Hof 's-Hertogenbosch, 15-11-2018, nr. 17/00671

[A] B.V. (hierna: [A] BV), een met belanghebbende verbonden lichaam, exploiteert een aspergeproductiebedrijf. Tot 2014 werd hiervoor jaarlijks een groot aantal seizoenarbeiders geselecteerd en geworven in onder andere Letland en Griekenland.

Op 14 februari 2014 is belanghebbende opgericht. In 2014 bestonden haar activiteiten uit het ter beschikking stellen van personeel. Belanghebbende is bij beschikkingen van15 april 2014 aangesloten bij zowel de sector met code 1 (Agrarisch bedrijf) als de sector met code 52 (Uitzendbedrijven).

In 2014 heeft belanghebbende 214 buitenlandse uitzendkrachten (hierna: de uitzendkrachten of werknemers) geworven. Gelet op de start van het aspergeseizoen, werden de uitzendkrachten eerst ingezet bij [A] BV.

Met ieder van de uitzendkrachten heeft belanghebbende een drietal overeenkomsten gesloten.

Allereerst een “Overeenkomst fase A zonder uitzendbeding en met uitsluiting loondoorbetalingsverplichting (buitenlandse uitzendkracht)” (hierna: de Uitzendovereenkomst). Daarin staat onder meer vermeld:

“(…)

In aanmerking nemende dat:

 Uitzendkracht is met ingang van (…) 2014 in dienst getreden bij Werkgever op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd;

 onderhavige arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt als uitzendovereenkomst (…) met dien verstande dat (…) het uitzendbeding niet van toepassing is en sprake is van uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting, (…)

(…)

Artikel 1.1. Uitzendkracht is met ingang van (…) 2014 in opdracht van Werkgever in de functie van productiemedewerker uitzendwerk gaan verrichten bij [A] BV, hierna te noemen inlener (…)

Artikel 3. Arbeidstijd en Werktijden

1. De arbeidsduur bedraagt minimaal 300 uren per jaar. (…)

Artikel 4. Duur, (…) en einde van de uitzendovereenkomst

1. De werknemer treedt met ingang (…) 2014 als uitzendkracht in dienst voor bepaalde tijd voor de duur van 1 jaar en de uitzendovereenkomst zal derhalve eindigen met ingang van [Hof: de hiervoor bedoelde datum plus 1 jaar].

2. Deze uitzendovereenkomst wordt pas geacht te zijn aangegaan en aangevangen op het tijdstip waarop de Uitzendkracht daadwerkelijk met de werkzaamheden aanvangt.

(…)

4. De uitzendovereenkomst eindigt van rechtswege (…) aan het einde van de bepaalde tijd zoals vermeld in lid 1 van dit artikel. De arbeidsovereenkomst eindigt eveneens van rechtswege op het moment dat Uitzendkracht na het seizoen terugkeert naar het woonland en niet terugkomt naar Nederland.

(…)”

Verder een overeenkomst “Bevestiging van Uitzending”, waarin onder meer staat vermeld:

“De ondergetekenden:

(…) komen overeen als volgt:

1. Werkgever zal Uitzendkracht per (…) ter beschikking stellen aan de Opdrachtgever [A] B.V. om onder leiding en toezicht van de Opdrachtgever arbeid te verrichten gedurende het aspergeseizoen in de functie van seizoenarbeider gedurende maximaal 6 maanden.

(…)”

En tot slot – op een later tijdstip – een “Vaststellingsovereenkomst”. Daarin staat onder meer vermeld:

“(…)

Artikel 1. Beëindiging arbeidsovereenkomst, eindafrekening en specificatie

1. Partijen beëindigen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden met ingang van (…) 2014, zulks op expliciet initiatief van Uitzendkracht.

(…)”

Op het subnummer [nummer 1] worden de werknemers van belanghebbende met een uitzendovereenkomst met uitzendbeding verloond, in categorie 52 (Uitzendbedrijven). In 2014 heeft op dit subnummer geen verloning plaatsgevonden.

Belanghebbende heeft in 2014 op het subnummer [nummer 2] voor de loontijdvakken 2 tot en met 13 aangiften loonheffingen ingediend voor de verloningen van de medewerkers die bij haar in dienst waren op grond van een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding.

Belanghebbende heeft in 2014 de sectorpremie toegepast op het gehele premieloon van het subnummer [nummer 2] , behorend bij sector 1 (Agrarisch bedrijf).

