HR, 05-04-2019, nr. 18/01365

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

[eisers] hebben bij koopovereenkomst, neergelegd in een akte van 17 april 2002 en een aanvullende akte van dezelfde datum, aan [verweerster] (toen nog geheten: ‘ [A] B.V.’ ) verkocht een perceel landbouwgrond te Reusel zoals nader in die akte omschreven.

De tegenprestatie van [verweerster] bedroeg op grond van de eerste akte: een prijs (geldsom) van € 256.385,82 (f 565.000,00), en op grond van de aanvullende akte: de volgende door [verweerster] additioneel aangegane verplichting (hierna: de aanvullende overeenkomst), luidende voor zover van belang:

‘Bouwkavels

Artikel 1

Koper [ [verweerster] ] zal aan verkoper [ [eisers] ] (…) om niet, in eigendom overdragen twee bouwkavels van minimaal 500 (zegge: vijfhonderd) vierkante meters. Genoemde kavels worden door koper geleverd vrij op naam voor verkoper. Verkoper ontvangt genoemde kavels dus zonder enige kosten.

Verkoper heeft het recht om de kavels bij voorrang uit te zoeken uit het plan Rijpershoek Oost . Het zullen kavels zijn voor vrije sector bouw, dat wil zeggen voor vrijstaande woningen welke door de toekomstige bewoner eigenaar in eigen beheer gebouwd mogen worden.

Verkoper heeft het recht om de kavels vrij te verkopen aan derden, zonder enige beperkingen.

Indien de gekozen kavels groter zijn dan 500 m2, heeft verkoper het recht om de meerdere vierkante meters aan te kopen a ƒ 350,— m2 ofwel € 158,82 m2.

(…)’

Het verkochte perceel landbouwgrond is op 29 juli 2002 aan [verweerster] geleverd. In de transportakte is als artikel 7 (nagenoeg letterlijk) de tekst van artikel 1 van de aanvullende akte opgenomen.

[verweerster] heeft het bedrag van € 256.385,82 aan [eisers] betaald.

Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bestonden er bij de gemeente Reusel-de Mierden plannen om het gebied waarin het door [eisers] aan [verweerster] verkochte perceel landbouwgrond lag, te ontwikkelen tot een nieuwe woonwijk. Dit plan werd toentertijd genoemd ‘ Rijpershoek Oost ’. De ontwikkeling van ‘ Rijpershoek Oost ’ liep echter vertraging op. Het plan ‘ Rijpershoek Oost ’ is op enig moment gesplitst in een plan ‘Molen Akkers fase I’ en ‘Molen Akkers fase II’ . De door [eisers] aan [verweerster] verkochte grond lag in het plangedeelte fase II .

Het bestemmingsplan Molen Akkers is op 18 december 2006 vastgesteld door de gemeenteraad van de gemeente Reusel-de Mierden en op 2 april 2008 onherroepelijk geworden.

Met de verkoop van kavels in ‘ Molen Akkers fase I ’ is in 2007 gestart. Uit de informatiebrochure blijkt dat het daarbij om 17 kavels (genummerd 1 t/m 17) ging. De brochure vermeldt: ‘Deze uitgifteronde heeft betrekking op 17 vrije sectorkavels (...)’ Op de bijbehorende plankaart zijn de kavels 1 tot en met 17 gearceerd. De kavels 18-21 zijn eveneens aangegeven op die kaart, maar niet gearceerd.

De kavels 1 tot en met 16 zijn volgens die brochure tussen 381 m2 en 694 m2 groot. Zij zijn inmiddels alle uitgegeven aan derden. Kavel 17 meet 909 m2 en is in september 2007 uitgegeven en in 2008 geleverd aan een derde.

Op 16 januari 2008 hebben [eisers] aan [verweerster] geschreven, verwijzend naar de aanvullende overeenkomst:

‘(…) Ook staat geschreven dat [eiser 1] ’t recht heeft om twee kavels als eerste bij voorrang uit te mogen zoeken uit het plan Rijpershoek Oost .

De naam Rijpershoek Oost is veranderd in Molenakkers .

Meer of minder meters van de bouwkavels worden verrekend zoals vermeld in de akte.

U bent bij de eerste uitgifte van de bouwkavels in gebreke gebleven, door ons géén keuze mogelijkheid te geven en daarom stellen wij met klem, dat wij in de tweede ronde onze keus maken op bouwkavel 20-21. Wij gaan ervan uit dat deze twee kavels onze kavels worden en dat u ons dit schriftelijk bevestigt binnen 4 mnd dus voor 16-5-2008.’

Genoemde kavels 20 en 21 liggen in Molen Akkers fase II. Kavel 20 was 993 m2 en kavel 21 839 m2 groot.

Op 14 maart 2008 heeft de advocaat van [eisers] aan [verweerster] geschreven:

‘(…) Cliënten deelden u mede dat zij aanspraak maken op de kavels met nummers 17 en 20 (…) In september 2007 heeft een eerste uitgifteronde van kavels in het plan plaatsgevonden. Cliënten (…) hebben begrepen dat u zelfs niet op de uitgifte hebt ingeschreven. (…)’

[eisers] maakten aanspraak op de kavels 20 en 21, en – onder termijnstelling aan [verweerster] om alsnog na te komen – op schadevergoeding op de grond dat zij de grotere kavel 17 niet meer konden krijgen. Op 1 april 2008 werd aan [verweerster] nogmaals een termijn gesteld om na te komen.

[verweerster] heeft op 1 maart 2010 betaling aangeboden van € 244.140,00 (2x 500 m2 ad € 181,51 (f 400,00) per m2 + rente vanaf 29 juli 2002 ad 4,5%). Dit aanbod is op 16 maart 2010 afgewezen. Op 22 juni 2010 maakten [eisers] nogmaals aanspraak op de kavels 20 en 21, waarbij de oppervlaktes boven 2 x 500 m2 zouden worden afgerekend tegen € 158,82 m2, of op vervangende schadevergoeding van € 600.661,76 met wettelijke rente, naar keuze van [verweerster] Daarnaast wensten [eisers] € 16.882,60 aan aanvullende schadevergoeding omdat zij kavel 17 niet hadden kunnen krijgen.

Op 1 november 2012 is de gemeente gestart met de verkoop van de kavels in Molen Akkers fase II. Uit de overgelegde kavelinfo blijkt dat kavel 20 (inmiddels genummerd 11) nog niet was verkocht, evenals kavel 21 (thans genummerd 10). Kavel 20/11 is thans 929 m2 groot, kavel 21/10 is thans 813 m2 groot. Van fase II was kavel 12 (vroeger genummerd 18) inmiddels al verkocht en (de voormalige) kavel 19 werd niet meer te koop aangeboden. De rest van de kavels was nog niet verkocht.

De door de gemeente Reusel-de Mierden gehanteerde grondprijzen in de gemeente bedroegen tussen 2003-2007: € 257,00 excl. btw per m2, in 2008: € 262,00 excl. btw per m2, en vanaf 2009: € 292,00 excl. btw per m2.

[verweerster] heeft na januari 2008 meerdere malen kavels aan [eisers] aangeboden, die echter door hen zijn geweigerd in verband met de – volgens [eisers] – te geringe oppervlakte.

Bij dagvaarding van 6 augustus 2010 hebben [eisers] [verweerster] in rechte betrokken. Na eiswijziging hebben [eisers] in conventie onder meer gevorderd veroordeling van [verweerster] tot betaling van: (1) € 600.661,76 vervangende schadevergoeding in verband met de niet-levering van de kavels 20 en 21; (2) € 95.630,92 aanvullende schadevergoeding in verband met de niet-tijdige levering van de kavels 17 en 20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2007 tot en met 5 augustus 2010; (3) € 19.496,98 aanvullende schadevergoeding in verband met het gemis van 70 m2 kavel 17.

In reconventie heeft [verweerster] onder meer wijziging van de (aanvullende) overeenkomst gevorderd, aldus dat [verweerster] aan [eisers] slechts zal hebben te betalen een bedrag van € 181.512,— met rente vanaf 31 december 2003.

Bij vonnis van 3 oktober 2012 (verbeterd bij vonnis van 31 oktober 2012) – welk vonnis het karakter van een deelvonnis draagt – heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in reconventie de aanvullende overeenkomst aldus gewijzigd dat het recht op twee bouwkavels werd omgezet in een aanvullende betaling volgens een in het vonnis neergelegde formule, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 20 oktober 2010. De uitkomst van die formule was mede afhankelijk van de vraag of [verweerster] met de levering van kavel 17 in 2007 toerekenbaar in verzuim was. In conventie heeft de rechtbank [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eisers] van € 181.512,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2003. Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank zijn beslissing aangehouden wat betreft onder meer de vraag of [verweerster] in 2007 toerekenbaar in verzuim was en de grondprijs per 20 oktober 2010.

