdelijk) uit vijf leden bestaat en dat deze leden, in overeenstemming met de statuten, bevoegd en in staat zijn het fusiebesluit te nemen."

2.16 Op 22 oktober 2004 heeft de RvT in een vergadering, buiten aanwezigheid van [betrokkene 4 en 5], het fusiebesluit unaniem aanvaard, waarna de notariële akte van fusie op diezelfde dag is verleden voor kandidaat-notaris mr. M.A.C. Cremers. Daarbij is de HvA als verkrijgende rechtspersoon opgericht.

3. Procesverloop

3.1 Bij dagvaarding van 8 april 2005 heeft de vereniging - kort gezegd - gevorderd een verklaring voor recht dat de fusie tussen de stichting HES en de HvA-oud vernietigbaar is, alsmede primair vernietiging van deze fusie en subsidiair een gebod aan de HvA om over te gaan tot splitsing ex art. 2:334a BW(5).

3.2 De vereniging heeft aan haar vorderingen ex art. 2:323 lid 1 sub c BW ten grondslag gelegd dat zowel het besluit tot goedkeuring van het fusiebesluit (hierna: "het goedkeuringsbesluit") als het fusiebesluit door de RvT niet op de statutair voorgeschreven wijze is genomen, namelijk in strijd met de meerderheids- en quorumeisen ex artikel 24 jo. 23 van de statuten van de stichting HES.

De vereniging heeft voorts gesteld dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van tot stand komen in strijd met de wet en de statuten zijn. In feite is - aldus de vereniging - in plaats van een fusie sprake van een overname, wijkt het fusievoorstel in strijd met art. 2:317 lid 1 BW af van het fusiebesluit en zijn de leden van de RvT van de stichting HES die het met de fusie niet eens waren onder ongeoorloofde druk gezet om vóór (het voorstel tot) de fusie te stemmen.

Ten slotte heeft de vereniging gesteld dat de notaris ten overstaan van wie de fusieakte is verleden, haar plicht ex art. 2:318 lid 2 BW (betreffende de zogenaamde voetverklaring) niet heeft nageleefd, aangezien zij in strijd met de waarheid heeft verklaard dat alle in verband met de fusie geldende (vorm)voorschriften zijn nageleefd.

3.3 De HvA heeft als verweer gevoerd dat de vereniging niet-ontvankelijk in haar vorderingen is, dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit wel degelijk rechtsgeldig zijn genomen en dat de fusie gelet op de belangen van de daarbij betrokkenen onomkeerbaar is.

3.4 Bij vonnis van 12 april 2006 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep van de HvA op niet-ontvankelijkheid van de vereniging verworpen en de vorderingen van de vereniging afgewezen.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de vereniging heeft de rechtbank overwogen dat de vereniging niet alleen zelf, maar ook als lasthebster van (onder andere) enkele leden van de RvT van de stichting HES als belanghebbende in de zin van art. 2:323 lid 2 BW kan worden aangemerkt.

Ten aanzien van de vorderingen van de vereniging heeft de rechtbank overwogen dat de vereniging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet meer de nietigheid van het goedkeuringsbesluit en van het fusiebesluit kan inroepen; niet kan worden volstaan met het naar voren brengen van bezwaren tegen de fusie die ten tijde van het goedkeuringsbesluit ook al bestonden. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de inhoud en wijze van tot stand komen van de besluiten, alsmede de inhoud van de voetverklaring van de notaris geen grond opleveren voor vernietiging van de fusie.

3.5 Bij dagvaarding van 2 juni 2006 heeft de vereniging tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. De HvA heeft de grieven van de vereniging bestreden en heeft tevens incidenteel beroep ingesteld.

3.6 Bij arrest van 10 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd op grond van de navolgende - kort weergegeven - conclusies:

-Gelet op art. 2:8 BW heeft de RvT door met de vijf overgebleven leden vóór het goedkeuringsbesluit te stemmen, niet in strijd met de statuten gehandeld (rov. 4.17);

-Ook het (eveneens met vijf leden genomen) fusiebesluit is - wederom gelet op art. 2:8 BW, alsmede gezien het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004 - niet in strijd met de statuten genomen (rov. 4.20);

-Op grond van rov. 4.17 en 4.20 moet de conclusie zijn dat zowel het fusiebesluit als het goedkeuringsbesluit bevoegdelijk is genomen en er dan ook geen grond is voor vernietiging van de fusie (rov. 4.21);

-Het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit kunnen evenmin qua inhoud en wijze van tot stand komen in strijd worden geacht met de wet en de statuten (rov. 4.29);

-Een eventuele onjuiste voetverklaring van de notaris (ex art. 2:318 lid 2 BW) levert geen zelfstandige grond voor vernietiging op, aangezien vernietiging van een fusie in verband met de voetverklaring alleen mogelijk is indien deze geheel ontbreekt (rov. 4.32).

De overwegingen van het hof die aan voornoemde conclusies ten grondslag liggen, zullen - voor zover in cassatie relevant - hieronder bij de bespreking van de cassatiemiddelen aan de orde komen.

3.7 Tegen het arrest van het hof heeft de vereniging tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(6) De HvA heeft tot niet-ontvankelijkheid althans tot verwerping geconcludeerd en op haar beurt (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ten aanzien van het incidenteel cassatieberoep heeft de vereniging met betrekking tot het onvoorwaardelijk deel tot referte geconcludeerd en met betrekking tot het voorwaardelijk deel tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten. Namens de vereniging is gerepliceerd.(7)

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

4.1 De HvA heeft tot niet-ontvankelijkheid van de vereniging in haar cassatieberoep geconcludeerd onder A van haar CvA op de grond dat de vereniging bij haar cassatieberoep geen belang ex art. 3:303 BW meer heeft.

4.2 Het "geen belang-verweer" van de HvA ziet primair op de deelvorderingen van de vereniging (het "deelvorderingen-verweer") en subsidiair op de hoedanigheden van de vereniging als lasthebster van [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 2] en [betrokkene 4](8) (het "hoedanigheden-verweer").

4.3 Voor zover in cassatie geoordeeld wordt dat de vereniging wel degelijk belang bij haar cassatieberoep heeft, maar dit belang uitsluitend ziet op de proceskosten, heeft de HvA zich bereid verklaard om deze proceskosten voor haar rekening te nemen, zodat ook dit belang van de vereniging komt te vervallen. Deze bereidheid ziet echter niet op de proceskosten waarin de HvA naar aanleiding van haar incidenteel beroep is veroordeeld, omdat (aldus de HvA) deze kostenveroordeling ongeacht de verdere uitkomst van deze procedure onjuist is (zie verder de bespreking van het onvoorwaardelijk deel van het incidenteel cassatiemiddel in alinea 7 hieronder, welk deel op deze kostenveroordeling betrekking heeft).

4.4 Het "deelvorderingen-verweer" van de HvA houdt in dat de deelvorderingen(9) van de vereniging niet (meer) voor toewijzing in aanmerking komen dan wel dat de vereniging bij haar deelvorderingen geen belang meer heeft.

Zo kan de deelvordering van de vereniging tot vernietiging van de fusie volgens de HvA niet toegewezen worden op grond van art. 2:323 lid 4 sub b BW, namelijk omdat de reeds ingetreden gevolgen van de fusie bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. De HvA verwijst hiervoor in de eerste plaats naar hetgeen partijen in feitelijke instanties op dit punt hebben aangevoerd (waaronder enerzijds de stelling van de vereniging dat er nog geen gevolgen zijn ingetreden die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt en anderzijds de stellingen van de HvA dat vernietiging van de fusie in strijd met de rechtszekerheid zou zijn en zou afdoen aan de belangen van derden). In de tweede plaats verwijst de HvA naar de huidige situatie (waarin, aldus de HvA, voornoemde stelling van de vereniging door de feiten achterhaald is en er inmiddels wel degelijk gevolgen zijn ingetreden die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt). In de derde plaats, ten slotte, verwijst de HvA naar de gevolgen van een vernietiging van een fusie ex art. 3:53 lid 1 BW (als gevolg van de terugwerkende kracht van een vernietiging komen de rechtsgevolgen van de fusie te vervallen) en art. 2:323 lid 7 BW (de herleefde rechtspersoon wordt hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen van de verdwijnende rechtspersoon).

4.5 Het "hoedanigheden-verweer" van de HvA houdt in dat de vereniging evenmin belang bij haar cassatieberoep heeft omdat haar lastgevers inmiddels allen niet meer bij de HvA-de stichting HES betrokken zijn.

4.6 De vereniging heeft zich ten aanzien van het beroep van de HvA op niet-ontvankelijkheid van de vereniging op het standpunt gesteld dat een vordering tot vernietiging van een fusie ex art. 2:323 BW niet alleen kan worden ingesteld om de fusie ongedaan te maken, maar tevens om in rechte te doen vaststellen dat de fusie vernietigbaar is en in het verlengde daarvan splitsing of schadevergoeding te vorderen. Mochten de reeds ingetreden gevolgen van de fusie al bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt, dan staat dit (aldus de vereniging) aan het belang van de vereniging bij haar cassatieberoep niet in de weg.(10)

De vereniging heeft voorts betwist dat de door de HvA geuite bereidheid om de proceskosten van de vereniging voor haar rekening te nemen, het belang van de vereniging wegneemt, aangezien de vereniging dit aanbod van de HvA niet heeft aanvaard.(11)

4.7 De vereniging heeft tevens gesteld dat de HvA het beroep op niet-ontvankelijkheid van de vereniging wegens het ontbreken van belang ex art. 3:303 BW pas in cassatie heeft gedaan en dat dit in strijd met de eisen van een goede procesorde is.(12)

4.8 Voorts heeft de vereniging feitelijk uiteengezet dat een zogenaamd "defusieplan" geenszins onmogelijk is.(13)

4.9 Ten aanzien van het "hoedanigheden-verweer" van de HvA, ten slotte, heeft de vereniging gesteld dat het gegeven dat de lastgevers inmiddels niet meer bij de stichting HES betrokken zijn, er niet aan in de weg staat om hen als belanghebbende aan te merken.(14)

4.10 Uitgangspunt voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van een cassatieberoep is dat voldoende belang ex art. 3:303 BW bij dát cassatieberoep is vereist. Hetgeen de HvA heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar conclusie tot niet-ontvankelijkheid van de vereniging in haar cassatieberoep, heeft betrekking op het belang van de vereniging bij haar vorderingen in de inleidende dagvaarding. Het eventueel ontbreken van een dergelijk belang staat aan het bestaan van voldoende belang bij een cassatieberoep niet in de weg, zodat het beroep van de HvA op niet-ontvankelijkheid van de vereniging moet worden verworpen. Ook anderszins blijkt niet van enige belemmeringen ter zake van de ontvankelijkheid van de vereniging in haar cassatieberoep.