Tot de stukken van het geding behoort een acquisitielijst, waarin is vermeld dat belanghebbende zich in week 22 van 2014 is gaan richten op het zoeken naar andere opdrachtgevers voor de uitzendkrachten. In diezelfde lijst is vermeld dat belanghebbende gedurende een periode van drie weken (week 22 t/m 24) en éénmaal in week 48 heeft geprobeerd om dergelijke andere opdrachtgevers te vinden. In een eveneens tot de gedingstukken behorend “uursoortoverzicht 2014” staat één andere opdrachtgever genoemd, te weten [B] . Volgens de acquisitielijst heeft de acquisitie bij deze opdrachtgever in week 24 plaatsgevonden. In de uitspraak op bezwaar staat dat belanghebbende ondanks al haar inspanningen slechts enkele opdrachtgevers heeft gevonden voor de uitzendkrachten.

Belanghebbende heeft in hoger beroep ter onderbouwing van haar stelling, dat zij beoogd heeft een uitzendbureau op te zetten en daartoe acquisitie heeft gevoerd, verklaringen overgelegd van [C] , directeur van belanghebbende, [D] , extern adviseur bij belanghebbende, [E] , in 2014 extern adviseur en nu directeur van belanghebbende, en [F] , adviseur van belanghebbende.

Geen van de uitzendkrachten is een volledig jaar bij belanghebbende in dienst geweest. Uit het overzicht van feitelijke tewerkstelling volgt dat negen uitzendkrachten tot een datum in oktober 2014 hebben gewerkt, drie uitzendkrachten tot een datum in augustus 2014, 21 uitzendkrachten tot een datum in juli 2014 en dat zes uitzendkrachten in de periode december 2014 tot en met februari/maart 2015 hebben gewerkt voor belanghebbende. Het aspergeseizoen eindigt traditiegetrouw op 24 juni van elk jaar.

Bij e-mailbericht van 21 maart 2014 heeft de ambtenaar van de Belastingdienst, belast met sectorindeling (hierna: de belastingambtenaar), aan de gemachtigde van belanghebbende een bijlage gestuurd, waarin onder meer staat:

“(…)

Vraag:

Een werkgever sluit in 2006 een contract af met een werknemer voor (tenminste) een jaar, maar de werknemer neemt binnen het jaar ontslag. De werkgever weet echter niet of de werknemer ook recht heeft gekregen op een WW-uitkering. Moet de werkgever nu met terugwerkende kracht het hoge premiepercentage toepassen?

Antwoord:

Nee, de werkgever is daar niet toe gehouden als hij er niet mee bekend is dat de werknemer recht heeft gekregen op een WW-uitkering. (…)

Vraag:

Het feit dat de werknemer binnen het jaar ontslag krijgt of neemt, ligt niet aan de werkgever. Het kan zijn dat de werknemer een andere baan gevonden heeft, (…) Is de werkgever dan toch het hoge premiepercentage verschuldigd?

Antwoord:

Of de werkgever een verwijt te maken valt van het feit dat de dienstbetrekking binnen het jaar is geëindigd, is niet relevant voor toepassing van het hoge premiepercentage. Bepalend is of uit de dienstbetrekking binnen het jaar een recht op WW is voortgevloeid. (…)

(…) 1. Wordt aan de voorwaarden voor een lage WW-premie voldaan ingeval van arbeidsovereenkomsten voor de duur van tenminste één jaar, met een arbeidsomvang van (minimaal) één uur per week?

Antwoord:

In geval er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor de duur van tenminste een jaar met een arbeidsomvang van minimaal één uur per week, is de toepassing van de lage WW-premie (ook voor de overuren) juist. Uit de nota van toelichting bij het Besluit Wfsv (Stb. 2005,585) blijkt namelijk dat van belang is dat er sprake is van een schriftelijke arbeidsovereenkomst van tenminste een jaar én dat de omvang van de te verrichten werkzaamheden zijn vastgelegd. Er zijn door de wetgever geen beperkingen ten aanzien van de omvang van de arbeid vastgesteld: van belang is dat partijen vooraf hebben afgesproken van de omvang van de arbeid (minimaal zal zijn. De lage WW-premie mag dan worden toegepast – ook in geval er feitelijk meer dan het overeengekomen aantal uren wordt gewerkt – mits uit hoofde van deze dienstbetrekking niet binnen een jaar recht op een WW-uitkering ontstaat. Blijkt in de praktijk dat er feitelijk minder wordt gewerkt dan het overeengekomen aantal uren, dan zal e.e.a. gecorrigeerd moeten worden.”

