Rb. Midden-Nederland, 08-02-2019, nr. C/16/470951 / KG ZA 18-741

Ziggo c.s. betwist dat DFW voldoende spoedeisend belang heeft bij een vordering in kort geding. Volgens Ziggo c.s. is DFW al meer dan drie jaar bezig om individuele illegale downloaders aan te pakken. Ook stelt zij de gegevens van de downloaders, waarvan DFW in deze procedure stelt dat zij een inbreuk hebben gepleegd op het intellectuele eigendomsrecht van DFW, nog jaren voor DFW beschikbaar te houden.

De voorzieningenrechter wijst dit verweer af. Het is juist dat DFW al in 2015 publiekelijk gemeld heeft dat zij tegen de (kleine) individuele illegale downlader wenst op te treden. Het in dit kort geding aan de orde zijnde onderzoek naar individuele downloaders van de Film heeft daarentegen plaatsgevonden gedurende de periode 21 december 2017 tot en met 2 februari 2018. Dit is kort nadat de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) haar besluit over de door Ziggo c.s. gewenste verwerking van persoonsgegevens bekend gemaakt heeft (zie 2.3). De door DFW in 2015 gedane mededelingen doen aan de spoedeisendheid van de in dit kort geding gevorderde afgifte van persoonsgegevens dan ook niets af.

Voorts heeft DFW voldoende gemotiveerd gesteld dat zij in het kader van een doeltreffende en effectieve handhaving van haar intellectuele eigendomsrechten er groot belang bij heeft dat zo spoedig mogelijk wordt beoordeeld en beslist of Ziggo c.s. gehouden is de NAW-gegevens te verstrekken. De omstandigheid dat DFW eind april 2018 reeds met het standpunt van Ziggo c.s. bekend was dat zij niet vrijwillig de NAW‑gegevens zou verstrekken, betekent niet dat DFW thans geen spoedeisend belang meer heeft. Dit geldt te meer nu ter zitting door DFW is gesteld dat tegen het voorgenomen besluit van de AP diverse zienswijzen van belanghebbenden zijn ingebracht, die vervolgens door de AP zijn gewogen bij de vaststelling van haar definitieve besluit, waarop DFW wilde wachten voordat zij een procedure aanhangig zou maken. Dat was een billijke opstelling van DFW (die dit geding is gestart kort na het definitieve besluit van de AP), omdat het niet-definitieve karakter van de AP-beslissing zou hebben afgedaan aan de slagingskans van DFW’s vordering. Dat niet-definitieve karakter verminderde immers de zwaarte die toekomt aan het PA-oordeel omtrent de privacybelangen van de betrokken IP-adreshouders. Ook de mededeling van Ziggo c.s. dat zij bereid is om de onder haar bevindende gegevens te bewaren totdat in een bodemprocedure uitspraak is gedaan, betekent niet dat DFW geen belang meer heeft bij een beslissing in kort geding, omdat zij het (op zichzelf onweersproken) belang heeft om zo spoedig mogelijk een einde te maken aan het illegaal downloaden van (film)content via BitTorrent-netwerken, aan welk belang het voorgenomen handelen van DFW kan bijdragen. Ook de stelling dat dat downloaden in omvang sterk afneemt doordat het illegale bekijken van films meer en meer plaatsvindt met behulp van streaming, leidt niet tot een ander oordeel, omdat het downloaden (ook dat staat als onweersproken vast) nog steeds een niet te verwaarlozen omvang heeft.

complexiteit en principiële karakter van de zaak en onomkeerbaarheid van het gevorderde

Volgens Ziggo c.s. leent de zaak zich niet voort kort geding omdat de zaak te complex is en te principieel van aard. Voorts zou het verstrekken van de NAW-Gegevens geen voorlopige maatregel zijn.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de rechtsvraag die ter beoordeling voorligt niet dusdanig ingewikkeld en principieel van aard is dat dit maakt dat de zaak om die reden niet geschikt is om in kort geding te beslissen. Ook de onomkeerbaarheid van de gevolgen van een toewijzend vonnis in kort geding (als de gegevens zijn verstrekt, is dit niet meer ongedaan te maken) is geen omstandigheid die leidt tot het oordeel dat DFW in haar vordering niet kan worden ontvangen of dat deze reeds om die reden zou moeten worden afgewezen. De onomkeerbaarheid van de gevolgen is een omstandigheid die dient te worden meegenomen bij het oordeel of de gevraagde voorziening toewijsbaar is.

onderzoek Tecxipio in het kader van Wbp/AVG en de schending van bewaartermijnen

De voorzieningenrechter komt, anders dan door Ziggo c.s. is bepleit, tot het oordeel dat niet (voldoende) aannemelijk is dat de wijze waarop DFW haar onderzoek door Tecxipio heeft laten uitvoeren naar mogelijke illegale downloaders van de Film in strijd is geschied met de regels van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Daartoe geldt het volgende.

De AP heeft in december 2017 besloten dat de wijze waarop DFW onderzoek wilde doen een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens inhield onder de toen geldende regels van de Wbp. DFW heeft gesteld dat de AP in dat kader ook gesproken heeft met medewerkers van Tecxipio over de wijze waarop het onderzoek zou plaatsvinden.

DFW heeft ter zitting gemotiveerd gesteld dat Tecxipio haar onderzoek gedurende de periode 21 december 2017 tot en met 2 februari 2018 ook daadwerkelijk conform de geldende regels (waaronder ook het Protocol) heeft uitgevoerd en dat ook zal blijven doen.

De opmerking van de AP dat met ingang van 25 mei 2018 de bepalingen van de AVG van toepassing zijn en dat haar oordeel over de rechtmatigheid van de gegevensverwerking dan anders kan zijn (zie bladzijde 13 van het definitieve besluit), betekent niet automatisch dat op grond van de AVG geen sprake meer kan zijn van een rechtmatige verwerking van de persoonsgegevens door Tecxipio. Van omstandigheden die tot het oordeel leiden dat de uitvoering van het onderzoek door Tecxipio op grond van de AVG wel een onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens oplevert is ter zitting niet (voldoende) gebleken.

Dat DFW de door haar in het Protocol gestelde en door de AP goedgekeurde bewaartermijnen heeft geschonden, is evenmin gebleken. De eerste termijn is de periode waarbinnen de bewerker (Tecxipio) na vastlegging van de gegevens deze verstrekt aan DFW. Deze termijn bedraagt veertien dagen. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt met zich dat de bewaartermijn van veertien dagen begint te lopen na afloop van de periode van het onderzoek (dus veertien dagen vanaf 2 februari 2018) en niet, zoals Ziggo c.s. stelt, dat dit geldt per individueel IP-adres vanaf het moment waarop dit specifieke adres door Tecxipio is vastgelegd.

De tweede termijn betreft de periode waarbinnen DFW dient te bepalen in hoeverre de door haar van Tecxipio ontvangen vastgelegde gegevens van BitTorrent-gebruikers een aanleiding of mogelijkheid vormen tot het ondernemen van vervolgacties, zoals het achterhalen van nadere persoonsgegevens van de betrokkene(n) via de internet provider. Deze termijn bedraagt drie maanden. DFW heeft bij brieven van 6 april 2018 en 4 mei 2018 aan Ziggo c.s. kenbaar gemaakt van welke IP-adressen zij NAW-gegevens wenst te ontvangen. Deze brieven zijn binnen de termijn van drie maanden na ommekomst van de eerste termijn van veertien dagen door Ziggo c.s. ontvangen.

wettelijke basis voor de ingestelde vordering

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de omstandigheid dat er geen specifiek wettelijke civielrechtelijke regeling is die een Internet Service Provider (ISP) als Ziggo c.s. onder omstandigheden verplicht tot afgifte van klantgegevens, niet betekent dat artikel 6:162 BW, zoals uitgelegd in het arrest Lycos/ [naam] van de Hoge Raad van 25 november 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU4019) niet als wettelijke grondslag voor een dergelijke afgifte kan (blijven) gelden. Daartoe geldt het volgende.

In het vonnis in kort geding van 16 december 2015 van deze rechtbank is reeds overwogen (ECLI:NL:RBMNE:2015:8974, rov 4.5), dat de enkele omstandigheid dat na het arrest Lycos/ [naam] de e-Privacyrichtlijn (nr. 2002/58) is geïmplementeerd en artikel 15 van die richtlijn een specifieke wettelijke basis vereist voor het opvragen van privacygevoelige gegevens als NAW-gegevens, niet betekent dat artikel 6:162 BW, zoals uitgelegd in dat arrest, niet als een dergelijke wettelijke basis zou kunnen gelden. Wat daar is overwogen en beslist, geldt ook hier.

Ook het beroep van Ziggo c.s. op het arrest van het Europees Hof van Justitie inzake Promusicae/Telefónica van 29 januari 2008 (C-275/06) leidt niet tot een ander oordeel. Aan Ziggo c.s. kan worden toegegeven dat in het arrest is beslist dat de lidstaten niet verplicht zijn wettelijke maatregelen te treffen die ertoe kunnen leiden dat persoonsgegevens in het kader van een civiele procedure moeten worden meegedeeld (rov 70) alsook dat de Nederlandse wetgever geen specifieke wettelijke civielrechtelijke regeling gemaakt heeft die een provider als Ziggo c.s. onder omstandigheden verplicht tot afgifte van klantgegevens. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit echter niet, zoals door Ziggo c.s. wel is betoogd, dat het op artikel 6:162 BW gebaseerde en door de Hoge Raad als juist bevonden criterium zoals genoemd in het arrest Lycos/ [naam] , daarmee niet meer van toepassing is. Dit geldt te meer, omdat er geen aanleiding is om aan te nemen dat het door de Hoge Raad bekrachtigde criterium in conflict komt met de uitlegging van de in Promusicae/Telefónica genoemde diverse Europese richtlijnen, grondrechten of andere algemene beginselen van gemeenschapsrecht en het Hof verder ook nadrukkelijk geoordeeld heeft dat het verstrekken van persoonsgegevens ter bescherming van het auteursrecht niet is uitgesloten.

Het beroep van Ziggo c.s. op het arrest Sunday Times (EHRM, 26 april 1979, 6538/74) verzet zich er evenmin tegen dat in dit kort geding artikel 6:162 BW, zoals uitgelegd in het arrest Lycos/ [naam] van 2005, als wettelijke grondslag voor afgifte blijft gelden. Het arrest van Sunday Times is van vóór de uitspraak van de Hoge Raad. Bovendien betekent de door Ziggo c.s. gestelde omstandigheid dat het arrest Sunday Times is gegeven voor partijen afkomstig uit Groot-Brittannië, zijnde een ‘common law’land, niet dat dit arrest om die reden geen betekenis kan hebben voor Nederland als een ‘civil law’land. Zoals in het kortgedingvonnis van 16 december 2015 ook al is overwogen, is het begrip ‘wet’ in het EVRM namelijk niet beperkt tot de wet in formele zin, maar strekt dit begrip zich uit over het gehele nationale recht (dus ook het ongeschreven recht), mits het nationale recht voldoende toegankelijk is en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn (ECLI:NL:RBMNE:2015:8974, rov 4.5). Aan deze voorwaarde is voldaan.

tussenconclusie

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er niet van uit kan worden gegaan dat, zoals door Ziggo c.s. is betoogd, het toetsingskader van het arrest Lycos/ [naam] is ‘ingehaald door de Europese jurisprudentie en helemaal niet meer relevant’ is. Naar voorlopig oordeel kan artikel 6:162 BW, zoals uitgelegd in het arrest Lycos/ [naam] , dan ook als wettelijke grondslag voor de afgifte van NAW-gegevens blijven gelden.

Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in het arrest Lycos/ [naam] gegeven toetsingskader ook van toepassing geacht kan worden op Ziggo c.s. in haar hoedanigheid van acces provider (ECLI:NL:RBMNE:2015:8974, rov 4.6).

toepassing toetsingskader Lycos/ [naam]

Voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden Ziggo c.s. identificerende gegevens van haar klant aan DFW moet verstrekken, zijn met name de volgende kwesties van belang:

De voorzieningenrechter stelt voorop dat sinds het arrest van het Hof van Justitie van 10 april 2014 (C-2014/12) ook voor Nederland geldt dat het illegaal downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal onrechtmatig is jegens degene die de intellectuele eigendomsrechten heeft. Voor de uploader van dergelijk materiaal stond dat al eerder vast.

Daarmee geldt als uitgangspunt dat degene die via een BitTorrent-netwerk de Film illegaal downloadt onrechtmatig handelt jegens de intellectueel eigendomsgerechtigde. Kenmerk van een BitTorrent-netwerk is bovendien dat degene die de Film downloadt ook weer actief meewerkt aan de upload van de Film.

Ziggo c.s. wordt niet gevolgd in haar standpunt dat er geen sprake hoeft te zijn van een IE-inbreuk door de houders van de IP-adressen, omdat Tecxipio, als deelnemer van het BitTorrent-netwerk, door middel van een eigen upload de film juist met toestemming van DFW aan derden ter beschikking heeft gesteld. DFW heeft ter zitting (gemotiveerd) aangevoerd dat de door Tecxipio gebruikte software dusdanig is aangepast dat er door haar geen materiaal wordt geüpload. In het door DFW als productie 16 overgelegde rapport van [A] wordt onder 3.3.2. ook gemeld dat er door Tecxipio niet geüpload wordt. De enkele stelling van Ziggo c.s. dat dit niet kan, is onvoldoende om in dit kort geding aan te nemen dat Tecxipio daadwerkelijk uploadt.

DFW kan zich, in het kader van het geldende Europese recht, beroepen op een hoog beschermingsniveau van auteursrechten met bijbehorende effectieve sancties en rechtsmiddelen (zie ook het arrest Bastei Lübbe van het Hof van Justitie van 18 oktober 2018, C-149/17). Om effectief te kunnen optreden tegen illegale downloaders heeft DFW in beginsel een reëel belang bij het verkrijgen van de persoonsgegevens van de houder van de IP-adressen, via welke adressen de Film illegaal gedownload is.

De (vermeende) omstandigheid dat de Film via de door DFW omschreven concrete IP‑adressen is gedownload, betekent overigens niet dat de houder van een dergelijke internetaansluiting, die klant van Ziggo c.s. is, ook daadwerkelijk de inbreukmaker is, danwel jegens DFW aansprakelijk is voor eventuele inbreuken die met zijn aansluiting zijn begaan. DFW stelt ter zitting dit onderscheid te onderkennen en te erkennen, echter het als productie 18 overgelegde eigen persbericht van 21 december 2017 betreffende de aanpak van illegale downloaders van de Film, wijst erop dat DFW degene van wie zij de contactgegevens wenst te ontvangen (de houder van het IP-adres) aanmerkt als de illegale downloader. Ook in de dagvaarding (randnummer 58) en in de pleitnotitie (bladzijde 23) wordt door DFW zonder meer gesteld dat de abonneehouder (die klant van Ziggo c.s. is en houder van het IP-adres) aansprakelijk is voor eventuele inbreuken. DFW baseert zich daarbij onder meer op het arrest Bastei Lübbe van het Hof van Justitie van 18 oktober 2018 (C-149/17). Uit dit arrest volgt echter dat kort gezegd de houder van een internetaansluiting, die ook aan anderen ter beschikking is gesteld (o.a. gezinsleden), niet automatisch aansprakelijk is voor een via die aansluiting gemaakte inbreuk. Op deze persoon rust wel een zogenaamde secundaire stelplicht, inhoudende dat hij dient aan te geven dat anderen mogelijk inbreuk hebben gemaakt via zijn internetaansluiting en dat hij ook de identiteit van de betreffende personen vermeldt, ook indien het gaat om gezinsleden. Ook als het er (slechts) om gaat de houder van het IP-adres/de internetaansluiting te kunnen achterhalen om deze met het downloaden te confronteren en gelegenheid te bieden in verband daarmee naar een ander te verwijzen, volgt daaruit dat DFW in beginsel belang heeft bij afgifte van de NAW-gegevens van de houder van de internetaansluiting waarop de inbreuk is gepleegd.