4.11 Met betrekking tot het "hoedanigheden-verweer" van de HvA heeft overigens te gelden dat de vereniging niet alleen als lasthebster optreedt, maar tevens voor zichzelf. De vereniging heeft dan ook een eigen belang bij haar cassatieberoep, zodat in het midden kan blijven de vraag of de lastgevers als belanghebbende zijn aan te merken.

4.12 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de vereniging in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

5.1 Van de zijde van de HvA is (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep onder B van de CvA ingesteld. Het voorwaardelijk deel hiervan behandel ik - hoewel voorwaardelijk ingesteld - voorafgaand aan het principaal cassatieberoep, aangezien het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van verdergaande strekking is dan het principaal cassatieberoep.

5.2 Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel heeft betrekking op de ontvankelijkheid van de vereniging (in feitelijke instanties, dus - anders dan in alinea 4 hierboven besproken - niet in cassatie). Het middel bevat zowel rechts- als motiveringsklachten en omvat onderdelen 2.1-2.3.3.

Het middel klaagt over schending van het recht onder andere in art. 2:15 BW, art. 2:323 BW, art. 3:303 BW, art. 3:305a BW, art. 25 Rv, art. 30 Rv en art. 121 GW, alsmede over verzuim van vormen.

Het middel is onder andere gericht tegen rov. 4.1 en 4.3(15)-4.9 van het hof alsook tegen de niet-inhoudelijke rov. 5.1 (slotsom) van het hof.

5.3 In rov. 4.1 stelt het hof (onder andere) vast dat het statutaire doel van de vereniging is het zelfstandig bestaan te bevorderen van de Hogeschool voor Economische Studies Amsterdam. Voorts stelt het hof in rov. 4.1 vast dat de vereniging in dit geding optreedt zowel voor zichzelf als namens de lastgevers [betrokkene 8], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 2] en [betrokkene 4].

In rov. 4.4 stelt het hof vast dat de vereniging in de praktijk de belangen bundelt van medewerkers en studenten van de HES en dat geoordeeld moet worden dat alle personeelsleden en studenten van de HES geacht worden een belang te hebben in de zin van art. 2:323 lid 2 BW. De omstandigheid dat in het verleden de medezeggenschapsraad in het kader van de medezeggenschap de belangen van medewerkers en studenten van de HES behartigde, ontneemt (aldus nog steeds het hof) die medewerkers en studenten niet het recht de vernietiging van de fusie te vorderen op grond van de bepalingen van boek 2 BW, aangezien het hier om een geheel andere rechtsgang gaat.

In rov. 4.6 overweegt het hof voorts dat de vereniging ook als lasthebster ontvankelijk in haar vorderingen is. Het gegeven dat drie lastgevers thans niet meer bij de (voormalige) HES werkzaam zijn, kan hier (aldus het hof) niet aan afdoen; voldoende is dat zij ten tijde van de besluitvorming over de fusie personeelslid, en dus belanghebbende waren. Het feit dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] beiden als lid van de RvT een rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces tot de fusie, maakt (aldus nog steeds het hof) ook hen tot belanghebbenden, ook al zijn zij thans niet meer aan de RvT of aan de HES verbonden.

In rov. 4.7 zet het hof ten aanzien van [betrokkene 2] uiteen dat deze voorafgaand aan het goedkeuringsbesluit zijn lidmaatschap van de RvT met onmiddellijke ingang heeft beëindigd, omdat hij naar zijn geweten niet vóór de fusie kon stemmen, maar kennelijk ook niet daartégen wenste te stemmen. Weliswaar kan (aldus het hof) worden vastgesteld dat hij hierdoor zijn invloed op de inhoud van het goedkeuringsbesluit uit handen heeft gegeven, doch dit ontneemt hem het recht niet om te laten toetsen of de besluiten die vervolgens zonder hem zijn genomen, in overeenstemming met de wet en de statuten zijn. In rov. 4.8 gaat het hof in op het gegeven dat [betrokkene 4] naar aanleiding van het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004, waarin de voorzieningenrechter zijn lidmaatschap van de RvT met onmiddellijke ingang schorste, aan de HES heeft gemeld dat hij tegen dit vonnis geen hoger beroep zou instellen. Het hof overweegt dat ook hier geldt dat [betrokkene 4] hiermee weliswaar het wegvallen van zijn invloed op het fusiebesluit definitief maakte, doch dat zulks niet meebrengt dat hem niet meer het recht toekomt om de rechtsgeldigheid van het zonder hem genomen fusiebesluit in rechte te doen toetsen.

Op grond van het voorgaande komt het hof in rov. 4.9 tot de conclusie dat de rechtbank de vereniging terecht ontvankelijk in haar vorderingen heeft geoordeeld.

5.4 In onderdeel 2.1 klaagt het middel erover dat het hof met zijn conclusie in rov. 4.9 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder omtrent het begrip "belanghebbende" in art. 2:323 lid 2 BW, dan wel dat deze beslissing van het hof onbegrijpelijk is. In de daaropvolgende onderdelen werkt het middel deze klacht uit.

5.5 In onderdeel 2.2.1 voert het middel aan dat het hof heeft miskend dat de vereniging ingevolge art. 3:305a BW (in beginsel) alleen dan een collectieve actie kan instellen indien en voor zover zij de gelijksoortige belangen van andere personen ingevolge haar statuten behartigt, terwijl dit van de statutaire doelomschrijving van de vereniging niet kan worden gezegd en de "diffuse doelgroep" van de vereniging niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 2:323 lid 2 BW. Het beroep op art. 3:305a BW en de verwijzing naar de diffuse doelgroep van de vereniging wordt van de zijde van de HvA voor het eerst in cassatie opgeworpen en betreft een novum in cassatie. In zoverre kan deze klacht niet tot cassatie leiden.

Het middel stelt voorts dat de belanghebbende een redelijk belang moet hebben. Deze stelling werkt het middel uit in het hierna te bespreken onderdeel 2.2.2.

5.6 In onderdeel 2.2.2 klaagt het middel erover dat het hof met zijn overweging in rov. 4.4 dat alle personeelsleden en studenten van de HES geacht worden een belang te hebben in de zin van art. 2:323 lid 2 BW(16), heeft miskend dat de enkele status van personeelslid of student niet voldoende is voor de kwalificatie "belanghebbende" in de zin van art. 2:323 lid 2 BW. Hiervoor dient (aldus het middel) sprake te zijn van een specifiek en concreet nadeel van de fusie voor dat personeelslid of die student althans dient dat personeelslid of die student een redelijk belang bij zijn vordering tot vernietiging te hebben. Deze klacht geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 2:323 lid 2 BW vereist niet een specifiek en concreet nadeel. Uit deze wetsbepaling volgt slechts dat belang aanwezig moet zijn. Dit is door het hof niet onbegrijpelijk vastgesteld. Deze vaststelling is feitelijk van aard en kan derhalve in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

Aangezien het hof heeft vastgesteld dat het vereiste belang aanwezig is, kan ook de klacht dat het hof art. 3:303 BW ("geen belang, geen actie") niet heeft toegepast, bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen.

5.7 In onderdeel 2.2.3 klaagt het middel erover dat het hof in rov. 4.4 heeft miskend dat de omstandigheid dat in het verleden de medezeggenschapsraad in het kader van de medezeggenschap de belangen van medewerkers en studenten van de HES behartigde, mede gelet op de uitspraak van de Commissie Medezeggenschap van 18 mei 2004, eraan in de weg staat die medewerkers en studenten als belanghebbende in de zin van art. 2:323 lid 2 BW aan te merken. Ook deze stelling berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof, daarentegen, geeft blijk van een juiste rechtsopvatting door te overwegen dat deze omstandigheid die medewerkers en studenten niet het recht ontneemt de vernietiging van de fusie te vorderen op grond van de bepalingen van boek 2 BW, omdat het hier om een geheel andere rechtsgang gaat. De klacht moet dan ook falen.

5.8 Onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 richten zich tegen rov. 4.6 van het hof met betrekking tot de lastgevers van de vereniging (zie alinea 5.3 hierboven) op de in de onderdelen 2.2.2 en 2.2.3 genoemde gronden. Aangezien laatstgenoemde twee onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, moet dat ook voor onderdelen 2.3.1 en 2.3.2 gelden.

5.9 Onderdeel 2.3.3 richt zich tegen rov. 4.7 en 4.8 van het hof met betrekking tot de gedragingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] (zie alinea 5.3 hierboven). Het middel stelt dat het hof heeft miskend dat deze (gewezen respectievelijk geschorste) leden van de RvT als gevolg van hun gedragingen die ertoe leidden dat zij op de betreffende besluiten geen invloed meer hadden, niet als belanghebbende in de zin van art. 2:323 lid 2 BW kunnen worden aangemerkt dan wel geen rechtens te respecteren belang in de zin van art. 3:303 BW hebben, althans dat het hof onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtegang heeft gegeven. Het middel klaagt er voorts over dat het hof het beroep door de HvA op rechtsverwerking niet afdoende, onvoldoende begrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Het middel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft terecht en op begrijpelijke wijze geoordeeld dat de gedragingen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4] hun niet het recht ontnemen om de betreffende besluiten in rechte te laten toetsen. Het hof is hiermee afdoende, voldoende begrijpelijk en voldoende gemotiveerd op het beroep door HvA op rechtsverwerking ingegaan. Opmerking verdient nog dat anders dan zijdens de vereniging in alinea 73 van de schriftelijke toelichting wordt opgemerkt, de HvA met betrekking tot het beroep op rechtsverwerking in onderdeel 2.3.3 wel degelijk concreet naar de procedure in feitelijke instanties heeft verwezen, te weten naar alinea's 101, 102 en 178 van de memorie van antwoord van 27 juli 2006.

