HvJ EU, 28-07-2011, nr. C-350/10

Artikel 2 van de Zesde richtlijn bepaalt:

Artikel 13, B, van de Zesde richtlijn bepaalt:

Volgens § 1, eerste alinea, punt 1, van de Arvonlisäverolaki (1501/1993) (wet nr. 1501/1993 betreffende de belasting over de toegevoegde waarde) van 30 december 1993, zoals gewijzigd bij wet (1486/1994) van 29 december 1994 (hierna: ‘AVL’), moet aan de staat btw worden afgedragen over de verkoop van goederen of diensten die in Finland heeft plaatsgevonden in het kader van een bedrijfsactiviteit.

Indien een buitenlander geen vaste inrichting in Finland en niet heeft verzocht om registratie als belastingplichtige in de zin van § 12, tweede alinea, AVL, is volgens § 9, eerste alinea, AVL de koper belasting verschuldigd over de door de buitenlander in Finland verkochte goederen en diensten.

§ 41 AVL bepaalt dat de verkoop van financiële diensten niet aan de btw is onderworpen. Volgens § 42, eerste alinea, punten 4 en 6, AVL worden onder ‘financiële dienst’ betalingen en handel in waardepapieren verstaan.

Volgens § 42, derde alinea, AVL wordt met ‘handel in waardepapieren’ bedoeld de verkoop en de bemiddeling van aandelen en andere vergelijkbare deelnemingen, alsmede schuldvorderingen en derivaten, ook indien gedematerialiseerd.

Alvorens in te gaan op de rechtsgrondslag voor een eventuele vrijstelling van SWIFT-diensten, als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, dient te worden gepreciseerd dat deze diensten binnen de werkingssfeer van de Zesde richtlijn vallen, wat niet wordt betwist, voor zover het daarbij gaat om een dienst die onder bezwarende titel in de zin van artikel 2, punt 1, van deze richtlijn wordt verricht, aangezien er tussen SWIFT en de financiële instellingen die cliënt zijn bij haar een rechtsverhouding bestaat en de prijs die SWIFT van haar cliënten ontvangt de werkelijke tegenwaarde vormt voor de door deze onderneming voor hen verrichte diensten (zie in die zin arrest van 10 maart 2011, Skandinaviska Enskilda Banken, C-540/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Er zij aan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof de vrijstellingen van artikel 13 van de Zesde richtlijn autonome begrippen van het Unierecht vormen, die tot doel hebben verschillen in de toepassing van het btw-stelsel tussen de lidstaten te voorkomen (zie arrest Skandinaviska Enskilda Banken, reeds aangehaald, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voorts zij eraan herinnerd dat de bewoordingen waarin de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen zijn omschreven, strikt moeten worden uitgelegd, daar deze vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht (zie in die zin arrest Skandinaviska Enskilda Banken, reeds aangehaald, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Volgens vaste rechtspraak kunnen verrichte diensten enkel als vrijgestelde handelingen in de zin van artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn worden gekwalificeerd wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van de in deze punten beschreven dienst vervult. Aangaande de handelingen betreffende overmakingen in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 3, van deze richtlijn, moeten de verrichte diensten leiden tot een geldovermaking en juridische en financiële wijzigingen meebrengen. De vrijgestelde dienst in de zin van deze richtlijn moet worden onderscheiden van het verrichten van een eenvoudige materiële of technische dienst, zoals de terbeschikkingstelling van een computersysteem aan de bank. Daartoe moet de nationale rechter in het bijzonder de omvang van de aansprakelijkheid van de dienstverrichter jegens de banken onderzoeken, met name de vraag of deze aansprakelijkheid beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de handelingen (zie in die zin arrest SDC, reeds aangehaald, punt 66, en arrest van 13 december 2001, CSC Financial Services, C-235/00, Jurispr. blz. I-10237, punten 25 en 26).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat de overmaking een handeling is die bestaat in de uitvoering van een opdracht tot overboeking van een geldsom van de ene bankrekening naar de andere. Kenmerkend voor deze verrichting is met name dat zij een wijziging brengt in de rechtsbetrekking en de financiële relatie die bestaan tussen de opdrachtgever en de ontvanger enerzijds, en tussen hen en hun respectieve bank, en eventueel tussen de banken, anderzijds. Voorts bestaat de handeling die deze wijziging meebrengt, uitsluitend in de overboeking van geld van de ene naar de andere rekening, onafhankelijk van de oorzaak van deze overboeking (zie in die zin arrest SDC, reeds aangehaald, punt 53).

Bovendien geldt deze analyse van de handelingen betreffende overmakingen en betalingen in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 3, van de Zesde richtlijn volgens de rechtspraak van het Hof in beginsel, mutatis mutandis, voor de handelingen inzake waardepapieren in de zin van artikel 13, B, sub d, punt 5, van deze richtlijn (zie in die zin reeds aangehaalde arresten CSC Financial Services, punt 27, en Skandinaviska Enskilda Banken, punt 33).

Bijgevolg verzet niets zich er tegen dat diensten die zijn opgedragen aan niet tot de financiële instellingen behorende marktdeelnemers, die dus geen directe band met de cliënten van deze instellingen hebben, worden vrijgesteld van btw (zie in die zin arrest SDC, reeds aangehaald, punt 59), voor zover deze diensten over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van financiële transacties als bedoeld in artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn vervult.

