Hof Amsterdam, 08-12-2015, nr. 200.148.232/01

Het gaat in deze zaak wat de feiten betreft om het volgende.

De coöperatie was (indirect) enig aandeelhouder van VAOP. De leden van de coöperatie waren ongeveer 150 Nederlandse gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten. De activiteiten van VAOP bestonden uit in- en verkoop van OPK.

VAOP is op 11 juli 2011, onder intrekking van de op 24 juni 2011 verleende surseance van betaling, failliet verklaard met benoeming van [curator] tot curator. Op 23 september 2011 is de coöperatie failliet verklaard, eveneens met benoeming van [curator] tot curator.

[geïntimeerden] zijn gevestigd op hetzelfde adres in Wognum. Sortiva houdt zich bezig met een groothandel in en de verwerking van alle recyclebare afvalstromen. [x] houdt zich onder meer bezig met een groothandel in en de inzameling van alle soorten recyclebare afvalstromen, met name papier en kunststoffen. [geïntimeerden] hebben werkzaamheden verricht voor VAOP.

VAOP kocht OPK van de gemeenten die (indirect) lid waren van de coöperatie. VAOP verkocht nagenoeg al het ingezamelde papier aan de papierfabriek Stora Enso in België en het ingezamelde karton aan handelaren.

Bij brief van 31 mei 2011 hebben [geïntimeerden] aan VAOP meegedeeld dat zij de leveringen aan de afnemers van VAOP hadden gestaakt en dat zij de goederen onder zich zouden houden als zekerheid voor de betaling van de nog openstaande nota’s.

Na het faillissement van VAOP heeft de curator bij faxbrief van 12 juli 2011 aan [x] meegedeeld dat uit de voorraadadministratie van VAOP blijkt dat [x] nog een voorraad van VAOP onder zich heeft, dat zij deze niet mag vervreemden zonder toestemming van de curator en dat zij opgave moet doen van de aard en omvang van de voorraad.

Bij brief van 5 augustus 2011 heeft [naam] op briefpapier van Sortiva aan de curator onder meer het volgende meegedeeld:

“Wij zamelden in opdracht van VAOP papier in. Na de inzameling bewerkten we dit materiaal en leverden dit namens VAOP aan de afnemers. Uit hoofde van deze activiteiten stonden er per 14 juni jl. de volgende bedragen open:

a. EUR 207.047,52 ten gunste van [x] B.V.

b. EUR 129.137,41 ten gunste van Sortiva Papier en Kunststoffen B.V.

(…)

U geeft in uw brief aan dat er bij ons nog voorraadgoederen aanwezig zouden zijn. Dit was inderdaad het geval. Het papier wordt door ons echter collectief (voor alle gemeentes en instanties waar wij voor inzamelen) in een grote loods opgeslagen, waardoor niet meer zichtbaar is welk papier voor welke partij wordt gehouden.

Hierdoor is sprake van vermenging, waardoor VAOP geen aanspraak kan maken op het door u aangegeven eigendomsrecht, voor zover VAOP een eigendomsrecht zou hebben, hetgeen niet zonder meer erkend wordt. Vanzelfsprekend wordt door ons wel bijgehouden hoeveel papier er ten behoeve van de diverse partijen aanwezig is. Voor VAOP is dit tot 14 juni jl. 3.312.802 kg geweest. (…) Nadien, derhalve per 14 juni 2011, hebben wij een opdracht van HVC te Alkmaar om namens haar het papier in te zamelen. Vanaf dat moment is er derhalve geen voorraad meer opgebouwd ten behoeve van VAOP.

Het papier hebben wij enige tijd onder ons gehouden omdat ons al begin juni bekend was dat VAOP haar faillissement zou aanvragen. Hiertoe waren wij gerechtigd op grond van ons retentie- en opschortingsrecht. Omdat oi papier binnen een relatief korte periode uitgeleverd dient te worden in verband met de ‘houdbaarheid’ is het papier inmiddels door ons verkocht. De verkoopopbrengst was EUR 543.615,07. Na verrekening met onze voornoemde vordering resteert er nog EUR 207.430,14. Door het faillissement van VAOP hebben wij evenwel ook diverse kosten gemaakt (externe advisering, interne kosten etc.) Deze begroten wij voorlopig op EUR 15.000,00. na verrekening resteert derhalve op dit moment EUR 192.430,14.

Graag verneem ik van u op welk rekeningnummer dit bedrag overgemaakt kan worden. Alvorens het bedrag over te maken, wil ik wel graag weten dat u akkoord gaat met het voorstel en bereid bent in te stemmen met een finale kwijting aan alle genoemde vennootschappen.”

Bij brief van 23 augustus 2011 heeft de curator hierop gereageerd en onder meer het volgende aangevoerd.

“Retentierecht/vermenging

(...)

Anders gezegd, of nu sprake is van vermenging of niet en of sprake is van verlies van eigendom of niet, u kunt thans geen retentierecht inroepen. Overigens is het juridisch niet mogelijk dat zowel Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. (…) als [x] B.V. (…) beiden (gelijktijdig) een retentierecht inroepen ten aanzien van dezelfde voorraad.

Verkoop en verrekening

Verkoop

U geeft aan dat de voorraad die aan VAOP Papier toekwam door u is verkocht voor een bedrag van EUR 543.615,07 ex BTW. Ook stelt u dat deze opbrengst (deels) door u is verrekend met de vorderingen van zowel Sortiva Papier en Kunststoffen B.V. als [x] B.V. op VAOP Papier.

Verrekening

De vorderingen die Sortiva en [x] B.V. stellen te hebben dateren beide van vóór datum faillissement. De vordering die zou zijn ontstaan door verkoop van de voorraad aan een derde, is ontstaan ná datum faillissement. Op grond van artikel 53 Fw is verrekening dan niet mogelijk.

(…)

Op basis van het bovenstaande meent de curator dat u in ieder geval de gehele koopprijs van EUR 543.615,07 dient te voldoen aan de boedel, onverminderd de aanspraken van de boedel op (aanvullende) schadevergoeding. Ook kunt u geen retentierecht doen gelden ten aanzien van die opbrengst. De opbrengst is immers niet door de curator ex artikel 60 Fw verkocht met behoudt van een voorrecht op de opbrengst.”

In reactie hierop is door [geïntimeerden] bij e-mail van 29 augustus 2011 aan de curator bericht dat zij de voorraad reeds vóór faillissement hebben verkocht, mede uit hoofde van zaakwaarneming, en dat zij gerechtigd waren tot verrekening van hun vorderingen op VAOP met de verkoopopbrengst.

Vervolgens hebben partijen nog met elkaar gecorrespondeerd waarbij zij ieder hun standpunt hebben gehandhaafd.

Op enig moment heeft de curator in de boedel van [geïntimeerden] een bedrag ontvangen van € 192.430,15.

De curator vordert in dit geding – samengevat – primair (hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 352.184,93, subsidiair dat Sortiva wordt veroordeeld tot betaling van € 129.137,41, dat [x] wordt veroordeeld tot betaling van € 207.047,52 en dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 15.000,-, genoemde bedragen steeds te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van de curator afgewezen; in de voorwaardelijke reconventie zijn [geïntimeerden] niet ontvankelijk verklaard. Tegen de beslissing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met twaalf grieven op.

Zoals gezegd is grief 2 gericht tegen de vaststelling in r.o. 2.7 van het bestreden vonnis. De curator betwist de vaststelling dat de inzameling van OPK plaatsvond door Sortiva én [x] . Sortiva was niet bij de inzameling betrokken, maar richtte zich op het vervolgproces, aldus de curator.