In een e-mailbericht van de belastingambtenaar aan de gemachtigde van belanghebbende van 8 april 2014 staat onder meer:

“(…)

U heeft verder overgelegd voorbeelden van de te hanteren uitzendovereenkomsten. U bent op grond daarvan van mening dat voor de uitzendovereenkomsten vallend onder sector 1. Agrarisch bedrijf de lage sectorpremies geldt. Met betrekking tot het laatste deel ik u mee dat ik de betreffende overeenkomsten binnen onze dienst ter verdere toetsing heb voorgelegd. Ik zal u te zijner tijd informeren over de uitkomst daarvan. Vooralsnog gelieve cliënt in de aangifte van het personeel, waarbij gebruik gemaakt wordt van de overeenkomst zonder uitzendbeding (en welke van rechtswege eindigen bij seizoenseinde etc.) de hoge sector premie behorend bij sector

1. Agrarisch bedrijf te hanteren.

(…)”

Belanghebbende heeft in de periode, waarover de bestreden naheffingsaanslag is opgelegd, premies afgedragen op basis van de lage sectorpremie (0,98%) over een premiegrondslag van € 899.207, zijnde het loon dat aan de uitzendkrachten is betaald. Bij de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur nageheven naar de hoge sectorpremie van 7,58%.

Artikel 28, lid 1, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Wfsv) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds wordt door het UWV vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen als bedoeld in artikel 95 kan verschillen, en mede kan worden bepaald door de mate waarin door die werkgevers maatregelen zijn getroffen gericht op bevordering van de duurzame arbeidsparticipatie van de werknemers. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld, waaronder het stellen van voorwaarden ter afbakening van de verschillende categorieën van werkgevers en werknemers. (…)”

Op grond van artikel 2.2, lid 1, van het Besluit Wfsv stelt het UWV een sectorpremiepercentage vast ter dekking van de werkloosheidslasten. Het sectorpremiepercentage is in artikel 2.1, onderdeel a, van het Besluit Wfsv, gedefinieerd als het percentage van het loon dat op grond van artikel 28, lid 1, van de Wfsv, wordt vastgesteld ter bepaling van het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds.

In artikel 2.3 van het Besluit Wfsv is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“1. In afwijking van artikel 2.2 stelt het UWV op bij ministeriële regeling te bepalen wijze sectorpremiepercentages, die voor verschillende categorieën van werknemers kunnen verschillen, vast voor de sectorfondsen van:

a. het agrarisch bedrijf;

(…)

2. De verschillende sectorpremiepercentages gelden voor:

a. werknemers die blijkens een schriftelijke overeenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever, tenzij:

1° zij binnen een jaar na het aanvangen van de dienstbetrekking uit hoofde van die dienstbetrekking recht hebben gekregen op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet; of

2° de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke overeenkomst niet is vastgesteld; en

b. de overige werknemers.

Het gewogen gemiddelde van beide percentages bedraagt ten hoogste het lastenplafond.3. (…)”

Uit de aangehaalde wettelijke bepalingen volgt, dat in een geval zoals hier aan de orde, waarin meerdere overeenkomsten zijn gesloten, uit het samenstel van gesloten overeenkomsten, die in hun onderlinge samenhang moeten worden beschouwd, moet blijken dat de werknemer voor tenminste een jaar in dienstbetrekking zal staan tot de werkgever, wil er sprake zijn van toepassing van het lage sectorpremiepercentage. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

In artikel 4, lid 1, van de Uitzendovereenkomst, aangehaald onder 2.4.1, is bepaald dat de werknemer met ingang van de in de Uitzendovereenkomst vermelde datum (hierna: datum indiensttreding) in dienst treedt voor de duur van een jaar en dat de Uitzendovereenkomst derhalve van rechtswege eindigt met ingang van een jaar na de datum indiensttreding. De werkelijke indiensttreding vindt echter op grond van artikel 4, lid 2, van de Uitzendovereenkomst pas plaats op het (latere) moment, waarop de uitzendkracht daadwerkelijk de werkzaamheden aanvangt, zonder dat het einde van de overeenkomst ook verschoven wordt naar een latere datum. In de Uitzendovereenkomst is gelet hierop de mogelijkheid opengehouden dat de dienstbetrekking korter dan een jaar duurt. Vaststaat dat 72 van de 214 uitzendkrachten ook daadwerkelijk hun werkzaamheden op een later moment dan de in artikel 4, lid 1, vermelde datum hebben aangevangen en daarmee een dienstbetrekking van korter dan een jaar zijn aangegaan.