DFW heeft niet gesteld dat zij getracht heeft om op andere wijze achter de persoonsgegevens van de door haar gestelde inbreukmaker te komen. Ter zitting heeft DFW echter voldoende aannemelijk gemaakt dat een minder ingrijpende mogelijkheid om de NAW-gegevens te achterhalen van een gebruiker van een BitTorrent-netwerk niet aan de orde is. De door Ziggo c.s. genoemde alternatieven (de illegale downloader binnen het BitTorrent-netwerk benaderen via een chat-app om deze erop te wijzen dat men illegaal handelt en dat de inbreuk moet worden gestaakt alsook de mogelijkheid om gebruik te maken van decoy-files en spoofed content) leveren in ieder geval geen identificeerbare persoonsgegevens op.

Bij de onder 4.9. onder d. bedoelde belangenafweging wordt het volgende van belang geacht.

De voorzieningenrechter acht het aannemelijk, zoals door Ziggo c.s. ook is gesteld, dat vanaf het moment dat DFW in 2015 bekend gemaakt heeft te willen gaan optreden tegen de (kleine) illegale downloader, het downloaden via BitTorrent-netwerken (sterk) is afgenomen en dat het illegaal streamen (sterk) is toegenomen. Dit betekent niet dat DFW om die reden geen (voldoende) belang meer kan hebben bij afgifte van de NAW-gegevens. Niet gebleken is immers dat het downloaden via BitTorrent thans nog slechts op verwaarloosbaar kleine schaal geschiedt en dat om die reden het belang van DFW op afgifte van de NAW-Gegevens te gering is.

Wel moet er van uit worden gegaan dat de IE-inbreuk op de Film door middel van een download via een BitTorrent-netwerk volledig op zichzelf staat. Voor elk IP-adres is sprake van niet meer dan een eenmalige inbreuk op die intellectuele eigendomsrechten. DFW heeft ook gemeld dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de persoon achter een specifiek IP-adres ook betrokken zal zijn bij andere illegale downloads. Dit maakt het belang van DFW bij afgifte van de NAW-gegevens niet extra groot.

Het is aannemelijk dat, indien de inbreuk is vastgesteld, DFW recht heeft op een schadevergoeding. Het bedrag dat DFW thans wenst te ontvangen, vermoedelijk € 150,--, is echter op geen enkele wijze onderbouwd en niet is uitgesloten dat in het door DFW te vragen schadebedrag ook elementen van een boete zitten. Dat de sancties bij de handhaving van het auteursrecht doeltreffend en evenredig moeten zijn en de sancties ook bijzondere preventieve werking moeten hebben, betekent echter niet dat er ruimte is voor punitieve elementen bij een schadevergoeding. De bestaande onduidelijkheid over het daadwerkelijk te vragen (schade)bedrag en de samenstelling daarvan, werkt bij de afweging van alle belangen in het nadeel van DFW.

In het Protocol wordt op bladzijde 4 gemeld dat DFW, wanneer de identiteit van de abonnee is vastgesteld, voornemens is deze betrokkene persoonlijk te benaderen om hem te informeren over het onderzoek en hem aan te spreken vanwege gedragingen die inbreuk maken op het auteursrecht. DFW heeft in het Protocol daarvoor vijf mogelijke acties beschreven. Deze gaan van het sturen van een waarschuwing aan de betrokkene (stap 1) tot het sturen van een dagvaarding waarin naast een verbod en kostenvergoeding ook schadevergoeding wordt gevorderd (stap 5). Stap 3 betreft het zenden van onder meer een schikkingsvoorstel, maar over de hoogte van het ter schikking aan te bieden bedrag zwijgt het Protocol. DFW heeft in haar persbericht van 21 december 2017 kenbaar gemaakt dat zij de houder van het IP-adres direct een schikkingsvoorstel van € 150,-- zal doen, maar in een Volkskrantartikel van 1 september 2017 is vermeld dat DFW aan ‘honderden euro’s’ per geval’ denkt. De door DFW te kiezen handelwijze is in zoverre ongewis. Ook zijn er geen voorbeeldbrieven getoond of verdere mededelingen gedaan over de inhoud van de brieven die DFW, na toewijzing van de vordering, daadwerkelijk naar de klanten van Ziggo c.s. zal gaan sturen. Aldus is ook niet helder of, en zo ja, op welke wijze DFW in de te zenden brieven aan de houder van het IP-adres meedeelt wat - in het geval hij niet zelf de illegale downloader is - rechtens zijn positie is, in de zin zoals hiervoor onder 4.13.1. is aangeduid.