5.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden.

6. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

6.1 Het principaal cassatiemiddel bevat zowel rechts- als motiveringsklachten en bestaat uit drie onderdelen, genaamd respectievelijk eerste, tweede en derde middel tot cassatie (waarbij zij opgemerkt dat het derde middel tot cassatie geen zelfstandige klacht bevat).

6.2 Het eerste middel tot cassatie omvat onderdelen 1-47, waarvan onderdelen 1-3 de in cassatie vaststaande feiten uiteenzetten en onderdelen 4-47 de klachten bevatten (waarbij niet ieder onderdeel een zelfstandige klacht bevat).

Het middel klaagt over schending van het recht onder andere in art. 2:323 lid 1 sub c BW, art. 2:14 BW, art. 2:15 lid 1 sub a en sub b BW en art. 2:8 lid 1 en 2 BW, alsmede over verzuim van vormen.

Het middel is gericht tegen rov. 4.12-4.21, 4.23, 4.25-4.29, 4.32-4.34 van het hof alsook tegen de niet-inhoudelijke rov. 5.1, 5.2 (slotsom en kosten) en 6 (beslissing) van het hof.

6.3 Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht, maar verwijst slechts naar rov. 4.21, waarin het hof concludeert dat zowel het fusiebesluit als het goedkeuringsbesluit bevoegdelijk is genomen en dus geen grond kan opleveren voor vernietiging van de fusie.

Onderdeel 5 bevat evenmin een zelfstandige klacht en verwijst slechts naar rov. 4.29, waarin het hof concludeert dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van tot stand komen niet in strijd kunnen worden geacht met de wet en de statuten.

In onderdeel 6 klaagt het middel erover dat voornoemde overwegingen van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigen dan wel onbegrijpelijk zijn, en wel op de hiernavolgende gronden.

6.4 Het eerste middel tot cassatie is onderverdeeld in vier onderwerpen, A-D.(17)

6.5 Onderwerp A betreft de beweerdelijke miskenning door het hof van de bindende kracht van statuten, althans de onjuiste dan wel ontoereikend gemotiveerde uitleg door het hof van de statuten.

6.6 In bovengenoemd onderwerp A (eerste zinsnede) valt de (rechts)klacht te lezen dat het hof aan de statuten ten onrechte geen bindende kracht heeft toegekend (het middel wijdt aan deze klacht geen zelfstandig onderdeel, maar deze klacht kan wel worden afgeleid uit het kopje boven onderdeel 7 van het middel). Het hof gaat echter wel degelijk uit van de bindende kracht van de statuten. Dit valt onder andere af te leiden uit rov. 4.12, 4.13 en 4.14, waarin het hof bepalingen uit de statuten bij zijn oordeel betrekt. Deze klacht kan dan ook bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen.

6.7 In rov. 4.12 oordeelt het hof dat bij het nemen van het goedkeuringsbesluit aan het quorumvereiste en het vereiste van de versterkte meerderheid ex artikel 16 en 24 jo. 23 van de statuten is voldaan. In rov. 4.17 oordeelt het hof, onder andere in het licht van het bepaalde in art. 2:8 BW, dat de RvT door met de vijf overgebleven leden vóór het goedkeuringsbesluit te stemmen (tijdens de vergadering van de RvT van 25 juni 2004), niet in strijd met de statuten heeft gehandeld.

In onderdelen 7 en 9 klaagt het middel erover dat gelet op de statuten het hof met zijn oordelen (zoals hierboven weergegeven) hetzij een onjuiste maatstaf voor de uitleg van de statuten heeft gehanteerd, hetzij de statuten onbegrijpelijk heeft uitgelegd. In onderdeel 8 wijst het middel erop dat de statuten voor besluiten als de onderhavige een quorumvereiste (alle zeven leden van de RvT aanwezig of vertegenwoordigd) en het vereiste van een versterkte meerderheid (ten minste zes van de zeven leden stemmen vóór) stellen en dat als gevolg hiervan ten minste één van de op voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde leden vóór het betreffende besluit moet stemmen.

Het hof overweegt in rov. 4.13 dat artikel 12 van de statuten weliswaar voorschrijft dat de RvT uit zeven leden bestaat, maar dat de statuten niet de uitdrukkelijke bepaling bevatten dat een uit minder dan zeven leden bestaande RvT geen besluiten zou mogen nemen en dat dit in bepaalde gevallen zelfs onontkoombaar is (bijvoorbeeld in een geval waarin het besluit tot benoeming van nieuwe leden wel door een uit vijf leden bestaande RvT móet worden genomen). Of dit het geval is, is (aldus het hof) gelet op art. 2:8 BW afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder het belang van de HES bij de voortgang van de besluitvorming. In rov. 4.14 overweegt het hof allereerst dat van belang is dat het hier gaat om een buitengewoon ingrijpend voorstel, waaromtrent in de statuten met opzet voor een stemverhouding is gekozen die onder normale omstandigheden zou garanderen dat minstens een van de van de zijde van de medezeggenschapsraad benoemde leden van de RvT met het voorstel zou moeten instemmen. Vervolgens overweegt het hof in rov. 4.15 dat aan het goedkeuringsbesluit een langdurig onderhandelingsproces is voorafgegaan, waarin de bezwaren van de medezeggenschapsraad aan de orde zijn gekomen en welke bezwaren door de Commissie Medezeggenschap (bij uitspraak van 18 mei 2004) te licht zijn bevonden. In rov. 4.16 overweegt het hof dat aangenomen moet worden dat de op voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde leden, Stubbe en [betrokkene 2], juist zijn teruggetreden om het goedkeuringsbesluit mogelijk te maken en daarmee zelf hebben afgezien van hun uit de statuten voortvloeiende doorslaggevende stem inzake fusiebesluiten.

In rov. 4.20 komt het hof ook ten aanzien van het fusiebesluit tot de conclusie dat niet in strijd met de statuten is gehandeld. Het hof toetst hierbij eveneens aan de omstandigheden van het geval ex art. 2:8 BW (het hof noemt het belang van de HES bij de voortgang van de besluitvorming en verwijst naar rov. 4.14 en 4.15) en haakt (in rov. 4.18 en 4.19) tevens aan bij het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004, ingevolge welk vonnis het lidmaatschap van de twee nieuwe leden werd geschorst en de RvT aldus het fusiebesluit met vijf leden kon nemen.

6.8 M.i. komt de gedachtegang van het hof in de kern op het volgende neer: Het hof stelt vast dat de statuten een leemte bevatten: de statuten geven geen uitdrukkelijke voorziening over de geldigheid van besluitvorming voor het geval dat de RvT uit minder dan zeven leden bestaat. In rov. 4.13 vult het Hof de statuten op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval aan met de alleen voor het onderhavige geval geldende voorziening die erop neerkomt dat de RvT geldige besluiten kan nemen, ook al is deze incompleet. Deze aanvulling van de statuten in bijzondere omstandigheden is m.i. een toepassing van de in art. 2:8, lid 1 BW opgenomen aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Met het oog hierop heeft het hof de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval gewogen (zie rov. 4.13, laatste volzin) en heeft van doorslaggevend belang geacht in de eerste plaats het gegeven dat sprake is geweest van een langdurig onderhandelingsproces waarbij ook de Commissie Medezeggenschap is betrokken (rov. 4.15) en in de tweede plaats het gegeven dat de twee op voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde leden eigener beweging zijn teruggetreden (rov. 4.16). M.i. kan niet gezegd worden dat het hof hiermee een onjuiste maatstaf voor de uitleg van de statuten heeft gehanteerd voor een situatie die strikt genomen niet in de statuten is geregeld. Art. 2:8, lid 1 BW biedt een grondslag voor een dergelijke uitleg. Het hof heeft m.i. evenmin de statuten onbegrijpelijk uitgelegd. Ik vind de benadering van het hof goed verdedigbaar. Deze brengt mee dat verhinderd wordt dat besluitvorming over een belangrijke aangelegenheid tot stilstand komt. Daarbij acht ik ook juist dat het hof kennelijk van oordeel is dat geen beroep kan worden gedaan op het slot van art. 23 van de statuten waarin is te lezen dat alle leden van de RvT bij het nemen van bepaalde besluiten aanwezig of vertegenwoordigd dienen te zijn. De betrokken twee leden van de RvT hadden immers voor het moment van de besluitvorming over het fusievoorstel ontslag genomen. Zij waren dus op het moment van het nemen van het goedkeuringsbesluit geen lid meer van de RvT. De klacht (opgenomen in onderdelen 7 en 9) kan dan ook niet tot cassatie leiden.

6.9 Ook de klacht in onderdeel 10 kan niet tot cassatie leiden. In rov. 4.14 overweegt het hof dat "onder normale omstandigheden" uit de statuten voortvloeit dat minstens een van de van de zijde van de medezeggenschapsraad benoemde leden van de RvT met een voorstel als het onderhavige zou moeten instemmen. Het middel klaagt erover dat voor zover het hof met de zinsnede "onder normale omstandigheden" heeft bedoeld dat op grond van de statuten besluiten als de onderhavige ook door een uit vijf leden bestaande RvT kunnen worden genomen, deze lezing door het hof van de statuten onbegrijpelijk is gelet op artikel 23 lid 2 van de statuten (welk artikel bepaalt dat indien tijdens een vergadering het vereiste aantal leden niet aanwezig of vertegenwoordigd is, niet eerder dan drie weken nadien een volgende vergadering wordt gehouden, waarin wordt besloten met een meerderheid van zes/zevende van de geldig uitgebrachte stemmen, ongeacht het aantal alsdan aanwezige of vertegenwoordigde leden). De klacht gaat er m.i. echter aan voorbij dat het hof in rov. 4.15 en 4.16 op m.i. goed verdedigbare gronden bijzondere omstandigheden in overweging neemt (zoals hierboven weergegeven). De klacht moet dan ook falen.