In de “Bevestiging van Uitzending” (zie 2.4.2) is vermeld dat belanghebbende de uitzendkracht per de datum vermeld in artikel 4, lid 1, van de Uitzendovereenkomst (datum indiensttreding) ter beschikking zal stellen aan de opdrachtgever [A] BV om onder leiding en toezicht van de opdrachtgever arbeid te verrichten gedurende het aspergeseizoen in de functie van seizoenarbeider gedurende maximaal 6 maanden. Vaststaat dat elk van de uitzendkrachten zowel de Uitzendovereenkomst als de “Bevestiging van uitzending” heeft ondertekend. Gelet op de tekst van artikel 1, lid 1, van de Uitzendovereenkomst heeft de Uitzendovereenkomst uitsluitend betrekking op het verrichten van werkzaamheden bij [A] BV. Op grond van deze bepalingen van de Uitzendovereenkomst en van de “Bevestiging van uitzending”, in onderlinge samenhang beschouwd, is belanghebbende met de uitzendkracht overeengekomen dat de uitzendkracht gedurende maximaal een half jaar werkzaamheden zal verrichten voor [A] BV. Hoewel in artikel 3, lid 1, van de Uitzendovereenkomst is vermeld dat de minimale arbeidsduur 300 uur per jaar bedraagt, is het Hof van oordeel dat in het licht van de overige bepalingen van de Uitzendovereenkomst en de “Bevestiging van uitzending” hierin tevens de maximale arbeidsduur van 300 uur gelezen moet worden en betrekking heeft op maximaal een periode van een half jaar.

De arbeidsovereenkomst is aangegaan aan het begin van het oogstseizoen, uitsluitend voor het verrichten van werkzaamheden bij [A] BV en eindigt op grond van artikel 4, lid 4 van de Uitzendovereenkomst van rechtswege op het moment dat de uitzendkracht na het oogstseizoen terugkeert naar het woonland en niet terugkomt naar Nederland.

Tot de stukken behoren bovendien geen door belanghebbende met de uitzendkrachten gesloten uitzendovereenkomsten ten behoeve van andere opdrachtgevers dan [A] BV. De Inspecteur heeft niet bestreden dat de uitzendkrachten voor enkele andere opdrachtgevers hebben gewerkt, maar acht de omvang daarvan niet groter dan 2.157,50 van de in totaal 93.339,50 gewerkte uren. In het midden kan blijven of de Inspecteur uitgaat van het juiste aantal uren, nu uit het door belanghebbende gestelde aantal van 4.300 uren evenmin volgt, dat met de uitzendkrachten is overeengekomen, dat zij tenminste een jaar in dienstbetrekking zullen staan. Ook het aantal van 4.300 uren op een totaal van 93.339,50 uren is, zoals de Inspecteur terecht stelt, marginaal. Hetzelfde heeft te gelden voor het aantal dagen dat de uitzendkrachten na het oogstseizoen werkzaam zijn geweest bij [A] BV. Blijkens het tot de gedingstukken behorende overzicht van feitelijke tewerkstelling zijn 39 van de 214 uitzendkrachten langer dan het formele oogstseizoen werkzaam geweest via belanghebbende, waarvan 21 uitzendkrachten tot en met juli 2014. Die aantallen vormen onvoldoende grond voor de stelling van belanghebbende, dat een groot aantal werknemers aanmerkelijk langer bij haar werkzaam is geweest dan uitsluitend gedurende het aspergeseizoen.

Belanghebbende is voorts pas in week 22, toen het aspergeseizoen nog maar enkele weken zou duren, derhalve aan het einde van het oogstseizoen, gestart met de acquisitie bij andere bedrijven en heeft deze activiteiten tot en met week 24 voortgezet. Daarna is nog in week 48 van 2014 gezocht naar opdrachtgevers. Op de acquisitielijst stonden 63 bedrijven vermeld, waarvan 30 bedrijven daadwerkelijk zijn gebeld. In aanmerking genomen dat belanghebbende stelt, dat de start van een uitzendbureau noodzakelijk was om de uitzendkrachten voor langere tijd aan zich te binden, ligt het niet voor de hand om pas aan het einde van het oogstseizoen te starten met de zoektocht naar opdrachtgevers voor de ‘eigen’ uitzendkrachten. Op dat moment hadden, zoals belanghebbende zelf heeft verklaard, de potentiele opdrachtgevers zich al vastgelegd bij andere uitzendbedrijven. Het Hof acht een en ander ook onwaarschijnlijk in het licht van de bepaling in de Uitzendovereenkomst, dat deze van rechtswege eindigt bij vertrek van de uitzendkracht naar het woonland aan het einde van het oogstseizoen in combinatie met het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting. Op grond van die bepalingen valt immers te verwachten, dat bij het einde van de werkzaamheden in verband met de aspergeoogst, zonder dat andere werkzaamheden voorhanden zijn, de uitzendkrachten zullen vertrekken naar hun woonland.