Om te kunnen beoordelen of SWIFT-diensten aan dit criterium voldoen, dient te worden onderzocht of het aanbieden van deze diensten juridische en financiële wijzigingen kan meebrengen die vergelijkbaar zijn met de wijzigingen die voortvloeien uit interbancaire betalingen of transacties in effecten zelf, en voorts of de aansprakelijkheid van SWIFT jegens haar cliënten beperkt is tot de technische aspecten, dan wel of zij zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van deze financiële transacties.

Wat het eerste aspect betreft, betoogt Nordea dat internationale betalingen of grensoverschrijdende effectentransacties zonder SWIFT-diensten in de praktijk onmogelijk zouden zijn, en voorts dat pas vanaf het moment van de bijschrijving van de effecten op de effectenrekening van de cliënt bescherming wordt geboden tegen derden, ook al gaat de eigendom van de effecten reeds over bij de uitvoering van de transactie op de beurs, nog vóór de overbrenging van de naar het SWIFT-netwerk verzonden berichten, zodat deze diensten impliciet een invloed hebben op de rechtspositie en de financiële situatie van de financiële instellingen en hun cliënten.

Zoals vermeld door de verwijzende rechter, alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Europese Commissie, zonder door Nordea te zijn weersproken, zijn SWIFT-diensten echter elektronische berichtendiensten door middel waarvan opdrachten tot betaling en opdrachten betreffende effectentransacties van de ene financiële instelling naar de andere beveiligd en betrouwbaar worden doorgegeven, aangezien SWIFT geen toegang heeft tot de inhoud zelf van de op deze manier overgebrachte berichten.

Gesteld al dat SWIFT-diensten, zoals Nordea stelt, op verscheidene markten onontbeerlijk zijn en de enige beschikbare diensten zijn, rechtvaardigt het enkele feit dat een element onontbeerlijk is om de vrijgestelde handeling te kunnen verrichten, nog niet de conclusie dat de dienst waarvan dit element een bestanddeel is, is vrijgesteld (arrest SDC, reeds aangehaald, punt 65).

Evenmin betwist is dat opdrachten tot overmaking van geld of tot uitvoering van bepaalde effectentransacties weliswaar door middel van door SWIFT goedgekeurde computersystemen moeten worden doorgegeven zodat de veiligheid ervan is gewaarborgd, maar dat de eigendomsoverdracht van dit geld, of in voorkomend geval van deze effecten, slechts tot stand wordt gebracht door de financiële instellingen zelf in het kader van de rechtsbetrekkingen met hun eigen cliënten.

Uit de in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt tevens dat de juridische en financiële wijzigingen waardoor een van btw vrijgestelde transactie kan worden gekarakteriseerd slechts het gevolg zijn van de, feitelijke of potentiële, eigendomsoverdracht van geld of effecten, zonder dat de aldus uitgevoerde transactie aan derden moet kunnen worden tegengeworpen.

Daar SWIFT-diensten elektronische berichtendiensten zijn die uitsluitend bedoeld zijn om gegevens te verzenden, vervullen zij bijgevolg zelf geen van de functies van een van de financiële transacties als bedoeld in artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn, dat wil zeggen functies die de overdracht van het geld of de effecten ten gevolge hebben, en zij hebben er dus niet de kenmerken van.

Wat het tweede aspect betreft, betoogt Nordea dat de zeer uitgebreide economische aansprakelijkheid van SWIFT voor de correcte en beveiligde overbrenging van financiële berichten, waarvan het jaarlijkse maximumbedrag 75 miljoen EUR per schadegeval en 150 miljoen EUR per jaar bedraagt, en de rol van SWIFT als borg voor de regelmatigheid van de financiële overdrachten, impliceren dat SWIFT-diensten geen zuiver technische diensten zijn.

De omvang van de financiële gevolgen van de aansprakelijkheid van SWIFT is echter niet relevant om te kunnen beoordelen of deze aansprakelijkheid zich uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde financiële transacties.

Voorts zijn de contractuele verplichtingen van SWIFT, zoals de Belgische regering heeft opgemerkt, volgens punt 4 van de algemene contractvoorwaarden van SWIFT (‘Swift General Terms and Conditions’) van 1 januari 2010, die te vinden zijn op de website van deze onderneming, beperkt tot de technische aspecten van de berichtendiensten, in het bijzonder tot de uitvoering, de activering, de aansluiting, het onderhoud en de softwarelicenties. SWIFT is dus slechts verantwoordelijk voor de correcte overbrenging van de financiële berichten met gebruikmaking van een erkend computersysteem.

Blijkens de uit punt 34 van het onderhavige arrest getrokken conclusies en zoals alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie stellen, betreft de contractuele aansprakelijkheid van SWIFT jegens Nordea bijgevolg alleen de verplichting tot waarborging van de veiligheid en de leesbaarheid van de overgebrachte gegevens, en de verplichting tot vergoeding van eventuele schade voortvloeiend uit een gebrekkige of te late overbrenging van de gegevens.

Bijgevolg moet worden geconstateerd dat de aansprakelijkheid van SWIFT in het hoofdgeding beperkt is tot de technische aspecten en zich niet uitstrekt tot de kenmerkende en essentiële elementen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde financiële transacties.

Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 13, B, sub d, punten 3 en 5, van de Zesde richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de in deze bepaling bedoelde btw-vrijstelling niet geldt voor SWIFT-diensten, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn.