Hof 's-Hertogenbosch, 11-03-2014, nr. HD 200.042.868-01

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 2 augustus 2011;

- het deskundigenbericht van september 2012;

Partijen hebben arrest gevraagd.

Bij het laatste tussenarrest van 2 augustus 2011 heeft het hof bepaalt dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de in onderdeel 8.5. van bedoeld arrest geformuleerde vragen en voorts Prof. Dr. Ir. D.J.J. Heederik, epidemioloog, en Dr. Ir. R. Houba, arbeidshygiënist, beiden verbonden aan de Stichting Nederlands Kenniscentrum Arbeid en Longaandoeningen te Utrecht, tot deskundigen benoemd.

In september 2012 hebben de deskundigen het deskundigenbericht uitgebracht.

Partijen zijn in de gelegenheid geweest eventuele op- en/of aanmerkingen op het conceptrapport van de deskundigen te maken en/of vragen te stellen. [appellante] heeft daarvan afgezien en [Bouwbedrijf] heeft daarvan gebruik gemaakt.

In het tussenarrest van 22 maart 2011 heeft het hof :

*onder 4.7. onder meer overwogen:

“(…) Voor het hof staat hiermee in voldoende mate vast dat sprake is geweest van een

maligne mesothelioom. (…) Van de ziekte (maligne) mesothelioom is maar één oorzaak

-blootstelling aan asbest(vezels)- bekend. Van een relevante blootstelling aan asbest is voor

wat betreft het ontstaan van deze ziekte sprake indien de blootstelling tot aannemelijk gevolg

heeft dat asbestvezels zijn ingeademd. Voor het ontstaan van (maligne) mesothelioom is,

anders dan voor asbestose, niet nodig dat er sprake is van een langdurige blootstelling aan de

inademing van asbeststof. Ten aanzien van mesothelioom geldt geen enkele drempelwaarde,

behalve nul (…)”.

*onder 4.14.6. onder meer overwogen:

“Op grond van bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat ten aanzien van het project in Standdaarbuiten in rechte is komen vast te staan

-dat [erflater], [medewerker 1] en [getuige X.] gedurende 4 à 5 uur betrokken zijn geweest bij het leggen van (chrysotiel -wit asbest- bevattende) golfplaten op het dak van de loods, waarbij [medewerker 1] zich op de grond bevond en [erflater] en [getuige X.] op het dak,

-dat [medewerker 1] toen telkens twee hoeken van de golfplaten heeft afgezaagd, de platen omhoog heeft getild en doorgegeven heeft aan de twee mensen ([erflater] en [getuige X.]) op het dak, die de platen van [medewerker 1] overnamen,

-dat de asbestgolfplaten vervolgens met behulp van houtdraadbouten op het dak werden gemonteerd, waarbij de bouten met behulp van een hamer door de asbestgolfplaten werden getikt en vervolgens werden aangedraaid met een ring-/of steeksleutel en afgedekt met een plastic kapje.

-dat [erflater] bezig is geweest met het plaatsen/doortikken en aandraaien van genoemde houtdraadbouten

-dat een en ander in de buitenlucht plaats vond. (…)

Het hof stelt op grond van een en ander vast dat [erflater] in enige mate is

blootgesteld aan (wit) asbest. (…)”.

*onder 4.15. overwogen:

“vervolgens moet (gelet op hetgeen is overwogen onder 4.7.) nog de vraag worden

beantwoord of sprake is van een relevante blootstelling aan asbest, in die zin dat, uitgaande

van de hiervoor vastgestelde omstandigheden, deze blootstelling het aannemelijk gevolg

heeft gehad dat [erflater] asbestvezels heeft ingeademd.”

*onder 4.16. overwogen:

“Teneinde de door het hof gestelde vraag te kunnen beantwoorden, acht het hof het

raadplegen van een deskundige noodzakelijk.”

Bij tussenarrest van 2 augustus 2011 zijn aan de deskundigen hieromtrent allereerst

de volgende vragen voorgelegd:

1. Is onder de in het tussenarrest van 22 maart 2011 onder 4.14.6. genoemde omstandigheden sprake van een relevante blootstelling aan asbest, in die zin dat deze blootstelling het aannemelijk gevolg heeft gehad dat [erflater] asbestvezels heeft ingeademd? Kunt u bij de beantwoording van vraag 1 aangeven a) of in de lucht in de omgeving van de bewuste loods in Standaardbuiten in de periode van eind 1977 tot en met januari 1978 asbestvezels voorkwamen waaraan een ieder was blootgesteld, en zo ja, b) of en in hoeverre deze blootstelling afbreuk doet aan de aannemelijkheid van het gevolg als bedoeld in vraag 1?