Uit de hiervoor vermelde overeenkomsten blijkt dat de uitzendkrachten niet voor ten minste een jaar bij belanghebbende in dienstbetrekking zouden staan, doch slechts voor het aspergeseizoen. Belanghebbende heeft geen andere stukken overgelegd, waaruit zou volgen dat werkelijk is bedoeld om een dienstverband van een jaar aan te gaan met de uitzendkrachten en dat daartoe ook concrete inspanningen zijn verricht. De inhoud van de door belanghebbende overgelegde verklaringen van haar directeur en haar adviseurs (zie 2.9) is daartoe onvoldoende. Die verklaringen geven hooguit de intentie weer om te komen tot een reële uitzendsituatie, maar deze intentie is niet geconcretiseerd in de met de uitzendkrachten gesloten overeenkomsten en evenmin tot uiting gekomen in een reële inspanning om de uitzendkrachten na het oogstseizoen elders te werk te stellen.

Belanghebbende voldoet daarom niet aan de voorwaarden van artikel 2, lid 3, van het Besluit Wsfv, zodat de Inspecteur terecht op basis van het hoge premiepercentage heeft nageheven.

Vertrouwensbeginsel

De Inspecteur heeft in de e-mail van 8 april 2014 vermeld dat belanghebbende vooralsnog in de aangifte van het personeel, waarbij gebruik gemaakt wordt van de overeenkomst zonder uitzendbeding (en welke van rechtswege eindigen bij seizoenseinde etc.) de hoge sector premie behorend bij sector 1 (Agrarisch bedrijf) dient te hanteren. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende uit de toevoeging “en welke van rechtswege eindigen bij seizoenseinde etc.” in redelijkheid niet kon opmaken dat zij het lage premiepercentage mocht hanteren, nu de Inspecteur zich in deze e-mail over het specifieke geval van belanghebbende (nog) niet heeft uitgelaten. De Inspecteur heeft daarentegen nadrukkelijk aangegeven dat hij de door belanghebbende overgelegde overeenkomsten ter toetsing heeft voorgelegd binnen de Belastingdienst en belanghebbende te zijner tijd zal informeren over de uitkomst daarvan. Reeds hierom is geen sprake van een onvoorwaardelijke standpunt van de Inspecteur, waaraan belanghebbende in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat zij het lage premiepercentage zou mogen toepassen. In een brief van 3 juli 2015 gericht aan belanghebbende, heeft de Inspecteur vermeld dat gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval kan worden gesteld dat de overeenkomsten feitelijk slechts voor de duur van het aspergeseizoen werden aangegaan en het hier naar zijn aard gaat om arbeid in een kort cyclisch of seizoensmatige patroon, waarvoor de hoge premie nu juist bedoeld is. Van een toezegging door de Inspecteur dat de overeenkomsten van belanghebbende voldeden voor toepassing van het lage sectorpremiepercentage, is gelet op het voorgaande geen sprake. Integendeel, de Inspecteur heeft belanghebbende in de e-mail van 8 april 2014 er nadrukkelijk op gewezen dat het hoge sectorpremiepercentage moet worden toegepast. Dat hij dit eerst na de aanvang van de onderhavige tijdvakken heeft gedaan, brengt in het voorgaande geen verandering.

Aan de antwoorden op de vragen in de bijlage bij het e-mailbericht van 21 maart 2014, zoals weergegeven onder 2.11, kon belanghebbende evenmin het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen, dat zij het lage sectorpremiepercentage mocht toepassen. Zowel de in die bijlage vermelde vragen als de antwoorden daarop zijn, anders dan de inhoud van de brief van de Inspecteur van 3 juli 2015, niet geconcretiseerd naar het specifieke geval van belanghebbende. Voorts wordt in deze vragen uitgegaan van een reële uitzendovereenkomst van tenminste een jaar, waarvan – zoals hiervoor beslist – in het onderhavige geval geen sprake is. In de Uitzendovereenkomst is verder niet een vast aantal uren per week opgenomen, zoals vermeld in de vragen en antwoorden. Het in de Uitzendovereenkomst wel opgenomen minimaal aantal te werken uren van 300 is naar het oordeel van het Hof niet daarmee gelijk te stellen, nu dit aantal uren gelet op hetgeen onder 4.5.2 is overwogen, geen betrekking heeft op een periode van een jaar.

Gelet op het voorgaande faalt het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.