Bij vonnis van 27 november 2013 (verbeterd bij vonnis van 22 januari 2014) heeft de rechtbank Oost-Brabant [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eisers] van € 403.916,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2010 en verminderd met hetgeen [verweerster] op grond van het vonnis van 3 oktober 2012 zou hebben mogen voldaan.

Tegen zowel het vonnis van 3 oktober 2012 als het vonnis van 27 november 2013 is door beide partijen geappelleerd.2.

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij incidenteel arrest van 2 september 2014 beide procedures gevoegd.

Bij arrest van 4 oktober 2016 (hierna het tussenarrest) heeft het hof aan [eisers] te bewijzen opgedragen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat zij redelijkerwijs de aanvullende overeenkomst zo mochten begrijpen, dat zij twee percelen mochten uitkiezen van minimaal 500 m2 tot een door hen zelf (afhankelijk van de grootte van de door de gemeente gevormde kavels) te bepalen veel ruimer oppervlak, tegen bijbetaling van de overeengekomen prijs van € 158,82 per m2 boven 500 m2 per kavel.

Bij arrest van 2 januari 2018 (hierna: het eindarrest) heeft het hof in het principaal en het incidenteel beroep tegen het vonnis van 3 oktober 2012 dat vonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, bepaald dat [verweerster] aan [eisers] een bedrag verschuldigd is overeenkomstig een formule die rekent met het verschil tussen de prijs per m2 per 27 januari 2012 en € 158,82 per m2 en uitgaat van twee percelen van 500 m2 plus 27%.

Bij hetzelfde arrest heeft het hof in het principaal en het incidenteel beroep tegen het vonnis van 27 november 2013 dat vonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 327.958,60, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 27 januari 2012 en verminderd met hetgeen [verweerster] op grond van het vonnis van 3 oktober 2012 zou hebben mogen voldaan.

De overwegingen van het hof in het eindarrest laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt kort samenvatten:

a. [eisers] zijn niet geslaagd in het bewijs zoals bij tussenarrest opgedragen (onder 1.4.1).

b. De aanvullende overeenkomst moet zo worden uitgelegd dat [eisers] twee percelen mochten uitzoeken van circa 500 m2, met een minimum van 500 m2. Zij mochten dus ook percelen uitzoeken met een bepaalde redelijke overschrijding boven 500 m2, tegen bijbetaling (onder 1.5.2).

c. Er waren uiteindelijk slechts weinig kavels met een zekere, niet nader bepaalde – maar niet te grote – overschrijding. Redelijke uitleg brengt mee dat [eisers] ook uit de wat grotere kavels mochten kiezen, die gemiddeld 27% groter dan 500 m2 zijn. De grootste kavels mochten zij niet kiezen (onder 1.6.4).

d. [verweerster] is niet in verzuim geraakt doordat zij de kavels 17, 20 en 21 niet wilde of kon leveren (onder 1.7.1 en 1.8.1).

e. Dat [verweerster] op 19 juli 2010 twee kavels uit Fase II en in juni 2011 twee kavels (te kiezen uit vier) van buiten de ‘officiële’ uitgifte aanbood was conform haar verplichtingen (onder 1.8.2).

f. Door die kavels te weigeren zijn [eisers] in juni 2011 in schuldeisersverzuim komen te verkeren (onder 1.8.2-1.8.3).

g. Partijen zijn het er bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 27 januari 2012 over eens geworden dat [verweerster] geen grond meer behoefde te leveren en dat in plaats daarvan [eisers] aanspraak kunnen maken op betaling van een zekere som geld. Daarmee kwam een einde aan het schuldeisersverzuim van [eisers] (onder 1.9.1).

h. Dat waarop [eisers] aanspraak maken is geen schadevergoeding, maar een vervangende prestatie onder de overeenkomst (onder 1.9.3).

i. Het hof begrijpt het partijdebat aldus dat het hof de hoogte dient te bepalen van de vervangende prestatie die vanaf 27 januari 2012 aan [eisers] toekwam (onder 1.10.2).

j. Een objectieve waarderingsmethode ligt voor de hand, afgestemd op de vervangingswaarde in het economisch verkeer, zijnde de prijs waarvoor [eisers] de grond op de peildatum van de gemeente hadden kunnen kopen, waarbij het hof de overschrijding van het oppervlak van 500 m2 ex aequo et bono op 27% (onder 1.10.3).

k. Het moment van het opeisbaar worden van de vervangende prestatie is bepalend, zijnde 27 januari 2012 (onder 1.10.4).

l. Gerekend moet worden met de gemeentelijke grondprijs in 2012, die het hof stelt op € 292,00 excl. btw per m2 (onder 2.4.4).

m. Bij die prijs moet niet de btw worden opgeteld (onder 2.5.1).