Het betoog van [geïntimeerden] komt erop neer, dat Sortiva bij de inzameling is betrokken, omdat [geïntimeerden] als één onderneming moeten worden beschouwd. Daartoe voeren zij aan dat in 2005/2006 de activiteiten van [x] Recycling B.V. zijn opgesplitst tussen [geïntimeerden] , dat VAOP ook zaken heeft gedaan met [x] Recycling B.V. en altijd met [geïntimeerden] gezamenlijk afspraken heeft gemaakt over vervoer en verwerking. Voorts voeren zij aan dat [geïntimeerden] op hetzelfde adres zijn gevestigd, dat de directies van beide vennootschappen uit dezelfde personen hebben bestaan, dat zij deels dezelfde werknemers hebben, dat de omschrijving in het handelsregister deels identiek is en dat in hun correspondentie beide ondernemingen worden genoemd. Het is puur een organisatorische interne aangelegenheid dat de onderneming op een gegeven moment is gesplitst, aldus [geïntimeerden] . Dienaangaande geldt het volgende.

Ook al heeft de splitsing van [x] Recycling B.V. in [geïntimeerden] uitsluitend een organisatorische interne reden, dan laat dat onverlet dat [geïntimeerden] twee rechtssubjecten zijn die zelfstandig aan het rechtsverkeer deelnemen. De omstandigheden die [geïntimeerden] aanvoeren zijn niet toereikend om (de ondernemingen van) [geïntimeerden] te vereenzelvigen. In dat verband is nog van belang dat VAOP door [geïntimeerden] afzonderlijk werd gefactureerd voor de door ieder van hen verrichte werkzaamheden ( [x] voor inzameling en Sortiva voor verwerking en opslag). De grief slaagt derhalve.

De grieven 3 en 4 stellen - ter betwisting van het oordeel van de rechtbank dat door (oneigenlijke) vermenging de eigendom van het OPK van VAOP teniet is gegaan - de verwerking van het ingezamelde OPK, in het bijzonder het ontinktingspapier (hierna: het papier), aan de orde. De curator betwist met grief 3 in algemene zin dat het papier via een lopende band direct naar de laadruimte werd gevoerd, waar het via trechters werd geladen in de vrachtwagens voor vervoer naar de fabriek, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.8 heeft vastgesteld. Dat die werkwijze is gevolgd, is niet genoegzaam door [x] en/of Sortiva aangetoond en gegeven de betwisting dus niet komen vast te staan, aldus de curator. Met grief 4 betwist de curator dat het opgehaalde OPK reeds bij het inladen werd vermengd. [geïntimeerden] stellen daar tegenover dat de door hen gestelde werkwijze zeer duidelijk is besproken tijdens de comparitie van partijen, onder meer aan de hand van de foto’s die als productie 27 bij de conclusie van antwoord zijn overgelegd. De curator heeft daar toen geen opmerkingen over gemaakt. Dienaangaande geldt het volgende.

Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 20 november 2013, heeft mevrouw [directielid] , directielid van [x] , onder meer verklaard dat op een ophaaldag met verschillende wagens OPK wordt opgehaald. Bij het ophalen wordt in de auto per klant (waaronder VAOP) geadministreerd welke hoeveelheid is opgehaald. Een container bij een school/bedrijf wordt eerst gewogen op de wagen alvorens de inhoud in de wagen geleegd wordt en vermengd wordt met het eerder opgehaalde OPK. Zo kan per klant toch de voorraad worden bijgehouden en gefactureerd, aldus mevrouw [directielid] . Mr. Hartog heeft op de comparitie onder meer verklaard dat de vermenging van het OPK van VAOP met dat van andere klanten feitelijk al plaatsvindt in de vrachtwagens. Vervolgens wordt alles in Wognum op één grote hoop gestort en vindt de splitsing plaats tussen papier en karton. Het papier gaat vervolgens direct via de lopende band naar de laadruimte. Mr Hartog heeft benadrukt dat het uitsluitend een administratieve voorraad betreft die voor VAOP is aangehouden; dat het niet mogelijk was om de voorraad van VAOP te separeren. De vermenging had in de auto al plaatsgevonden of anders op de werkvloer. [algemeen directeur] , algemeen directeur van Sortiva, heeft in gelijke zin verklaard. De curator heeft ter comparitie verklaard dat op basis van wat er is aangevoerd maar moet worden aangenomen dat alles inderdaad op één grote hoop terecht is gekomen.