6.10 Onderwerp B betreft de beweerdelijk door het hof gehanteerde onjuiste maatstaf bij het buiten toepassing laten van statutaire bepalingen.

6.11 In onderdelen 11 en 12 stelt het middel dat voor zover het hof niet heeft miskend dat de onderhavige besluiten in strijd met de statuten zijn genomen, maar heeft geoordeeld dat de besluiten vanwege omstandigheden in het licht van art. 2:8 BW in dit geval niet nietig dan wel vernietigbaar zijn, deze beslissingen rechtens onjuist zijn en zonder nadere motivering die ontbreekt niet in stand kunnen blijven, en wel op de hiernavolgende gronden.

6.12 Onderdelen 13 en 14 zijn gericht tegen het oordeel van het hof voor zover dat is gebaseerd op art. 2:8 lid 1 BW. De klachten houden in dat art. 2:8 lid 1 BW niet kan meebrengen dat statuten buiten toepassing blijven. De klachten kunnen bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen. Het Hof heeft geen statutaire bepalingen buiten toepassing gelaten. Het Hof heeft slechts gebruik gemaakt van een uit art. 2:8, lid 1 BW voortvloeiende bevoegdheid tot een zekere aanvulling van de statuten op grond van bijzondere omstandigheden.

6.13 Onderdeel 15 gaat ervan uit dat het oordeel van het hof is gebaseerd op art. 2:8 lid 2 BW. Het middel klaagt erover dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat toepassing van de statuten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en dat het hof hiermee niet (kenbaar) de juiste maatstaf heeft toegepast. Het middel verwijst hierbij met name naar artikel 23 lid 2 van de statuten (betreffende het door de RvT houden van een tweede vergadering indien tijdens de eerste vergadering niet alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn).

6.14 M.i. heeft het hof geen toepassing gegeven aan art. 2:8 lid 2 BW. Het middelonderdeel mist als gevolg hiervan feitelijke grondslag.

6.15 Onderwerp C betreft de beweerdelijk door het hof onjuiste dan wel ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 2:8 BW.

6.16 Onderdeel 16 klaagt erover dat de beslissingen van het hof zijn gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting over de in art. 2:8 BW voorgeschreven maatstaven dan wel onbegrijpelijk zijn gelet op de in cassatie vaststaande feiten. In de daaropvolgende onderdelen werkt het middel deze klacht uit, allereerst ten aanzien van het goedkeuringsbesluit (onderdelen 17-23) en vervolgens ten aanzien van het fusiebesluit (onderdelen 24-35).

6.17 In onderdelen 18 en 19 klaagt het middel erover dat geen van de door het hof in rov. 4.13, 4.15 en 4.16 in aanmerking genomen omstandigheden van het onderhavige geval (zoals weergegeven in onderdeel 17), zelfstandig dan wel tezamen, de beslissing van het hof (dat het goedkeuringsbesluit niet in strijd met de statuten is genomen) kunnen dragen. Het middel verwijst daartoe (in onderdeel 18) naar een zestal feiten en werkt dit uit in onderdelen 20-23.

6.18 In onderdeel 20 stelt het middel dat het hof (in rov. 4.13) ten onrechte ervan is uitgegaan dat de HES belang had bij de voortgang van de besluitvorming over het fusieproces. Dit belang was nu juist (aldus het middel) onderwerp van discussie binnen de RvT, waarin twee leden (de op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde leden) ingevolge de statuten een fusiebesluit konden blokkeren. De vraag in hoeverre de HES bij de voortgang van de besluitvorming over het fusieproces belang had, is van feitelijke aard, zodat het oordeel van het hof hieromtrent niet voor toetsing in cassatie vatbaar is. Van onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof is geen sprake, mede gezien het feit dat het hof in rov. 4.16 in aanmerking neemt dat de betreffende twee leden eigener beweging zijn teruggetreden en derhalve eigener beweging van hun recht om een fusiebesluit te blokkeren geen gebruik hebben gemaakt.

6.19 Onderdeel 21 ziet op de door het hof (in rov. 4.15) in aanmerking genomen omstandigheid dat aan het goedkeuringsbesluit een langdurig onderhandelingsproces is voorafgegaan en dat de bezwaren van de medezeggenschapsraad door de Commissie Medezeggenschap te licht zijn bevonden (bij uitspraak van 18 mei 2004). Het middel wijst er, onder verwijzing naar een vijftal feiten, op dat de vereniging niet met de medezeggenschapsraad op één lijn kan worden gesteld en dat een eventuele uit de uitspraak van de Commissie Medezeggenschap voortvloeiende verplichting van de medezeggenschapsraad om zich niet tegen de fusieplannen te verzetten, niet aan de vereniging kan worden toegerekend. Als gevolg van een en ander kan (aldus nog steeds het middel) niet worden aangenomen dat de twee door de medezeggenschapsraad voorgedragen leden van de RvT niet tegen het goedkeuringsbesluit hadden mogen stemmen. Het hof heeft m.i. echter niet aangenomen dat de betreffende twee leden niet tegen het goedkeuringsbesluit mochten stemmen, maar heeft (in rov. 4.16) overwogen dat deze leden eigener beweging zijn teruggetreden (en derhalve eigener beweging niet tegen het goedkeuringsbesluit hebben gestemd). Aldus mist deze klacht feitelijke grondslag.

6.20 Onderdeel 22 ziet eveneens op de overweging van het hof in rov. 4.16 dat de twee van de zijde van de medezeggenschapsraad benoemde leden van de RvT juist zijn teruggetreden om het goedkeuringsbesluit mogelijk te maken en aldus zelf hebben afgezien van hun uit de statuten voortvloeiende doorslaggevende stem inzake fusiebesluiten. Het middel klaagt erover dat deze overweging van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 4.26 dat onverklaard is gebleven waarom de betreffende leden niet eenvoudigweg tegen het goedkeuringsbesluit hebben gestemd. Het middel stelt dus dat het hof enerzijds (in rov. 4.16) zich wel uitlaat over het oogmerk van de twee leden van hun besluit om terug te treden, maar anderzijds (in rov. 4.26) overweegt dat onverklaard is gebleven waarom zij niet hebben tegengestemd. Volgens het middel is hier sprake van speculatie door het hof. De overweging van het hof in rov. 4.16 is echter niet onbegrijpelijk. Het hof neemt aan dat de twee leden juist zijn teruggetreden om het goedkeuringsbesluit mogelijk te maken en baseert deze aanname op de notulen van de vergadering van 25 juni 2004, waaruit blijkt dat de twee leden terugtraden omdat zij niet door middel van een tegenstem een blokkade tegen het fusievoorstel wilden opwerpen. Hiermee is geen verklaring gegeven voor de onderliggende reden waarom de twee leden geen blokkade wilden opwerpen. De overweging van het hof in rov. 4.26 is dan ook niet in strijd met hetgeen het hof overweegt in rov. 4.16.

6.21 In onderdeel 23 suggereert het middel dat de twee teruggetreden leden ermee instemden dat het goedkeuringsbesluit in strijd met de statuten met slechts vijf leden genomen werd, dat deze twee leden hiermee statutaire bepalingen buiten werking hebben gesteld en dat het hof op grond hiervan heeft geconcludeerd dat de RvT een bevoegd besluit heeft genomen. Het hof heeft zijn oordeel m.i. echter geenszins op het voorgaande gebaseerd, maar uitsluitend op de in rov. 4.13, 4.15 en 4.16 genoemde omstandigheden. De klacht kan dan ook bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen.

6.22 Onderdeel 24 bevat geen zelfstandige klacht, maar verwijst slechts naar rov. 4.20 en 4.21 van het hof, waarin het hof (onder andere) concludeert dat het (met vijf leden genomen) fusiebesluit niet in strijd met de statuten en derhalve bevoegdelijk is genomen. In onderdeel 25 klaagt het middel erover dat deze beslissing van het hof rechtens onjuist is, omdat het hof ten onrechte althans op ontoereikend kenbare gronden heeft aangenomen dat er een geldig goedkeuringsbesluit is genomen. Zonder een geldig goedkeuringsbesluit kon (aldus het middel) geen geldig fusiebesluit genomen worden. Voor de stelling dat het hof niet heeft mogen aannemen dat er een geldig goedkeuringsbesluit is genomen, verwijst het middel naar bovengenoemde klachten ten aanzien van het goedkeuringsbesluit. Laatstgenoemde klachten kunnen evenwel, zoals in het bovenstaande is gebleken, niet tot cassatie leiden. Dit geldt derhalve ook voor de onderhavige klacht.

6.23 Ook onderdeel 26 bouwt voort op reeds genoemde klachten ten aanzien van het goedkeuringsbesluit (te weten de klachten opgenomen in onderdelen 12-15). Ook deze klachten zijn in het voorgaande als niet gegrond aangemerkt, zodat ook de klacht in onderdeel 26 niet tot cassatie kan leiden.

6.24 Onderdeel 27 klaagt erover dat de door het hof in rov. 4.20 genoemde omstandigheden (kort gezegd het belang van de HES bij de voortgang van de besluitvorming, de omstandigheid dat het goedkeuringsbesluit de resultante was van een langdurig onderhandelingsproces en het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004) rechtens niet (voldoende) doorslaggevend zijn voor zijn conclusie dat afwijking van de statuten geboden was en het fusiebesluit niet nietig of vernietigbaar is, en wel op de navolgende gronden.

6.25 In de eerste plaats verwijst het middel in onderdeel 28 ter onderbouwing van de klacht in onderdeel 27 naar de klachten in onderdelen 19-21. Uit het voorgaande blijkt evenwel dat deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden, hetgeen derhalve ook moet gelden voor de klacht in onderdeel 28.