In het Protocol is een hoofdstuk opgenomen over het waarborgen van de rechten van betrokkenen (hoofdstuk 7). In dit hoofdstuk wordt onder meer een klachtenprocedure beschreven (7.6) en wordt uitgelegd hoe wordt gehandeld indien de daadwerkelijke inbreukmaker minderjarig is (7.5). DFW heeft ter zitting niet aangegeven of en op welke wijze zij de aan te schrijven personen actief zullen wijzen op deze waarborgen.

Op het verweer van Ziggo c.s. dat haar klanten niet bestand zullen zijn tegen het ‘geweld’ van DFW met haar advocaten en om die reden na ontvangst van de brief van DFW gewoon zullen betalen in plaats van hun recht te halen (ook wanneer de houder van het IP-adres niet zelf de downloader is), heeft DFW gesteld serieus met eventuele reacties van klanten van Ziggo c.s. om te gaan (conform het Protocol). Daarmee gaat DFW wel (erg) gemakkelijk aan dit voor Ziggo c.s. en haar klanten belangrijke punt voorbij. De opmerking van DFW ter zitting dat er een brief zal worden gestuurd en dat er dan rustig zal worden afgewacht wat de reactie zal zijn, is erg mager, zeker in de omstandigheid dat de inhoud van de brief niet (voldoende) bekend is. Op dit punt had van DFW meer informatie van Ziggo c.s. verwacht mogen worden over de mededelingen die zij voornemens is te doen aan de houder van het IP-adres, om voldoende te kunnen beoordelen of zij daarbij de juridische werkelijkheid recht doet en zich daarbij voldoende gelegen laat liggen aan de belangen van die adreshouder.

De hiervoor genoemde ongewisheid over de inhoud van de door DFW te verzenden brieven en de vraag hoe zij voor het overige de houders van de IP-adressen tegemoet zal treden, werkt bij de afweging van alle belangen in het nadeel van DFW.

De voorzieningenrechter is op grond van dit een en ander van oordeel dat, hoewel de toets van de punten a, b en c, zoals onder 4.9. genoemd, in het voordeel van DFW uitvalt, in dit geding onvoldoende door DFW is aangevoerd om de onder 4.9 bij d genoemde belangenafweging in haar voordeel te doen uitvallen. Dat betekent dat er in dit geding ook onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat Ziggo c.s. onrechtmatig jegens DFW handelt door haar medewerking te weigeren aan de verstrekking van NAW-gegevens van de onder 2.5. en 2.7. bedoelde IP-adressen.

Ook als ten gunste van DFW geheel voorbij wordt gegaan aan de door Ziggo c.s. (gemotiveerd) gestelde onjuistheden en inconsistenties van de door DFW samengestelde IP‑lijsten, aan het door Ziggo c.s. gestelde vereiste van ten minste drie combinaties van een IP-adres met datum en tijdstippen bij dynamische IP-adressen, aan de door Ziggo c.s. geuite kritiek op het door DFW overgelegde rapport van Young over het Tecxipio NARS-system, leidt dit niet tot een andere uitkomst dan onder 4.23 is verwoord. Het zou slechts betekenen dat de legitimiteit, de kwaliteit en de uitkomst van het onderzoek vast staat, maar dat staat los van de onder 4.9. onder d. bedoelde belangenafweging en het daarop gebaseerde eindoordeel.

Conclusie

Op grond van het vorenstaande komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.

DFW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ziggo c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat 930,00

Totaal € 1.569,00