Het hof is van oordeel dat, in het licht van genoemde verklaringen en de in het geding gebrachte foto’s, de curator in hoger beroep niet kon volstaan met de enkele betwisting in algemene zin van het door [geïntimeerden] gestelde en in r.o. 2.8 van het bestreden vonnis als vaststaand aangenomen verwerkingsproces. Het had op zijn weg gelegen nader aan te geven in hoeverre die gang van zaken niet klopte. Nu de curator dat heeft nagelaten, staat ook in hoger beroep de beschreven gang van zaken als onvoldoende betwist vast. Ook de vermenging bij het inladen van OPK heeft de curator in het licht van die verklaringen onvoldoende gemotiveerd betwist. De grieven 3 en 4 falen.

Grief 5 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat - gelet op het vastgestelde verwerkingsproces - de eigendom van het OPK van VAOP vanaf het inladen door (oneigenlijke) vermenging teniet was gegaan en dat VAOP voorafgaand aan haar faillissement op Sortiva dus ‘slechts’ tegen betaling een vordering tot afgifte van een naar soort en gewicht bepaalde hoeveelheid papier en karton had, waarvan de eigendom inmiddels bij Sortiva was komen te liggen. [geïntimeerden] menen daartegenover dat de rechtbank op basis van de gang van zaken bij de inzameling en verwerking van het OPK niet anders heeft kunnen concluderen dan dat de eigendom van VAOP door vermenging te niet is gegaan. Dienaangaande geldt het volgende.

Uit de wijze waarop het ingezamelde papier is verwerkt, volgt dat partijen papier van verschillende eigenaars zijn vermengd. Door de vermenging hebben de afzonderlijke partijen papier hun zelfstandigheid verloren en is er een nieuwe zaak ontstaan die op basis van hoeveelheid/gewicht verhandelbaar is. Het gevolg van de vermenging wordt bepaald door de regels van natrekking (art. 5:14 lid 2 juncto art. 5:15 BW). Nu geen van de oorspronkelijke partijen papier als hoofdzaak valt te bestempelen, leidt de vermenging tot het ontstaan van mede-eigendom van de door de vermenging ontstane nieuwe zaak. Er is geen sprake van oneigenlijke vermenging omdat bij oneigenlijke vermenging de zaken van verschillende eigenaren, bijvoorbeeld containers of effecten aan toonder, weliswaar zodanig dooreen zijn geraakt dat niet meer aangewezen kan worden welke zaken voordien aan welke eigenaar toebehoorden, maar niet tot één zaak zijn verenigd. De vermengde zaken hebben in geval van oneigenlijke vermenging hun zelfstandigheid behouden.

Uit het vorenstaande volgt dat VAOP als gevolg van vermenging in de zin van art. 5:15 jo. art. 5:14 lid 2 BW mede-eigenaar is geworden van de bij Sortiva opgeslagen hoeveelheid papier. Voor zover [geïntimeerden] betogen dat de curator recht heeft op afgifte van een gelijke hoeveelheid administratief aangehouden voorraad, dat hij nooit om afgifte van de administratieve voorraad heeft verzocht, maar dat de curator dat nog steeds kan doen, gaat het hof daaraan voorbij. Sortiva heeft bij brief van 5 augustus 2011 aan de curator bericht dat zij (het aandeel in) de voorraad papier van VOAP van 3.312.802 kg voor een bedrag van € 543.615,07 heeft verkocht en bij e-mail van 29 augustus 2011 dat zij dat vóór het faillissement van VOAP heeft gedaan.