6.26 In de tweede plaats verwijst het middel ter onderbouwing van de klacht in onderdeel 27 in onderdeel 29 naar de overwegingen van het hof in rov. 4.19 en 4.20 met betrekking tot het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004. In deze overwegingen gaat het hof in op de stelling van de vereniging dat aan het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004 voor de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het fusiebesluit geen betekenis toekomt. De vereniging baseert deze stelling op art. 257 Rv, dat bepaalt dat beslissingen bij voorraad geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principaal. Het hof oordeelt (in rov. 4.19) dat de vereniging met deze stelling miskent dat de onderhavige procedure niet kan worden beschouwd als "de zaak ten principaal" van het geschil dat in het kort geding aan de orde was en dat die zaak ten principaal nooit voor de bodemrechter is gebracht, zodat ook nooit is vastgesteld dat de schorsing niet rechtsgeldig zou zijn geweest. Op grond hiervan constateert het hof dat als gevolg van het kortgedingvonnis de twee op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde RvT-leden ten tijde van het fusiebesluit (op 22 oktober 2004) geen deel uitmaakten van de RvT en dat de RvT toen slechts uit vijf leden bestond. Het hof constateert voorts (in rov. 4.20) dat de uitdrukkelijke strekking van het kortgedingvonnis was het lidmaatschap van de beide leden te schorsen op een wijze die met zich zou brengen dat de besluitvorming over de fusie voortgang kon hebben. De statutaire beperking van artikel 12 (waarbij het Hof overweegt: voor zover dat artikel een verbod om met vijf leden te beslissen inhoudt) is dan ook (aldus het hof) door de voorzieningenrechter bevoegdelijk opzij gezet. In onderdeel 30 klaagt het middel erover dat deze overwegingen van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn, en wel op de hiernavolgende gronden.

6.27 In onderdeel 31 wijst het middel erop dat de vereniging heeft gesteld en onderbouwd dat het betreffende kortgedingvonnis op onjuiste feitelijke en rechtsgronden berust(18). Het middel klaagt erover dat het hof die stelling niet heeft onderzocht. Deze klacht kan echter bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen. De betreffende stelling van de vereniging is gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter in kort geding. Het instellen van hoger beroep tegen het kortgedingvonnis was hiervoor de aangewezen weg. Het hof heeft dit impliciet overwogen met zijn vaststelling (in rov. 4.18) dat de betreffende twee leden van het instellen van hoger beroep tegen het kortgedingvonnis hebben afgezien. Ook de overweging van het hof (in rov. 4.19) dat de zaak ten principaal (betreffende het geschil in kort geding) nooit voor de bodemrechter is gebracht, duidt hierop. Aldus kan niet gesteld worden dat het hof aan de betreffende stelling van de vereniging voorbij is gegaan.

De klacht kan voorts evenmin slagen omdat de overwegingen van het hof met betrekking tot het kortgedingvonnis geen zelfstandig dragende overwegingen zijn. Het oordeel van het hof omtrent de geldigheid van het fusiebesluit is immers tevens gebaseerd op de omstandigheden van het geval ex art. 2:8 BW (zie rov. 4.20). De klacht faalt dan ook wegens een gebrek aan belang.

6.28 Onderdeel 31 bevat voorts de klacht dat het hof alleen voor het goedkeuringsbesluit en niet voor het fusiebesluit heeft overwogen dat bij het nemen daarvan aan de statutaire vereisten van quorum en versterkte meerderheid is voldaan. Ook deze klacht moet falen wegens een gebrek aan belang. Zoals al vermeld, heeft het hof zijn oordeel dat het fusiebesluit bevoegdelijk is genomen, gebaseerd op de omstandigheden van het geval ex art. 2:8 BW (zie rov. 4.20). Het hof kon hiermee volstaan en behoefde niet uitdrukkelijk te overwegen dat bij het nemen van het fusiebesluit aan de statutaire vereisten van quorum en versterkte meerderheid is voldaan.

6.29 Voor de klacht in onderdeel 32 heeft te gelden dat deze feitelijke grondslag mist. In rov. 4.26 overweegt het hof dat het handelen van [betrokkene 4 en 5] niet in overeenstemming was met hetgeen van hen mocht worden verwacht op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zoals (aldus nog steeds het hof) ook de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 21 oktober 2004 heeft overwogen. Het middel klaagt er in navolging van de eerste klacht van onderdeel 31 over dat het hof de overwegingen van de voorzieningenrechter niet tot de zijne had mogen maken zonder in te gaan op de stelling van de vereniging dat het kortgedingvonnis op onjuiste gronden berust. Het hof heeft zijn oordeel echter niet gebaseerd op dat van de voorzieningenrechter, maar is, zoals uit rov. 4.26 blijkt, zelfstandig tot zijn oordeel gekomen. Overigens is onjuist de stelling van het middel dat het hof in rov. 4.26 heeft overwogen dat [betrokkene 2 en 3] niet overeenkomstig art. 2:8 BW hadden gehandeld; het hof heeft dit overwogen ten aanzien van [betrokkene 4 en 5].

6.30 In onderdeel 33 klaagt het middel erover dat het beroep van het hof op art. 257 Rv (met betrekking tot het kortgedingvonnis, zie rov. 4.19) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht kan echter niet slagen wegens een gebrek aan belang omdat, zoals hierboven (in alinea 6.27, tweede alinea) al aangegeven, de overwegingen van het hof met betrekking tot het kortgedingvonnis geen zelfstandig dragende overwegingen zijn.

6.31 In onderdeel 34 stelt het middel dat het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter slechts is gebaseerd op voorlopige overwegingen, welke overwegingen door de vereniging zijn bestreden. Het middel klaagt erover dat het hof gelet op art. 257 en 236 Rv zich ten aanzien hiervan een eigen oordeel had moeten vormen. Zoals in het voorgaande al meerdere malen aangegeven, zijn de overwegingen van het hof met betrekking tot het kortgedingvonnis geen zelfstandig dragende overwegingen. De klacht kan dan ook niet slagen wegens een gebrek aan belang (zie alinea 6.27, tweede alinea).

6.32 Met onderdeel 35 beklaagt het middel zich over de overweging van het hof (in rov. 4.20) dat, kort gezegd, de statutaire beperking van artikel 12 (inhoudende een verbod om met vijf leden te beslissen) door de voorzieningenrechter bevoegdelijk opzij is gezet doordat als gevolg van het kortgedingvonnis de twee op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde RvT-leden(19) ten tijde van het fusiebesluit geen deel van de RvT uitmaakten en dat de RvT toen slechts uit vijf leden bestond. Volgens het middel is deze overweging van het hof onbegrijpelijk gelet op de overweging van de voorzieningenrechter (in rov. 9 van het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004) "dat de Raad van Toezicht (tijdelijk) uit vijf leden bestaat en dat deze leden, in overeenstemming met de statuten, bevoegd en in staat zijn het fusiebesluit te nemen. [onderstreping door de advocaat van de vereniging]" De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn overweging dat de statutaire beperking door de voorzieningenrechter bevoegdelijk opzij is gezet, namelijk laten voorafgaan door de overweging dat dit heeft te gelden "Voor zover [...] uit artikel 12 van de statuten [...] al een verbod zou voortvloeien om met vijf leden te beslissen [...]" De overweging van het hof is hiermee niet in strijd met de overweging van de voorzieningenrechter en kan dan ook niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt.

De klacht kan voorts tevens niet slagen wegens een gebrek aan belang, omdat ook voor deze klacht heeft te gelden dat de betreffende overwegingen van het hof geen zelfstandig dragende overwegingen zijn (zie wederom alinea 6.27, tweede alinea).

6.33 Onderwerp D, ten slotte, betreft de beweerdelijk door het hof onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde toepassing van art. 2:14, 15 lid 1 sub b en 323 lid 2 BW.

6.34 Onderdeel 36 klaagt erover dat de beslissing van het hof hetzij niet in overeenstemming met art. 2:14, 15 lid 1 sub b en 323 lid 2 BW, hetzij onbegrijpelijk is. In de daaropvolgende onderdelen werkt het middel deze klacht uit, allereerst ten aanzien van het goedkeuringsbesluit (onderdeel 40) en vervolgens ten aanzien van het fusiebesluit (onderdelen 41-44). Ten slotte klaagt het middel erover dat het hof feitelijke gronden heeft aangevuld (onderdelen 45-47).

6.35 Onderdelen 37 en 39 bevatten geen zelfstandige klachten, maar verwijzen slechts naar rov. 4.22-4.29 van het hof, waarin het hof tot het oordeel komt dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van tot stand komen niet in strijd met de wet en de statuten kunnen worden geacht. Onderdeel 37 verwijst tevens naar het door de vereniging in dit verband gedane beroep op art. 2:323 lid 1 sub c jo. 15 lid 1 sub b BW en op art. 2:8 BW.

6.36 In onderdeel 38 verwijst het middel met betrekking tot het beroep van het hof op art. 2:8 BW naar de klachten in het kader van de onderwerpen B en C. Zoals in het voorgaande is gebleken, kunnen deze klachten evenwel niet tot cassatie leiden.

6.37 Onderdeel 40 richt zich tegen rov. 4.25 jo. 4.14-4.20 van het hof. Hierin overweegt het hof, onder verwijzing naar art. 2:8 BW, dat het recht van de op voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde RvT-leden om een fusie tegen te houden, niet onbeperkt is. Het middel klaagt erover dat deze overweging van het hof onbegrijpelijk is gelet op rov. 4.26, waarin (aldus het middel) het hof overweegt dat het de leden [betrokkene 2 en 3] vrij had gestaan om tegen het goedkeuringsbesluit te stemmen. De klacht kan niet slagen, omdat beide overwegingen van het hof niet met elkaar in strijd zijn. Het gegeven dat het recht om een fusie tegen te houden niet onbeperkt is, doet niet af aan de mogelijkheid om wel van dit recht gebruik te maken (waarna het vervolgens de vraag kan zijn in hoeverre dit recht beperkt is). Van een onbegrijpelijke overweging van het hof is dan ook geen sprake.