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die zich alle richten tegen het eindarrest.

Onderdeel I richt zich met een motiveringsklacht tegen de rechtsoverwegingen 1.8.2 en 1.8.3. Ik citeer die overwegingen:

‘1.8.2. Tussen partijen staat vast dat [verweerster] op 19 juli 2010 twee kavels van 500 m2 uit Fase II aan [eisers] heeft aangeboden (prod. 1 van [verweerster] eerste aanleg) en in juni 2011 nogmaals twee kavels heeft aangeboden (aanbiedingen die los stonden van de “officiële” uitgifte van de gronden door de gemeente, en die door deze werden gefaciliteerd vanwege het geschil tussen partijen). De aanbieding van juni 2011 gaf [eisers] de keuze tussen vier kavels van 450, 488, 521 en 531 m2 (prod. [verweerster] tbv comparitie bij de rechtbank). Deze beide aanbiedingen zijn door [eisers] geweigerd, volgens hun stellingen in deze procedure omdat de aangeboden percelen te klein waren. Uit de uitleg van het hof van de overeenkomst tussen partijen vloeit voort dat [verweerster] met deze aanbiedingen aan haar verplichtingen voldeed en er geen sprake was van verzuim aan haar kant.

Integendeel, door deze kavels in juni 2011 te weigeren, zijn [eisers] . gezien de uitleg die het hof aan de aanvullende overeenkomst heeft gegeven, in schuldeisersverzuim komen te verkeren.’

Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [verweerster] met de aanbiedingen aan haar verplichtingen voldeed en dat er geen sprake was van verzuim aan haar kant, alsmede het oordeel van het hof dat [eisers] in schuldeisersverzuim zijn komen te verkeren. Daarvoor beroept het onderdeel zich op voorafgaande overwegingen van het hof, namelijk de rechtsoverwegingen 1.5.2, 1.6.3 en 1.6.4. Vanwege de samenhang citeer ik behalve die overwegingen ook rechtsoverweging 1.6.2:

‘1.5.2. (…) De aanvullende overeenkomst tussen partijen is thans door het hof uitgelegd aldus dat partijen niet zijn overeengekomen dat [eisers] (samengevat) geheel vrij waren in de keuze van de kavels en twee percelen mochten uitkiezen van willekeurig welke grootte tegen bijbetaling van de overeengekomen prijs van € 158,82 per m2 boven de 500 m2. De aanvullende overeenkomst moet aldus worden uitgelegd dat [eisers] twee percelen van circa 500 m2 mochten uitzoeken, met een minimum van 500 m2. Zij mochten dus ook percelen uitzoeken met een bepaalde redelijke overschrijding boven 500 m2. Voor zover de uitgezochte percelen in die redelijke beperkte mate de 500 m2 te boven gingen, zouden zij voor die extra m2 het overeengekomen bedrag van € 158.82 per m2 betalen.

(…)

Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was de oppervlakte van de uit te geven kavels nog niet bekend. [eisers] hadden op grond van (de uitleg van) de overeenkomst als gezegd slechts mogen verwachten dat zij kavels zouden mogen uitzoeken met een zekere, redelijke mate van overschrijding van de overeengekomen omvang van 500 m2. Welke overschrijding dat is, is eveneens een kwestie van uitleg.

In dit geval zijn uiteindelijk in 2007 in het plan Molen Akkers Fase I boven het minimum van 500 m2 uitgegeven (prod 16 cva rec.):

Nr 5 614 m2

Nr 13 627 m2

Nr 14 593 m2

Nr 15 600 m2

Nr 16 694 m2

Nr 17 909 m2

In het plan Molen Akkers Fase II zijn op 1 november 2012 de volgende kavels boven het

minimum van 500 m2 uitgegeven (prod. 2 mva):

Nr 1 603 m2

Nr 2 674 m2

Nr 3 637 m2

Nr 4 630 m2

Nr 5 832 m2

Nr 6 563 m2

Nr 8 508 m2

Nr 9 563 m2

Nr 10 813 m2 (oorspronkelijk genummerd 21, oppervlakte toen 839 m2)

Nr 11 929 m2 (oorspronkelijk genummerd 20. oppervlakte toen 993 m2)

Nr 12 664 m2

Nr 13 636 m2

Nr 14 637 m2

Nr 15 635 m2.