Sortiva heeft aldus zonder toestemming van VAOP beschikt over de mede-eigendom van VAOP en daarmee onrechtmatig jegens VAOP gehandeld. In het verlengde daarvan moet zij in beginsel de dientengevolge geleden schade aan de boedel vergoeden, door de curator begroot op de opbrengst van dat aandeel van € 543.615,07.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [geïntimeerden] bevoegd zijn hun vorderingen op VAOP ten bedrage van respectievelijk € 129.137,41 en € 207.047,52 te verrekenen met de vordering van de curator tot schadevergoeding.

Nu Sortiva zonder toestemming van VAOP heeft beschikt over de mede-eigendom van VAOP, heeft alleen Sortiva (en niet [x] ) onrechtmatig jegens VAOP gehandeld en heeft de boedel dus alleen een vordering op Sortiva en dus niet op [x] . Reeds daarop strandt de vordering van de curator tegen [x] en behoeft het beroep op verrekening van [x] in verband met haar vordering op VAOP van € 207.047,52 geen bespreking.

Wat betreft het beroep op verrekening van Sortiva met haar vordering op VAOP van € 129.137,41 oordeelt het hof als volgt.

Niet is in geschil dat Sortiva voorafgaand aan het faillissement bevoegdelijk een retentierecht heeft uitgeoefend op het aandeel van VAOP in de voorraad papier tot zekerheid van door VAOP onbetaald gelaten facturen. Ingevolge art 60 Fw zou het faillissement van VAOP niet hebben geleid tot verlies van dat recht en zou Sortiva onverminderd het faillissement zich op de voet van art. 3:292 BW met voorrang op de opbrengst van dat aandeel hebben kunnen verhalen. De curator erkent (zie zijn pleitnotities onder 35), dat de waarde van oud papier snel afneemt. Sortiva was vanwege de korte houdbaarheid van het papier genoodzaakt het papier (af) te leveren aan de fabriek en haar retentierecht prijs te geven. Indien Sortiva niet zou mogen verrekenen, zou de boedel als gevolg van de korte houdbaarheid van het papier zijn bevoordeeld. Die korte houdbaarheid staat immers in de weg aan de uitoefening van het retentierecht door Sortiva. Bovendien zou het papier, indien Sortiva het met het oog op haar retentierecht niet tijdig had verkocht, sterk in waarde zijn gedaald en zou de boedel zijn benadeeld. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat het beroep op verrekening van Sortiva dient te worden gerespecteerd, in dier voege dat de vordering van de curator van € 352.184,93 moet worden verminderd met de onbetaald gebleven vordering van Sortiva op VAOP van € 129.137,41 waarvoor Sortiva het retentierecht uitoefende, zodat per saldo resteert een toewijsbaar bedrag waar het Sortiva aangaat van € 222.047,52.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in zoverre slagen, dat het bestreden vonnis voor zover in conventie tussen de curator en Sortiva gewezen moet worden vernietigd en dat de vordering van de curator tegen Sortiva alsnog zal worden toegewezen tot genoemd bedrag van € 222.047,52 met veroordeling van Sortiva in de kosten van de eerste aanleg in conventie en van het hoger beroep aan de zijde van de curator. De curator wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van [x] , die echter op nihil zullen worden gesteld, nu zij geacht wordt niet meer of andere kosten te hebben gemaakt dan Sortiva, nu beide partijen zijn verschenen bij dezelfde advocaat.

In eerste aanleg heeft de curator primair ook een bedrag van € 3.535,- aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. De curator heeft getracht buiten rechte tot een afwikkeling te komen en heeft daartoe ook de nodige inspanningen gedaan. Hij verwijst naar de brieven van 23 augustus en 2 september 2011 alsook naar een gevoerd minnelijke overleg. [geïntimeerden] betogen dat niet is aangetoond dat de gevorderde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Nu de curator geen facturen in het geding heeft gebracht, zal de vordering worden afgewezen.

Partijen hebben geen (voldoende concrete) feiten gesteld die indien bewezen tot een andere uitkomst van het geding zouden kunnen leiden. De door hen gedane bewijsaanbiedingen zullen worden gepasseerd.