2. Heeft u in dit verband opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van

belang zouden kunnen zijn?

In het deskundigenrapport hebben de deskundigen op deze vragen als volgt

geantwoord:

Ad 1: (pag. 6/7 van het deskundigenbericht) “Onder de genoemde omstandigheden is sprake

van gezondheidskundig relevante blootstelling aan asbest. Bij elk van de taken van de heer

[erflater] bestaat er een gerede kans dat asbestvezels worden ingeademd. Voor wat betreft

de omgevingsblootstelling rondom de loods in Standaardbuiten in de periode 1977-1978 (en

niet afkomstig van de werkzaamheden aan de loods) zijn geen gegevens voorhanden. Indien

er blootstelling vanuit het milieu relevant zou zijn geweest in deze omgeving, dan zal deze

blootstelling verwaarloosbaar zijn geweest in relatie tot de tijdelijke blootstelling die de

werkzaamheden aan de loods met zich hebben meegebracht. In die periode zijn door

TNO meerdere studies naar blootstelling aan vezels in het algemene milieu uitgevoerd. De

milieublootstelling is in de regel verwaarloosbaar ten opzichte van de blootstelling in de

werkomgeving.”

Ad 2: (pag. 7 van het deskundigenbericht) “We gaan er vanuit dat de partijen zich realiseren

dat hier alleen is gekeken naar de blootstelling aan asbest tijdens de specifieke

werkzaamheden aan de loods te Standaardbuiten gedurende een korte periode van 1 dag.

Aangezien plausibel is dat er bij deze werkzaamheden gezondheidsrelevante blootstelling

aan asbest heeft plaatsgevonden, zullen deze werkzaamheden ook hebben bijgedragen aan

het risico op het ontwikkelen van het mesothelioom. Over de mate waarin deze

werkzaamheden ook hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van het mesothelioom kan

echter op basis van de huidige informatie geen duidelijke uitspraak worden gedaan.

Dat kan alleen als blootstelling tijdens deze specifieke werkzaamheden wordt afgezet tegen

het totaal van alle andere werkzaamheden met asbest bij deze werkgever en andere

werkgevers en daarmee het aandeel in de totale cumulatieve blootstelling. Blootstelling aan

asbest via het milieu zou hierin kunnen worden meegenomen, maar in gevallen waarbij er

directe of indirecte blootstelling aan asbest via het beroep zal hebben plaatsgevonden (zoals

bij de heer [erflater]) zal milieublootstelling vrijwel zeker een ondergeschikte rol spelen.”

Het hof volgt het oordeel van de deskundigen en maakt het tot het zijne.

Naar het oordeel van het hof is op grond van deze beantwoording van de vragen thans

vaststaand dat, ook onder de omstandigheden (zoals bij tussenarrest door het hof vastgesteld)

waaronder de heer [erflater] destijds te Standdaarbuiten zijn werkzaamheden heeft verricht,

sprake is van relevante blootstelling in door het hof meerbedoelde zin. De eventuele

blootstelling vanuit het milieu doet, gelet op de bevindingen van de deskundigen, welke het

hof overneemt, aan dit oordeel niet af.

Dit betekent dat naar het oordeel van het hof (vgl. tussenarrest van 22 maart 2011 onder

en 4.18.) aangenomen dient te worden dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen die

blootstelling aan (wit) asbest en de ziekte mesothelioom, nu ook een geringe mate van

blootstelling aan (wit) asbest mesothelioom kan veroorzaken en mesothelioom geen andere

bekende oorzaak heeft dan blootstelling aan asbest. Aan de orde is derhalve voorts het

subsidiaire verweer van [Bouwbedrijf], dat zij niet aansprakelijk is voor de gevolgen van de ziekte van

[erflater], omdat zij niet in strijd met een op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld.

In het tussenarrest van 22 maart 2011 onder 4.20 heeft het hof overwogen dat naar het oordeel van het hof geldt dat [Bouwbedrijf] de zorgplicht heeft geschonden indien niet alleen sprake is geweest van relevante blootstelling maar bovendien [Bouwbedrijf] heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te nemen die - getoetst aan de eind 1977 heersende inzichten en geldende maatstaven - nodig waren ter voorkoming van gezondheidsschade als gevolg van die “relevante blootstelling”.

Onder 4.20.1. van het tussenarrest van 22 maart 2011 heeft het hof, na te hebben

overwogen ervan uit te gaan dat [Bouwbedrijf] destijds niet wist van de specifieke gevaren van wit

asbest, en voorts te hebben vastgesteld dat [Bouwbedrijf] in het geheel geen veiligheidsmaatregelen

heeft genomen, overwogen zich over de vraag of [Bouwbedrijf] destijds van die specifieke gevaren

op de hoogte behoorde te zijn, nader te willen laten informeren door een deskundige.

Op dit punt heeft het hof bij tussenarrest van 2 augustus 2011 de volgende vragen

aan de deskundigen gesteld.

3. Kon men in de kring van - qua omvang (bij [Bouwbedrijf] werkten destijds ongeveer acht mensen) en aard - met [Bouwbedrijf] vergelijkbare bouwbedrijven in de periode van eind 1977 tot en met januari 1978 bekend zijn met de specifieke gevaren van wit asbest, te weten dat elke relevante blootstelling aan asbeststofvezels - zonder drempelwaarde - het gevaar van het ontstaan van mesothelioom met zich kon brengen?

4. Heeft u in dit verband opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

De deskundigen hebben in het deskundigenbericht als volgt geantwoord:

Ad 3: ”Ja, men kon zeker op de hoogte zijn van de mogelijke risico’s van het gebruik van asbest, inclusief het risico op mesothelioom. In de jaren ’60 en ’70 zijn in Nederland diverse onderzoeken uitgevoerd die tot publicaties in de pers hebben geleid. Verondersteld mag worden dat werkgevers, gezien alle publiciteit rond asbest, ook hiervan op de hoogte zijn geweest. Daarnaast was er veel maatschappelijke aandacht voor de discussie over de regelgeving rond asbest. Ook in publicaties van de arbeidsinspectie werd melding gemaakt van mesothelioom. De in de jaren ’70 geïntroduceerde regelgeving beschermde tegen het risico op het voorkomen van asbestose. Het was evident dat de MAC waarde die is voorgesteld als onderdeel van het Asbestbesluit naar alle waarschijnlijkheid niet zou beschermen tegen het risico op mesothelioom. Echter, over het bestaan van blootstelling-respons relaties voor mesothelioom en het bestaan van een drempelwaarde bestond controverse, zowel nationaal als internationaal. Ook bestond een controverse over de potentie van chrysotiel (wit) asbest om mesothelioom en longkanker te veroorzaken. In het P-blad 116 stond bijvoorbeeld dat “…chrysotiel bij het ontstaan van mesothelioom waarschijnlijk ondergeschikt is…”. Deze controverse heeft lange tijd de discussie over gezondheidsrisico’s door asbest overheerst. Dat men zich bewust was van het feit dat de blootstelling tot verwaarloosbaar lage niveaus zou moeten worden teruggebracht blijkt ook uit een citaat uit hetzelfde P-blad “…Volledige veiligheid zou alleen kunnen worden bereikt indien er zich in het geheel geen asbestvezels in de ruimte zouden bevinden. Een dergelijke situatie kan alleen worden bereikt als er geen asbest meer wordt verwerkt of gebruikt. Het geheel afstand doen van asbest, dat al zovele tientallen jaren ook een zeer nuttige rol heeft gespeeld in onze maatschappij zou leiden tot nog niet overzienbare sociaal schadelijke gevolgen…”. Hieruit blijkt dat sprake was van een sterke controverse die zeker in het begin van de jaren 70 zeer sterk was en lange tijd heeft voortgeduurd. De conclusie kan worden getrokken dat deze controverse tot een relatief halfslachtig beleid heeft geleid. Het heeft tot in de jaren tachtig geduurd voordat in Nederland grenswaarden werden afgeleid die uitgingen van de kankerverwekkende eigenschappen van asbest vezels.”

Ad 4 hadden de deskundigen geen aanvullende opmerkingen.

Het hof neemt de bevindingen van de deskundigen over.

Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen de vraag of men in de periode van eind 1977 tot en met januari 1978 bekend kon zijn met de specifieke gevaren van (wit) asbest, inclusief het risico op mesothelioom, uitdrukkelijk positief en zonder restrictie ten aanzien van kleine bouwbedrijven beantwoord. Gezien echter de door de deskundigen beschreven, alom bestaande, controversen oordeelt het hof dat niet aangenomen kan worden dat in de periode van eind 1977 tot en met januari 1978 [Bouwbedrijf] (een bouwbedrijf waar destijds ongeveer acht mensen werkten) met de specifieke gevaren van wit asbest, te weten dat elke relevante blootstelling aan asbeststofvezels - zonder drempelwaarde - het gevaar van het ontstaan van mesothelioom met zich kon brengen, bekend behoorde te zijn.

In zoverre legt het hof de beantwoording van vraag 3 door de deskundigen vraag 3 derhalve als ontkennend uit. [Bouwbedrijf] treft dus geen verwijt dat zij geen specifieke maatregelen heeft getroffen die erop gericht waren om door wit asbest veroorzaakte gezondheidsschade te voorkomen.

In het tussenarrest van 22 maart 2011 (r.o. 4.20.2) heeft het hof op voorhand reeds voortgebouwd op de mogelijke (en zich blijkens voorgaande ook daadwerkelijk aan te nemen) situatie dat [Bouwbedrijf] destijds niet van de specifieke gevaren van wit asbest op de hoogte behoorde te zijn.

Het hof overwoog “Uitgangspunt is dan dat [Bouwbedrijf] destijds niet wist, noch behoorde te weten, dat de onderhavige platen slechts wit asbest bevatten, dat de geringste inademing daarvan mesothelioom kon veroorzaken en ook niet wist dat het risico van asbestose/longkanker in casu niet speelde, althans [Bouwbedrijf] heeft dit laatste niet gesteld. [Bouwbedrijf] wist echter wel dat met asbestcementplaten werd gewerkt en wist ook, althans had destijds behoren te weten, dat inademing van asbestvezels tot asbestose/longkanker kan leiden. (…) Uitgaande van het vorenstaande oordeelt het hof dat [Bouwbedrijf], op grond van de omstandigheid dat zij wist dat met asbestplaten werd gewerkt en ook wist, althans had moeten weten, dat inademing van asbestvezels tot asbestose/longkanker kan leiden, in beginsel verplicht was de veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van asbestose/longkanker, tenzij komt vast te staan dat die maatregelen in casu achterwege konden blijven omdat, alleen al vanwege de korte duur en de geringe intensiteit van de werkzaamheden van [erflater], het risico op het ontstaan van asbestose/longkanker bij [erflater] was uitgesloten. (…)

Over deze door het hof hiervoor vermelde uitzonderingssituatie (zie: “tenzij komt vast te staan dat. . . “) heeft het hof zich laten informeren door de bij tussenarrest van 2 augustus 2011 benoemde deskundigen. Daartoe zijn de volgende vragen gesteld:

C. 5. Was onder de in het tussenarrest van 22 maart 2011 onder 4.14.6. (vgl. ook 4.20.2.) genoemde omstandigheden het risico op het ontstaan van asbestose/longkanker uitgesloten, ervan uitgaande dat de asbestplaten asbeststofvezels (konden) bevatten die konden leiden tot asbestose/longkanker?

6. Heeft u in dit verband opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

De deskundigen hebben in het deskundigenbericht als volgt geantwoord:

Ad 5. “Gedurende de ontwikkeling van het beleid in de jaren zeventig kan men opmaken dat men er rekening mee hield dat introductie van een MAC waarde van 2 vezels/ml niet volledige bescherming zou bieden, zeker niet tegen de ontwikkeling van tumoren van het ademhalingsorgaan. Het geheel elimineren van blootstelling aan stof werd als de meest wenselijke optie gezien en de MAC-waarde werd als een hoogste acceptabel niveau gezien en niet als een niveau dat met grote zekerheid bescherming zou bieden aan de meerderheid van de werknemers. Er bestond de nodige twijfel of deze MAC-waarde wel zou beschermen tegen de ontwikkeling van tumoren. De wijze waarop werkzaamheden of omstandigheden waaronder werkzaamheden worden uitgevoerd in een specifieke situatie moeten tegen deze achtergrond worden gezien. Echter, zoals eerder aangegeven, het beleid in die jaren was niet geheel consistent en er werd grote economische waarde gehecht aan het voortgaan met het werken met asbest. Dit leidde tot overheidsbeleid dat niet geheel consistent was. Met name bij het zagen van asbestcementplaten laten studies zien dat de blootstelling tijdens het zagen fors hoger kunnen zijn geweest dan de toen geldende MAC-waarde van 2 vezels/ml en dat overschrijding van deze MAC-waarde ook relevant kon zijn voor werknemers die zich in de directe nabijheid van deze zaagwerkzaamheden bevonden. Bij andere taken rondom de werkzaamheden zoals relevant voor deze expertise was de blootstelling lager.”

Ad 6. “Geen aanvullende opmerkingen”

Het hof neemt de bevindingen van de deskundigen over.

In het bijzonder uit de laatste twee zinnen van het antwoord ad 5 maakt het hof op dat onder de omstandigheden waaronder [erflater] destijds zijn werkzaamheden heeft verricht in Standdaarbuiten het risico op het ontstaan van asbestose/longkanker niet uitgesloten was, zodat de hiervoor benoemde uitzonderingssituatie zich niet voor doet.

Reeds bij tussenarrest van 22 maart 2011 onder 4.20.2.2. heeft het hof overwogen dat alsdan [Bouwbedrijf] ten onrechte heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van asbestose/longkanker. Aangezien moet worden aangenomen dat [Bouwbedrijf] met deze maatregelen het risico op het ontstaan van maligne mesothelioom bij [erflater] had kunnen voorkomen, heeft [Bouwbedrijf] haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW geschonden en is [Bouwbedrijf] aansprakelijk voor de schade wegens maligne mesothelioom. [Bouwbedrijf] heeft immers aldus de kans op het ontstaan van die schade in het leven geroepen of vergroot door alle veiligheidsmaatregelen achterwege te laten.

Op grond van al hetgeen in dit arrest en het tussenarrest van 22 maart 2011 is overwogen en beslist oordeelt het hof dat de grieven slagen, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

De vordering van [appellante] tot verklaring voor recht dat [Bouwbedrijf] jegens [erflater] verwijtbaar tekort geschoten is en daardoor jegens [appellante] schadeplichtig is geworden, zal worden toegewezen.

De vordering om [Bouwbedrijf] te veroordelen om aan [appellante] te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente, zal worden toegewezen.

Immers, de grondslag voor de aansprakelijkheid van [Bouwbedrijf] staat vast en de mogelijkheid van schade is voldoende aannemelijk op grond van de specifieke omstandigheden van deze zaak, waaronder ook het gegeven dat [erflater] ten gevolge van zijn ziekte is overleden op de nog jonge leeftijd van 63 jaar. Het hof acht zich niet in staat het beloop van de schade in dit arrest te bepalen.

Ten aanzien van de gevorderde immateriële schade overweegt het hof als volgt.

De hoogte van het smartengeld dient te worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van de zaak. Daarbij speelt naar het oordeel van het hof enerzijds in het bijzonder een rol dat bij [erflater] sprake was van mesothelioom, welke ziekte binnen een jaar na diagnose heeft geleid tot zijn overlijden en wel op de nog jonge leeftijd van 63 jaar, maar anderzijds ook dat de mate van verwijtbaarheid van [Bouwbedrijf] uitdrukkelijk dient te worden bezien in het licht van de omstandigheden in de jaren 1977/1978, waaronder de door de deskundigen beschreven toenmalige stand van zaken rond de gehele asbestproblematiek in het algemeen en bij kleinere bedrijven als dat van [Bouwbedrijf] destijds in het bijzonder.

Mede gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in enigszins vergelijkbare gevallen zijn toegekend, begroot het hof het smartengeld op € 50.000,--.

De wettelijke rente over dit bedrag acht het hof toewijsbaar vanaf 16 oktober 2006. Dat in het asbestconvenant in de verschillende toe te wijzen bedragen al rekening is gehouden met de component wettelijke rente speelt hier geen rol nu in dit geval, waarin [Bouwbedrijf] steeds aansprakelijkheid heeft ontkend, door het hof bij dat convenant niet is aangeknoopt.

Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellante] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellante] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

Het hof zal [Bouwbedrijf] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen. De kosten van het deskundigenonderzoek komen voor rekening van [Bouwbedrijf].

Het hof:

vernietigt het vonnis d.d. 5 augustus 2009, waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende,

verklaart voor recht dat [Bouwbedrijf] jegens [erflater] verwijtbaar tekort geschoten is en daardoor jegens [appellante] schadeplichtig is geworden;

veroordeelt [Bouwbedrijf] om aan [appellante] te vergoeden de door haar geleden en nog te lijden materiële schade krachtens de artikelen 6:107 en 6:108 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

veroordeelt [Bouwbedrijf] om aan [appellante] te vergoeden de immateriële schade, begroot op € 50.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [Bouwbedrijf] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 366,44 aan verschotten en op € 1.800,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 347,98 aan verschotten en op € 5.712,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders door [appellante] gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T.L.J. Bod en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.