Het middel klaagt er voorts over dat het ook onbegrijpelijk is dat het hof niet heeft geoordeeld dat het goedkeuringsbesluit vernietigbaar is ex art. 2:15 lid 1 sub c BW gelet op de feiten en omstandigheden en de totstandkomingsgeschiedenis van het statutaire recht van de medezeggenschapsraad om RvT-leden met een doorslaggevende stem ten aanzien van fusies voor te dragen. Deze klacht is onbegrijpelijk. Ingevolge art. 2:15 lid 1 sub c BW is een besluit vernietigbaar wegens strijd met een reglement. In casu is echter geen sprake van een reglement, waarmee het goedkeuringsbesluit in strijd zou kunnen zijn. De klacht kan dan ook niet tot cassatie leiden.

6.38 Onderdeel 41 bevat geen zelfstandige klacht, maar betreft slechts een verwijzing naar de overweging van het hof (in rov. 4.26) dat het niet aanging dat de nieuwe op voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde RvT-leden het fusiebesluit wilden tegenhouden. Het middel geeft tevens de gronden aan waar deze overweging van het hof (volgens het middel) op gebaseerd is, te weten dat [betrokkene 2 en 3] door hun terugtreden de weg voor het goedkeuringsbesluit hadden vrijgemaakt, dat de nieuwe leden het fusiebesluit wilden tegenhouden op de al eerder naar voren gebrachte gronden zonder enige discussie of wijziging van omstandigheden, dat het goedkeuringsbesluit de resultante was van een langdurig onderhandelingsproces waarin de bezwaren van de medezeggenschapsraad aan de orde waren gekomen en dat de Commissie Medezeggenschap de bezwaren van de medezeggenschapsraad te licht had bevonden.

6.39 In onderdeel 42 klaagt het middel erover dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door voornoemde overweging (in rov. 4.26) enkel op die (door het middel in onderdeel 41 weergegeven) gronden te baseren. Volgens het middel kunnen die gronden niet meebrengen dat het leden van een raad van toezicht niet vrij staat tegen een fusiebesluit te stemmen. Deze algemene opvatting kan echter niet in de overwegingen van het hof worden gelezen. Het hof heeft slechts voor de onderhavige zaak overwogen dat het onder de onderhavige omstandigheden niet aanging dat de betreffende leden het fusiebesluit wilden tegenhouden. Bovendien heeft het hof zijn desbetreffende overweging niet alleen gebaseerd op de door het middel aangehaalde gronden, maar tevens op de grond dat het handelen van de nieuwe leden niet in overeenstemming was met hetgeen ex art. 2:8 BW van hen mocht worden verwacht alsook op het kortgedingvonnis van 21 oktober 2004. Evenmin valt in de overwegingen van het hof te lezen de algemene opvatting dat het niet meer mogelijk is om nadat een goedkeuringsbesluit is genomen, op al eerder naar voren gebrachte gronden tegen een fusiebesluit te stemmen zonder discussie of wijziging van omstandigheden. De overwegingen van het hof hebben uitsluitend betrekking op de onderhavige zaak, waarbij het hof aan de onderhavige omstandigheden van het geval heeft getoetst. Een en ander leidt ertoe dat de klacht feitelijke grondslag mist.

6.40 In onderdeel 43 klaagt het middel voortbouwend op onderdelen 41 en 42 dat de betreffende overweging van het hof (in rov. 4.26) bovendien onbegrijpelijk is. Het middel verwijst ter onderbouwing van deze klacht naar een viertal feiten, die (hoewel niet door rechtbank of hof vastgesteld) volgens het middel in cassatie (veronderstellenderwijs) vaststaan. Kort gezegd, komen deze feiten erop neer dat tijdens de vergadering van de RvT van 30 september 2004 het fusiebesluit feitelijk wel degelijk in stemming is gebracht en dat dit met twee tegenstemmen was verworpen, alsmede dat de vereniging en haar lastgevers niet met de medezeggenschapsraad vereenzelvigd kunnen worden. Het middel laat na aan te geven waar de klacht op gebaseerd is. Deze kan dan ook niet tot cassatie leiden.

6.41 In onderdeel 44 klaagt het middel op grond van dezelfde feiten als genoemd in onderdeel 43 dat het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, hetzij onvoldoende (kenbaar) inzicht in zijn gedachtegang geeft door niet vast te stellen dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van tot stand komen in strijd met de wet en de statuten zijn. Ook ten aanzien van deze klacht heeft te gelden dat de gronden van de klacht ontbreken, zodat ook deze klacht moet falen.

6.42 Onderdeel 45 richt zich tegen rov. 4.27 van het hof. In deze overweging gaat het hof in op de stelling van de vereniging (ter motivering van haar standpunt dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van tot stand komen in strijd met de wet en de statuten zijn) dat toezeggingen om niet te fuseren zijn geschonden. Deze toezeggingen zouden zijn gedaan door de besturen van de fuserende stichtingen. Het hof is van oordeel dat door het laten doorgaan van de fusie de besturen geen relevante toezeggingen hebben geschonden. Met betrekking tot de opmerking van [betrokkene 9], destijds voorzitter van het CvB van de stichting HES, dat de fusie niet zou worden doorgezet indien de medezeggenschapsraad gemotiveerde bezwaren tegen de fusie zou hebben, overweegt het hof dat deze opmerking door de term "gemotiveerde" zozeer geclausuleerd is dat van een toezegging niet kan worden gesproken. Met betrekking tot de opmerking van [betrokkene 10], destijds voorzitter van het CvB van de HvA-oud, dat hij alleen wilde fuseren als de fusie kon rekenen op de steun van de medewerkers van de HES en dat hij niet wilde werken met medewerkers die gedwongen werden zich bij het samenwerkingsverband aan te sluiten, overweegt het hof dat deze opmerking evenmin als een relevante toezegging is te beschouwen, doch slechts als de weergave van een gevoelen op dat moment.

Het middel klaagt erover dat deze overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn dan wel gegrond zijn op een verboden aanvulling van feitelijke gronden. Ter onderbouwing van deze klacht verwijst het middel naar een vijftal in feitelijke instanties aangevoerde stellingen van de vereniging (onder andere) betreffende door [betrokkene 9 en 10] gedane uitspraken. In onderdeel 46 verwijst het middel naar de totstandkomingsgeschiedenis van het recht van de medezeggenschapsraad om RvT-leden voor te dragen en naar het feit dat juist met het oog op een fusie in de statuten met opzet voor een stemverhouding is gekozen die onder normale omstandigheden zou garanderen dat minstens een van de van de zijde van de medezeggenschapsraad benoemde leden van de RvT met het voorstel zou moeten instemmen. Voorts stelt het middel dat het hof niet (kenbaar) heeft onderzocht de stelling van de vereniging dat de clausulering van de toezegging door [betrokkene 9] eenzijdig en gaandeweg is gebeurd, dat het hof niet heeft onderzocht of de clausule überhaupt in vervulling is gegaan en dat door geen van beide procespartijen is gesteld dat de opmerking van [betrokkene 10] "slechts als de weergave van een gevoelen op dat moment" moet worden beschouwd.

De betreffende overwegingen van het hof kunnen, ook bezien tegen de achtergrond van de door de vereniging in feitelijke instanties en in onderdeel 46 aangevoerde stellingen en omstandigheden, niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt. Niet duidelijk is waar het middel op doelt met zijn verwijzing in onderdeel 46 naar het betreffende recht van de medezeggenschapsraad en naar de stemverhouding. Het ontbreken van nader (kenbaar) onderzoek zoals door het middel verlangd, maakt de overwegingen van het hof niet onbegrijpelijk (overigens voor zover het middel bij een dergelijk onderzoek al belang heeft).

Van een aanvulling van feitelijke gronden door het hof is evenmin sprake. De feiten waar het hof zijn oordeel op heeft gebaseerd (de opmerkingen van de voorzitters van de beide CvB's), zijn door de vereniging zelf aangevoerd (zie de verwijzingen in onderdeel 45 sub i en v). Het hof heeft zijn oordeel niet op andere feitelijke gronden gebaseerd, laat staan de feitelijke gronden aangevuld. De overweging van het hof dat de opmerking van [betrokkene 10] "slechts als de weergave van een gevoelen op dat moment" moet worden beschouwd, betreft het oordeel van het hof zelf (het woord "beschouwd" impliceert dit ook) en niet een feit dat door een van beide procespartijen had moeten worden gesteld.

Een en ander leidt tot de conclusie dat de klachten moeten falen.

6.43 Onderdeel 47 is gericht tegen de conclusie van het hof in rov. 4.29 dat het goedkeuringsbesluit en het fusiebesluit qua inhoud en wijze van tot stand komen niet met de wet en de statuten in strijd kunnen worden geacht. Het middel bouwt in dit onderdeel voort op onderdelen 45 en 46. In het voorgaande is gebleken dat de in die onderdelen opgenomen klachten tevergeefs zijn opgesteld. Hetzelfde moet dan ook gelden voor de klacht opgenomen in onderdeel 47.

6.44 Voor het tweede middel tot cassatie begint het middel met een nieuwe nummering op p. 21 van de cassatiedagvaarding. Het middel bevat twee klachten en omvat negen onderdelen. Het middel klaagt over schending van het recht onder andere in art. 2:323 lid 1 sub b jo. 318 lid 2 BW. Het middel is gericht tegen rov. 4.30-4.33 van het hof alsook tegen de niet-inhoudelijke rov. 6 (beslissing) van het hof.