Aan de overeengekomen oppervlakte van 500 m2 (met een zekere, niet nader bepaalde – maar niet te grote – overschrijding) voldeden niet veel uitgegeven kavels, eigenlijk alleen kavel 8 in Fase II (overschrijding bijna 2%) en mogelijk ook de kavels 6 en 9 in Fase II (overschrijding 12.5%). Dat betekent dat de uiteindelijke kaveluitgifte voor [eisers] , in Fase I niets en in Fase II maar weinig te kiezen overliet. Dat kan niet de bedoeling van partijen zijn geweest, nu zij expliciet zijn overeengekomen dat [eisers] als eerste twee kavels mochten uitkiezen (bij voorrang nog vóór de zus van [eisers] , die ook twee kavels van minimaal 500 m2 mocht uitkiezen). Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt naar het oordeel van het hof in deze omstandigheden mee, dat [eisers] óók uit de wat grotere kavels (de nrs 5 en 13-16 in Fase I en de nrs 1-4 en 12-15 in fase II) zouden hebben mogen kiezen tegen betaling van de vaste prijs voor de meerdere m2’s. Gemiddeld hebben die grotere kavels een overschrijding van 27% van het overeengekomen minimum. Die redelijke uitleg brengt dus niet mee, zoals het hof reeds overwoog, dat [eisers] de grootste kavels (i.c. nr 17 in Fase I en de nrs 5, 20 (hernummerd tot 11) en 21 (hernummerd tot 10) in Fase II) hadden mogen kiezen.’

Het onderdeel leest in deze overwegingen dat [eisers] volgens het hof mochten kiezen uit zestien kavels, in grootte variërend van 508 m2 tot 694 m2 en dat zij alleen niet mochten kiezen uit de vier grootste kavels. Volgens de klacht van het onderdeel verdragen de oordelen van het hof in rechtsoverwegingen 1.8.2 en 1.8.3 zich hiermee niet.

Mijns inziens moet het arrest van het hof anders worden gelezen dan de klacht doet. Te onderscheiden zijn:

a. de vraag of [verweerster] , zoals [eisers] hadden aangevoerd, op 1 september 2007 in verzuim is geraakt door haar weigering om kavel 17 te leveren, respectievelijk in april 2008 door haar weigering om de kavels 20 en 21 te leveren;

b. de vraag of [eisers] , zoals [verweerster] had aangevoerd, in schuldeisersverzuim zijn geraakt door hun weigering van de aanbiedingen zoals door [verweerster] gedaan op 19 juli 2010 respectievelijk in juni 2011.

Uit de uitleg die het hof aan de aanvullende overeenkomst in de rechtsoverwegingen 1.5.2, 1.6.3 en 1.6.4 heeft gegeven, volgt dat [eisers] geen aanspraak konden maken op kavel 17, respectievelijk op de kavels 20 en 21, en dat [verweerster] dus niet op 1 september 2007 of in april 2008 in verzuim is geraakt. In die zin heeft het hof dan ook vraag a beslist in de rechtsoverwegingen 1.7.2 en 1.8.1.

Vervolgens stond het hof voor de beantwoording van vraag b. Die beantwoording staat niet los van de uitleg die het hof aan de aanvullende overeenkomst in de rechtsoverwegingen 1.5.2, 1.6.3 en 1.6.4 heeft gegeven, maar wordt ook niet uitsluitend door haar bepaald. Het was aan [eisers] om twee kavels uit te kiezen in overeenstemming met de aanvullende overeenkomst. [eisers] deden dat niet, want kozen in 2007 en 2008 voor te grote kavels, en hielden vervolgens aan hun in 2008 gemaakte keuze vast. Naar de kennelijke bedoeling van het hof kon van [verweerster] niet worden verlangd dat zij bleef afwachten tot het moment dat [eisers] alsnog percelen zouden kiezen die wél aan de aanvullende overeenkomst beantwoorden. Ik meen dat dit alleszins begrijpelijk is: uiteraard schreed de uitgifte van de percelen voort en kon niet eindeloos op [eisers] worden gewacht. In dít licht heeft het hof de aanbiedingen van [verweerster] van 19 juli 2010 en van juni 2011 beoordeeld. Beide aanbiedingen omvatten twee percelen van minimaal 500 m2 (wat betreft de aanbieding van juni 2011 als twee percelen van de vier waaruit [eisers] konden kiezen) en beantwoordden aldus aan de aanvullende overeenkomst zoals door het hof onder meer in rechtsoverweging 1.5.2 uitgelegd. Volgens die uitleg van het hof kwamen aan [eisers] immers twee percelen van circa 500 m2 toe, met een minimum van 500 m2. Volgens het hof konden [eisers] de aanbieding van juni 2011 in redelijkheid niet meer weigeren en door dat wel te doen zijn zij volgens het hof in schuldeisersverzuim geraakt.

Anders gezegd, het intreden van het schuldeisersverzuim van [eisers] berust niet uitsluitend op een aanbieding door [verweerster] overeenkomstig de aanvullende overeenkomst. Dat spreekt eigenlijk ook vanzelf. De aanvullende overeenkomst hield immers in dat de keuze van de percelen aan [eisers] was. Waar [eisers] echter geen keuze in overeenstemming met de aanvullende overeenkomst maakten en vervolgens aan hun onjuiste keuze vasthielden, ontstond een nieuwe situatie en mocht [verweerster] de keuze van [eisers] beperken door een aanbieding die met de aanvullende overeenkomst overeenstemde.

Ik merk nog op dat deze uitleg door het hof van hetgeen waartoe partijen – in het licht van de omstandigheden zoals die zich in juni 2011 hadden ontwikkeld – op grond van de aanvullende overeenkomst gehouden waren, aansluit bij de inhoud van de regel van art. 6:19 lid 1 BW. De verbintenis die op [verweerster] rustte, droeg een alternatief karakter (twee percelen met de overeengekomen specificaties uit de binnen het nieuwbouwplan beschikbare percelen), waarbij de schuldeiser keuzebevoegd was (vergelijk art. 6:17 en 6:18 BW). Waar [eisers] niet binnen een redelijke termijn een keuze maakten die met de inhoud van de verbintenis in overeenstemming was, ging de bevoegdheid om te kiezen over op [verweerster]

Het onderdeel faalt.

Onderdeel II is gericht tegen rechtsoverweging 1.10.3 van het arrest van het hof. Die overweging ziet op de vervangende prestatie zoals door partijen bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 27 januari 2012 zijn overeengekomen. Rechtsoverweging 1.10.3 luidt:

‘1.10.3. Als waarderingsmethode voor de hoogte van de vervangende prestatie ligt een objectieve voor de hand, afgestemd op de vervangingswaarde in het economisch verkeer van de oorspronkelijke prestatie op het moment van het ontstaan van de verbintenis tot betaling van de vervangende prestatie. In dit geval betekent dat een vervangende prestatie, die het gemis van twee kavels van 500 m2 te vermeerderen met een zekere overschrijding daarvan op 27 januari 2012 compenseert.

Het hof begroot in dit verband die zekere overschrijding, in aanmerking genomen de overschrijding van het oppervlak van 500 m2 bij de kavels die [eisers] naar het oordeel hadden behoren te accepteren, ex aequo et bono op 27%.’

Volgens de klacht van het onderdeel is de beslissing van het hof om uit te gaan van een overschrijding van het oppervlak van 500 m2 met 27% (welke 27% gelijk is aan de gemiddelde overschrijding van de kavels waaruit [eisers] volgens rechtsoverweging 1.6.4 hadden mogen kiezen) onbegrijpelijk in het licht van (1) (opnieuw) de uitleg die het hof heeft gegeven aan de aanvullende overeenkomst in de rechtsoverwegingen 1.5.2 en 1.6.2 tot en met 1.6.4 en (2) de onbetwiste stelling van [eisers] dat zij de grootst mogelijke percelen zouden hebben uitgekozen.3.

Mijns inziens geldt ook hier dat het arrest van het hof anders moet worden gelezen dan de klacht doet. Het onderdeel leest in rechtsoverweging 1.6.4 dat het volgens het hof aan [eisers] vrijstond om wat betreft beide door hen te kiezen percelen uit de door het hof genoemde percelen de grootste te kiezen. Dat is niet wat het hof heeft beslist. Op zichzelf is juist dat [eisers] , in verband met de door partijen niet vooraf voorziene beperkte keuze uit kavels die de oppervlakte van 500 m2 niet te zeer overschreden, volgens het hof ook uit een groep van wat grotere kavels mochten kiezen. Dit wil echter niet zeggen dat [eisers] ook tweemaal voor de grootste kavel uit die groep mochten kiezen. Volgens de kennelijke bedoeling van het hof mochten zij dat níét. Een keuze voor een van de grootste kavels dienden [eisers] volgens die bedoeling te compenseren met de keuze van een tweede kleinere kavel. Deze uitleg van rechtsoverweging 1.6.4 is mijns inziens onder meer geboden gelet op het vertrekpunt van het hof in rechtsoverweging 1.5.2, namelijk dat [eisers] aanspraak konden maken op twee door hen uit te kiezen percelen die in ‘redelijke beperkte mate de 500 m2 te boven gingen’.