6.45 Rov. 4.30-4.33 van het hof hebben betrekking op het beroep van de vereniging op art. 2:318 lid 2 BW (de voetverklaring van de notaris). De vereniging is (aldus het hof in rov. 4.30) van oordeel dat de notaris haar onderzoeksplicht heeft verzaakt doordat zij niet heeft opgemerkt dat bij het goedkeuringsbesluit en bij het fusiebesluit niet aan het quorum- en meerderheidsvereiste is voldaan en dat niet alle betrokkenen het besluit hebben ondertekend. De vereniging meent voorts dat de notaris haar taak ook onbehoorlijk heeft vervuld doordat zij niet heeft opgemerkt dat de besluitvorming binnen de HvA-oud niet op reglementaire wijze heeft plaatsgehad en de door haar opgestelde statuten van de HvA niet aan de wettelijke regels voldoen. Het hof overweegt in rov. 4.32 dat een onjuiste voetverklaring van de notaris geen zelfstandige grond voor vernietiging oplevert, aangezien vernietiging van een fusie in verband met de voetverklaring alleen mogelijk is indien deze geheel ontbreekt. Een eventuele schending door de notaris van haar (zwaarwegende) onderzoeksplicht tast (aldus nog steeds het hof) de rechtsgeldigheid van de fusie niet aan. Voorts overweegt het hof in rov. 4.33 dat de door de vereniging op dit punt aangevoerde grieven 9 en 10 volledig berusten op het (blijkens rov. 4.32) onjuiste uitgangspunt dat schending van de onderzoeksplicht door de notaris een zelfstandige grond voor vernietiging van de fusie oplevert, waarna het hof de grieven van de vereniging op dit punt verwerpt.

6.46 In onderdeel 1 (op p. 21 van de cassatiedagvaarding) klaagt het middel erover dat het hof in rov. 4.32 en 4.33 van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft (klacht 1) dan wel dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn, mede gezien het feit dat het hof (aldus het middel) ontoereikend op het door de vereniging gestelde heeft gerespondeerd (klacht 2).

6.47 In onderdeel 2 (op p. 21) werkt het middel klacht 1 uit. Deze klacht is gebaseerd op de stelling dat art. 2:323 lid 1 sub b jo. 318 lid 2 BW meebrengt dat een fusie wel degelijk vernietigbaar is wegens het niet naleven van art. 2:318 lid 2 BW, indien de notaris aan de voet van de fusieakte wel heeft verklaard dat haar is gebleken dat alle voorschriften zijn nageleefd, maar zij dit niet (naar waarheid) kon verklaren omdat zij haar (zwaarwegende) onderzoeksplicht in ernstige mate heeft verzaakt.

6.48 Art. 2:323 lid 1 sub b BW luidt als volgt:

"De rechter kan een fusie alleen vernietigen [...] wegens het niet naleven van artikel [...] 318 lid 2;"

Art. 318 lid 2 BW luidt als volgt:

"Aan de voet van de akte [de notariële akte van fusie, opmerking A-G] verklaart de notaris dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die deze en de volgende afdeling en de statuten voor het totstandkomen van de fusie vereisten en dat voor het overige de daarvoor in deze en de volgende afdeling en in de statuten gegeven voorschriften zijn nageleefd."

Voor de beoordeling van rov. 4.32 van het hof is het de vraag wat het karakter van de voetverklaring van de notaris is en hoe "wegens het niet naleven van" in de zin van art. 2:323 lid 1 sub b BW moet worden opgevat. De gedachte achter de door de notaris af te leggen voetverklaring is dat de controle op de naleving van de wettelijke en statutaire (vorm)voorschriften die bij de fusie in acht dienen te worden genomen, aan de notaris is opgedragen. In zoverre heeft de notaris een onderzoeksplicht.(20) Maar de notaris doet met deze verklaring geen uitspraak over de geldigheid van de in het kader van de fusie verrichte rechtshandelingen en over de rechtmatigheid van de fusie. Het oordeel daarover is voorbehouden aan de rechter.(21) De notaris behoeft buiten de hem opgedragen controle op de vormvereisten niet te verklaren dat de betreffende handelingen daadwerkelijk zijn verricht. Voor de geldigheid van de verrichte handelingen staat hij niet in.(22) De betreffende vernietigingsgrond in art. 2:323 lid 1 sub b BW doelt alleen op het door de notaris niet afgelegd hebben van de voetverklaring, met andere woorden het ontbreken van de voetverklaring.(23) Op grond van een en ander heeft het hof met zijn overweging in rov. 4.32 niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. De klacht moet dan ook falen.

6.49 Onderdelen 3-9 (op p. 21-23) zien op klacht 2. Zoals hierboven al aangegeven, houdt deze klacht in dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn, mede gezien het feit dat het hof ontoereikend op het door de vereniging gestelde heeft gerespondeerd. Blijkens de verwijzingen in onderdeel 7 heeft het middel met deze klacht het oog op grieven 9 en 10 van de vereniging. In onderdeel 3 (op p. 21) verwijst het middel naar de stelling van de vereniging in feitelijke instanties dat de gronden voor vernietiging van de fusie zich niet alleen ten aanzien van de HES voordoen, maar tevens ten aanzien van de andere fusiepartner, de HvA-oud. In onderdeel 4 (op p. 21 en 22) somt het middel een vijftal omstandigheden op ter onderbouwing van de stelling van de vereniging dat ook aan de zijde van de HvA-oud fusievoorschriften niet zijn nageleefd. In onderdeel 5 (op p. 22) verwijst het middel naar de stelling van de vereniging in feitelijke instanties dat de notaris ook haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij in de akte van fusie bepalingen heeft opgenomen die in strijd zijn met de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW). In onderdelen 6 en 7 (op p. 22 en 23) gaat het middel in op hetgeen zij ten aanzien van het voorgaande in feitelijke instanties heeft aangevoerd en in onderdeel 8 (op p. 23) klaagt het middel erover dat het hof heeft nagelaten deze stellingen van de vereniging te onderzoeken. In onderdeel 9 (op p. 24), ten slotte, klaagt het middel erover dat rov. 4.30-4.33 van het hof onbegrijpelijk zijn, aangezien (aldus het middel) de stellingen van de vereniging in feitelijke instanties niet anders kunnen worden gelezen dan dat tevens vernietiging van de fusie wordt gevorderd op grond van art. 2:323 lid 1 sub c BW.

6.50 In rov. 4.30 gaat het hof in op de door de vereniging aangevoerde grieven 9 en 10, waarbij het hof niet alleen refereert aan de stellingen van de vereniging met betrekking tot de voetverklaring van de notaris, maar tevens met betrekking tot de HvA-oud. In rov. 4.33 overweegt het hof dat de door de vereniging aangevoerde grieven 9 en 10 volledig berusten op het onjuiste uitgangspunt dat schending van de onderzoeksplicht door de notaris een zelfstandige grond voor vernietiging van de fusie oplevert. De klachten opgenomen in de onderdelen 3-9 hebben dan ook slechts kans van slagen voor zover de door de vereniging aangevoerde grieven níet volledig op dit onjuiste uitgangspunt berusten. De door de vereniging aangevoerde grieven 9 en 10 luiden als volgt (zie de memorie van grieven zijdens de vereniging van 15 juni 2006, p. 23 en 25): "De voetverklaring; niet naleving van art. 2:318 lid 2 BW" respectievelijk "Overige aspecten van de onbehoorlijke taakvervulling door de passerende notaris". Gezien deze kopjes alsook gezien de inhoud van deze grieven kunnen deze grieven niet anders dan volledig betrekking hebben op de onderzoeksplicht door de notaris. Rov. 4.33 van het hof kan dan ook niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt, zodat ook klacht 2 niet tot cassatie kan leiden.

6.51 Het derde middel tot cassatie omvat één (ongenummerd) onderdeel. Het middel is gericht tegen rov. 4.34, 5.1, 5.2 en 6 van het hof. Deze overwegingen zien op de vordering van de vereniging tot schadevergoeding en op de kostenveroordeling en bouwen voort op de voorgaande overwegingen van het hof. Dienovereenkomstig bouwt ook dit onderdeel voort op alle voorgaande onderdelen. Nu deze blijkens het voorgaande niet tot cassatie kunnen leiden, kan ook dit onderdeel niet tot cassatie leiden.

6.52 Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het principaal cassatiemiddel niet kan slagen.

7. Bespreking van het onvoorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

7.1 Het van de zijde van de HvA onvoorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep heeft betrekking op de proceskosten waarin het hof de HvA veroordeelt door in rov. 5.2 te overwegen dat de HvA de kosten van het incidenteel beroep dient te dragen omdat zij daarin in het ongelijk is gesteld. Het middel bevat een rechtsklacht en omvat onderdelen 1.1 en 1.2. Het middel klaagt over schending van het recht onder andere in (als ik het middel goed begrijp) art. 230 lid 1 Rv, art. 332-356 Rv en art. 5 RO.

7.2 In onderdeel 1.1 klaagt het middel erover dat het hof met zijn rov. 5.2 en dienovereenkomstige beslissing in rov. 6 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel werkt deze klacht uit in onderdeel 1.2.

7.3 In onderdeel 1.2 stelt het middel dat het hof de desbetreffende verweren van de HvA in ieder geval had moeten onderzoeken indien het tot de slotsom zou zijn gekomen dat één of meer grieven van de vereniging tot vernietiging van het beroepen vonnis moest(en) leiden. Het gegeven dat de HvA die verweren in de vorm van een incidenteel appel heeft aangevoerd, kan er (aldus het middel) niet toe leiden dat de verwerping van die verweren (in rov. 4.3-4.9 respectievelijk 4.24) - en dientengevolge van de beide incidenteel grieven - de HvA op een kostenveroordeling komt te staan.

7.4 Rov. 4.3-4.9 van het hof zijn in alinea 5 hierboven bij de bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel (betreffende de ontvankelijkheid van de vereniging) al aan de orde geweest. In deze overwegingen verwerpt het hof grief I in het incidenteel appel van de HvA.