De uitleg die [eisers] aan het arrest van het hof geven, is te minder aansprekend omdat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] in schuldeisersverzuim zijn geraakt door de aanbieding van [verweerster] in juni 2011 (rechtsoverweging 1.8.3). Het hof heeft weliswaar vervolgens in rechtsoverweging 1.9.1 geoordeeld dat dit schuldeisersverzuim eindigde doordat partijen bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 27 januari 2012 overeenkwamen dat [verweerster] een vervangende prestatie in geld zou dienen te voldoen, maar het is niet vanzelfsprekend dat daarmee de aanbieding van [verweerster] van juni 2011 iedere betekenis verloor. Volgens het hof hadden [eisers] die aanbieding immers moeten aanvaarden. Welnu, het zou mijns inziens consequent zijn geweest indien het hof de vervangende prestatie in geld zou hebben berekend aan de hand van de aanbieding van juni 2011. Dat heeft het hof – in het voordeel van [eisers] – niet gedaan, maar heeft de vervangende prestatie berekend aan de hand van het gemiddelde van de percelen waaruit [eisers] na de kaveluitgifte volgens rechtsoverweging 1.6.4 hadden mogen kiezen. Dat dunkt mij alleszins ruimhartig voor een partij die naar het oordeel van het hof, kort gezegd, haar wederpartij langdurig heeft overvraagd.

Ook onderdeel II kan mijns inziens geen doel treffen.

Onderdeel III richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.4.2 tot en met 2.4.4 en 2.5.1 en 2.5.2. Het hof komt daar tot de slotsom dat bij de berekening van de vervangende prestatie als grondprijs heeft te gelden de gemeentelijke grondprijs d.d. 27 januari 2012 van € 292,00 per m2 exclusief btw. Ik citeer de genoemde overwegingen:

‘2.4.2. Het hof heeft in de gevoegde zaak geoordeeld dat het in het kader van de berekening van de vervangende prestatie gaat om de prijs per 27 januari 2012, en dat het niet gaat om het niet-verkrijgen van de kavels 20 en 17 (althans 21), maar om een vervangende prestatie ter zake het niet-verkrijgen van 2 kavels van 500 m2 + 27% daarvan. Daarnaast heeft het hof overwogen dat het bij vervangende prestatie gaat om de vergoeding van de waarde van de uitgebleven prestatie: de crediteur moet als het ware daarmee in staat gesteld kunnen worden – als dat mogelijk is – de gemiste prestatie alsnog bij een derde te verwerven. Als waarderingsmethode voor de hoogte van de vervangende prestatie ligt een objectieve voor de hand, afgestemd op de vervangingswaarde in het economisch verkeer van de oorspronkelijke prestatie op het moment van het ontstaan van de verbintenis tot betaling van de vervangende prestatie.

Het gaat er dus niet om wat de crediteur zou hebben kunnen doen met de zaak die hem niet geleverd is. Of anders gezegd: het gaat er niet om voor welke prijs [eisers] de percelen – die zij niet gekregen hebben – hadden kunnen doorverkopen aan een derde, maar om de vervangingswaarde in het economisch verkeer op het moment van het ontstaan van de verbintenis tot betaling van de vervangende prestatie. Daarvoor dient naar het oordeel van het hof te worden aangesloten bij de prijs die de gemeente toen voor de grond vroeg (immers van de gemeente hadden [eisers] toen de grond moeten kopen) en niet om de marktprijs waarvoor [eisers] (later) hadden kunnen verkopen: de waardering van het gemis van [eisers] staat los van de wederwaardigheden van de oorspronkelijk toegezegde prestatie (de percelen zelf).

Uit de door [eisers] overgelegde Nota Grondbeleid 2009 van de gemeente Reusel-De Mierden blijkt dat de grondprijs in 2009 € 292,00 excl btw per m2 was. Op 1 maart 2012 berichtte de gemeente aan de advocaat van [eisers] dat de prijs sindsdien niet meer was aangepast (prod. 27 pleidooi 1e aanleg). Door [eisers] werd bij pleidooi in eerste aanleg nog gesteld dat de door de gemeente gehanteerde grondprijs lager was dan de marktconforme grondprijs, die in 2008 € 347,00 per m2 excl. btw zou bedragen. [verweerster] heeft dit gemotiveerd betwist stellende dat de marktconforme grondprijs juist gedaald is. Wat daar van zij: het hof gaat uit van de gemeentelijke grondprijs, zoals hierboven geoordeeld.

Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat de door de gemeente in 2012 gehanteerde grondprijs van € 292.00 de meest objectieve maatstaf voor de te hanteren grondprijs in het kader van de berekening van de vervangende prestatie is.

De grief faalt.

(…)

De grieven VII en VIII zien op de btw. [eisers] klagen dat de rechtbank bij de bepaling van de schade geen rekening heeft gehouden met de over de grondprijs te berekenen btw die [eisers] als particulier verkoper van de kavels van kopers zou hebben ontvangen en niet zou hebben hoeven afdragen. Nu het hof heeft geoordeeld dat het in het onderhavige geval niet gaat om schadevergoeding, maar om een vervangende prestatie tot betaling van een geldbedrag, falen deze grieven. Het door het hof bepaalde bedrag maakt feitelijk onderdeel uit van de koopprijs voor de door [eisers] indertijd geleverde landbouwgrond. Nu gesteld noch gebleken is dat de oorspronkelijke levering van de grond is aangemerkt als een met btw belaste levering, gaat het hof er vanuit dat over de destijds (in natura) overeengekomen vergoeding, die nu door het hof wordt vastgesteld op een bedrag in geld, ook geen btw verschuldigd is.

Daarmee komt het totaal door [verweerster] verschuldigde bedrag op 2x [500 x € 292,00 + (27%x500) x € 292,00 – (27%x500) x €158,82]= € 327.958,60 met de wettelijke rente hierover vanaf 27 januari 2012.

Hiervan heeft [verweerster] reeds ter voldoening aan het tussenvonnis betaald € 181.512,00 met de wettelijke rente vanaf 31 december 2003 tot aan de dag der betaling.’

Volgens het onderdeel zijn deze overwegingen onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof zou hebben miskend dat [eisers] bovenop de door de gemeente gehanteerde grondprijs 19% btw zouden moeten hebben betalen, als zij de grond van de gemeente hadden gekocht.

Belangrijk is om onder ogen te zien dat [eisers] zich met deze klachten beperken tot het argument dat [eisers] bij een aankoop van de gemeente een bedrag voor btw hadden moeten betalen. Er is geen cassatieklacht gericht tegen de overweging van het hof dat omdat de vervangingswaarde van de oorspronkelijke prestatie bepalend is, de prijs waarvoor [eisers] de percelen hadden kunnen doorverkopen dat niet is (rechtsoverweging 2.4.3). Evenmin richt zich een klacht tegen de overweging van het hof dat omdat gesteld noch gebleken is dat de oorspronkelijke levering van de grond met btw was belast, ook over de destijds (in natura) overeengekomen vergoeding, die nu door het hof in geld wordt vastgesteld, geen btw verschuldigd is (rechtsoverweging 2.5.1). De juistheid noch de begrijpelijkheid van deze overwegingen wordt in dit cassatieberoep dus ter toets gebracht.

De steller van het onderdeel verwijst voor de stelling dat [eisers] zelf bij een aankoop van de gemeente een bedrag voor btw hadden moeten betalen naar de akte uitlaten van 31 oktober 2012 onder 2 en naar productie 33 bij de memorie van 24 juni 2014.

Op de eerste plaats is uitsluitend te lezen dat de gemeentelijke grondprijs in 2009 en 2010 exclusief btw € 292,— per m2 en inclusief btw € 347,48 per m2 bedroeg. Een betoog dat, omdat [eisers] zelf bij een aankoop van de gemeente een bedrag voor btw hadden moeten betalen, ook de vervangende prestatie zo moet worden berekend, lees ik daar echter niet, ook niet met veel goede wil. In zoverre zijn de klachten van het onderdeel dus ondeugdelijk.

De tweede vindplaats betreft een verklaring van een fiscaal jurist omtrent voordeel dat [eisers] bij verkoop aan particulieren zou hebben kunnen realiseren. Zoals gezegd hebben [eisers] echter geen klacht gericht tegen het uitgangspunt van het hof dat de prijs waarvoor [eisers] de percelen hadden kunnen doorverkopen niet bepalend is. Gegeven dat uitgangspunt is de bedoelde verklaring niet van belang. Ook in zoverre treffen de klachten van het onderdeel geen doel.

De slotsom is dat geen van de onderdelen doel treft.