In rov. 4.24 gaat het hof in op grief II in het incidenteel appel van HvA. Deze grief had betrekking op de - in de ogen van de HvA onterechte - overweging van de rechtbank (in rov. 4.2) dat met het oog op een mogelijke fusie de statuten van de HES aldus zijn aangepast dat de twee op bindende voordracht van de medezeggenschapsraad benoemde leden van de RvT een fusiebesluit zouden kunnen blokkeren. Het hof overweegt in rov. 4.24 dat deze incidentele grief van de HvA kennelijk een reactie is op een grief (in het principaal appel) van de vereniging en komt tot de conclusie dat ook grief II in het incidenteel appel van de HvA moet falen.

7.5 Het middel stelt dat het hof hetgeen de HvA in het kader van de beide grieven in het incidenteel appel heeft aangevoerd, sowieso had moeten onderzoeken ingeval een grief van de vereniging zou slagen, zodat verwerping van de grieven in het incidenteel appel niet tot een kostenveroordeling van de HvA kan leiden, een beroep op de devolutieve werking van het appel derhalve. De klacht vindt steun in de, door het middel in voetnoot 1 van de conclusie van antwoord in cassatie van 19 oktober 2007 aangehaalde, arresten van de Hoge Raad van 8 april 2005, 23 december 1994 en 10 juni 1988(24) en slaagt. In deze arresten heeft de Hoge Raad beslist dat wanneer een geïntimeerde ter voorkóming van onzekerheid of het betreffende verweer opnieuw of alsnog aan de orde zal komen - en derhalve in zoverre niet geheel zonder belang - ter zake van dit verweer incidenteel appel instelt, de kosten van dat incidenteel appel niet als nodeloos gemaakt of veroorzaakt (in de zin van art. 237 lid 1 Rv) zijn aan te merken; alle verweren van de geïntimeerde strekken ertoe de vordering van de appellant af te wenden. In casu had het hof de HvA dan ook niet als de in het ongelijk gestelde partij mogen aanmerken.(25)

7.6 Aan het voorgaande doet niet af dat de vereniging (in alinea 62 van de schriftelijke toelichting zijdens de vereniging van 20 juni 2008) afstand van de proceskostenveroordeling doet. Het (door de HvA niet zonder belang ingestelde) incidenteel appel heeft namelijk niet alleen proceskosten voor de vereniging meegebracht, maar tevens voor de HvA. Nu het hof de HvA niet als de in het ongelijk gestelde partij had mogen aanmerken, behoeven deze kosten niet voor rekening van de HvA te blijven.

Aan een en ander doet, ten slotte, eveneens niet af dat (zoals de vereniging in alinea 63 van de schriftelijke toelichting zijdens de vereniging van 20 juni 2008 aanvoert) de vereniging niet om de proceskostenveroordeling in het incidenteel appel heeft gevraagd. De Hoge Raad heeft namelijk uitgemaakt dat de rechter ambtshalve een uitspraak over de proceskosten moet doen, derhalve ook wanneer dit door partijen niet uitdrukkelijk is gevorderd.(26)

7.7 De conclusie is dat het onvoorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel tot cassatie kan leiden. De Hoge Raad zal de zaak zelf kunnen afdoen door het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarbij is beslist over de kosten van het incidenteel appel en door zelf een beslissing over die kosten te nemen.

8. Conclusie

De conclusie strekt:

-in het principaal en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: tot verwerping;

-in het onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden arrest, uitsluitend voor zover daarin is beslist over de kosten van het incidenteel hoger beroep, waarna de Hoge Raad zelf een beslissing over die kosten zal kunnen nemen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 2 sub a-n van het vonnis van de rechtbank van 12 april 2006. Blijkens rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van 10 mei 2007 is ook het hof van deze feiten uitgegaan. (Overigens heeft het hof het in rov. 3 kennelijk abusievelijk over rov. 1 van het vonnis van de rechtbank.)

2 De rechtbank heeft met de afkorting "HES" de stichting Hogeschool voor Economische Studies Amsterdam op het oog (rov. 2b), terwijl het hof met deze afkorting doelt op de Hogeschool voor Economische Studies Amsterdam (rov. 4.1). Om verwarring te voorkomen, zal ik de stichting afkorten tot "de stichting HES".

3 Eén van de doelen van de fusie is te komen tot een samenwerking tussen HBO en WO, waarbij het de bedoeling is dat door de gefuseerde hogeschool tezamen met de Universiteit van Amsterdam (hierna: "de UvA") de zogenaamde "Amsterdam Schools of Economics and Business " (hierna: "de Amseb") wordt opgericht. (rov. 1 sub a van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2004) De gronden voor de fusie zijn onder andere: de toegenomen concurrentie en de internationalisering binnen het hoger onderwijs, de invoering van de bachelor-master-structuur, verbetering van doelmatigheid van de bedrijfsvoering en de kwaliteit van de dienstverlening aan studenten (rov. 8, p. 11 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2004).

4 Uit rov. 4 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2004 valt als bezwaren tegen de fusie af te leiden: gebrek aan draagvlak, verlies van zelfstandigheid en het feit dat de centrale ondernemingsraad van de UvA nog niet met de oprichting van de Amseb heeft ingestemd.

5 In rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 april 2006 wordt kennelijk abusievelijk art. 2:344a BW vermeld.

6 Zoals al vermeld, is het arrest van het hof van 10 mei 2007. De cassatiedagvaarding is van 30 juli 2007.

7 Volledigheidshalve zij opgemerkt dat hangende de onderhavige procedure nog een derde kort geding heeft plaatsgevonden, waarin de vereniging en de medezeggenschapsraad van de stichting HES een gebod aan de HvA hebben gevorderd om in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure alle handelingen die als uitwerking van de fusie kunnen worden aangemerkt, te staken en gestaakt te houden. Bij vonnis van 28 augustus 2005 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is deze vordering echter afgewezen op de grond dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter de vordering tot vernietiging van de fusie zal toewijzen.

8 Blijkens rov. 4.1 van het bestreden arrest van het hof is de vereniging tevens lasthebster van [betrokkene 8]. Blijkens p. 1 van de cassatiedagvaarding is dit echter niet meer het geval. Ook de HvA gaat hier van uit (zie de conclusie van antwoord in cassatie van 19 oktober 2007, alinea 1.1, alinea 3.2 en voetnoot 5). De vraag in hoeverre [betrokkene 8] thans nog lastgever van de vereniging is, is voor de beoordeling van deze zaak niet relevant, zodat ik hier verder niet op zal ingaan.

9 Het is mij niet helemaal duidelijk waarom de HvA het over deelvorderingen heeft; haar niet-ontvankelijkheidsverweer ziet namelijk op alle (delen van de) vorderingen van de vereniging.

10 Schriftelijke toelichting zijdens de vereniging van 20 juni 2008, alinea's 33-37 (met verwijzing naar Rb. Amsterdam 6 februari 2002, JOR 2002, 61 (Leyinvest/Vendex KBB) en Tweede Kamer 1980-1981, 16 453, nr. 3, p, 15) en alinea's 52 en 53.

11 Schriftelijke toelichting zijdens de vereniging van 20 juni 2008, alinea 57.

12 Schriftelijke toelichting zijdens de vereniging van 20 juni 2008, alinea 38.

13 Schriftelijke toelichting zijdens de vereniging van 20 juni 2008, alinea's 39-50.

14 Schriftelijke toelichting zijdens de vereniging van 20 juni 2008, alinea's 59 en 60 (met verwijzing naar Tweede Kamer 1981, 16 453, nr. 6, p, 15 en HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149 m.nt. Ma).

15 Het in cassatie bestreden arrest bevat tweemaal een rov. 4.3 (op p. 3 en op p. 4). Kennelijk berust dit op een verschrijving door het hof. Aangezien het hof in rov. 4.3 op p. 3 uitsluitend het oordeel van de rechtbank weergeeft en in rov. 4.3 op p. 4 ingaat op het beroep van de HvA op niet-ontvankelijkheid van de vereniging, ga ik ervan uit dat het middel gericht is tegen rov. 4.3 op p. 4.

16 Het incidenteel middel verwijst in onderdeel 2.2.2. (derde regel) kennelijk abusievelijk naar art. 2:323a BW.

17 Ik merk op dat de onderwerpen A-D niet alle precies de lading van de daaronder opgenomen klachten dekken; zoals uit de bespreking van de verschillende klachten volgt, wijken deze hier en daar af van het onderwerp waaronder zij vermeld staan.

18 Memorie van grieven van 15 juni 2006, grief 2. In deze grief verwijst de vereniging naar stellingen die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd.

19 Het middel heeft het in onderdeel 35 kennelijk abusievelijk over de RvT-leden [betrokkene 2 en 3]; zoals ook in alinea 2.3.4 van de schriftelijke toelichting zijdens de HvA van 20 juni 2008 wordt opgemerkt, moeten dit [betrokkene 4 en 5] zijn.

20 Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II, nr. 170k.

21 Lekkerkerker/Boschma & Schutte-Veenstra 2007 (T&C BW), art. 2:318 BW, aant. 2; Tweede Kamer 1981, 16 453, nr. 5, p. 10; Tweede Kamer 1981, 16 453, nr. 6, p. 9.

22 M.J.G.C. Raaijmakers & G.J.H. van der Sangen 2007 (Losbladige Kluwer), art. 2:318 BW, aant. 3a. Zie ook P.J. Dortmond, 'De aan de notaris in de fusiewetgeving opgedragen taak', WPNR 1982, 5622, p. 572 en 573; J.H.A. Verweij, 'Enkele haken en ogen bij een juridische fusie van stichtingen', V&O 2002, p. 158.

23 Lekkerkerker/Boschma & Schutte-Veenstra 2007 (T&C BW), art. 2:323 BW, aant. 2b; Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II, nr. 170k.

24 HR 8 april 2005, Rechtspraak.nl, LJN: AR7920, HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 m.nt. WMK en HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 m.nt. JBMV. Zie tevens (door het middel aangehaald in voetnoot 11 van de schriftelijke toelichting zijdens de HvA van 20 juni 2008): Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 81 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 223.

25 Vgl. alinea's 3.1-3.5 van de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 8 april 2005, Rechtspraak.nl, LJN: AR7920.

26 HR 28 november 1986, NJ 1987, 380 m.nt. WLH; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 125.