Hof Amsterdam, 23-09-2005, nr. 04/03114

Van belanghebbende is ter griffie van het gerechtshof een beroepschrift ontvangen op 6 augustus 2004, ingediend door mr. A (A + B te P) en aangevuld bij brieven van 18 en 22 oktober 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak, gedateerd 30 juni 2004, van de inspecteur betreffende de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000.

De aanslag, gedagtekend 15 oktober 2003, is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 150.000. Daarbij is bij beschikking een verzuimboete van ƒ 250 opgelegd. Na bezwaar, bij de inspecteur ingekomen op 13 oktober 2003, is de aanslag verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 49.695. De verzuimboete is vernietigd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 45.174.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft bij brief van 22 maart 2005 laten weten geen conclusie van dupliek in te dienen. Wel heeft hij bij die brief een nader stuk ingezonden. Bij brief van 24 maart 2005 heeft de griffier een kopie daarvan aan belanghebbende doen toekomen.

Ter zitting van 15 augustus 2005 zijn verschenen namens de gemachtigde, alsmede namens de inspecteur mr. Z. Namens belanghebbende is ter zitting een pleitnota ingediend en voorgelezen. De pleitnota en de bijlagen daarbij worden tot de gedingstukken gerekend.

Belanghebbende, geboren in 1941, drijft sinds 1971 een onderneming. Op 18 januari 1971 heeft belanghebbende met zijn toenmalige zakenpartner C een pand gekocht aan de Qq-straat (hierna: het pand) te P.

Het pand bestond op het moment van aankoop uit de begane grond, twee etages op de eerste en tweede verdieping en een zolderruimte op de derde verdieping. Ten tijde van de aankoop werd de begane grond als garage en opslagruimte gebruikt en de twee etages plus de zolderruimte werden verhuurd als woningen. De begane grond enerzijds en de twee etages anderzijds hadden ieder hun eigen opgang. Het was niet mogelijk om via de begane grond de bovenetages te bereiken. Het pand was juridisch niet gesplitst.

Belanghebbende en C hebben het pand aangekocht met de intentie om op de begane grond een horecaonderneming te gaan drijven. Na de aankoop van het pand is er een ingrijpende verbouwing geweest op de begane grond en een gedeelte van de eerste etage. Op de begane grond zijn aanpassingen gedaan waardoor er na de verbouwing een horeca onderneming geëxploiteerd kon worden. Op de eerste etage is een gedeelte afgezonderd van de rest en in dat gedeelte is een toiletvoorziening gebouwd ten behoeve van de horecaonderneming, welke toiletvoorziening vanaf het horecabedrijf binnendoor was te bereiken. De toiletruimte besloeg ongeveer 7 m2 van de eerste etage, de rest van die etage bleef woonruimte. Ook na de verbouwing was het niet mogelijk om via de begane grond het gedeelte van de eerste etage dat bestemd was tot woonruimte te bereiken.

De woning op de eerste verdieping is vanaf 20 april 1971 in gebruik genomen door C. De gemeente P heeft aan hem een woonvergunning uitgereikt. Op 26 juni 1973 is de vennootschap onder firma ontbonden en is C uit de woning gegaan. Op dat moment is belanghebbende, die reeds in P woonachtig was, in de woning getrokken. Hij heeft hier gewoond tot medio augustus 1978. De woning is sinds die tijd aan derden verhuurd. De woning op de tweede etage is vanaf het moment van aankoop verhuurd aan derden.

Het pand is op 31 december 1971 in zijn geheel op de balans van de onderneming geactiveerd. De aankoopprijs van het pand bedroeg ƒ 52.247. De jaarlijkse afschrijving bedroeg 2% van de aankoopprijs. De verbouwingskosten van

ƒ 60.932,07 (exclusief omzetbelasting) zijn eveneens geactiveerd op de balans van de onderneming. De verbouwingskosten zijn grotendeels ten behoeve van de horecaonderneming gemaakt. De huuropbrengsten van de verhuurde woningen alsmede de kosten ter zake van die etages zijn verantwoord in de verlies- en winstrekening van de onderneming.

Partijen zijn ter zitting het volgende overeengekomen:

10.728

Tussen partijen is in geschil of de woonruimten op de eerste en tweede etage vanaf het moment van aankoop verplicht privé-vermogen zijn geweest. Tussen partijen is niet in geschil dat, indien het gehele pand keuzevermogen was, belanghebbende heeft gekozen voor ondernemingsvermogen. Als dan is nog in geschil of belanghebbende de bovenetages in augustus 1978 verplicht tot zijn privé-vermogen moest gaan rekenen. Tenslotte is nog in geschil of belanghebbende op grond van algemene beginselen van bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, recht heeft op etikettering van de bovenetages als privé-vermogen.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.

Belanghebbende stelt primair dat hij de bovenetages van het pand vanaf de aankoop of in elk geval vanaf 31 december 1971, toen de verbouwing van de benedenetage en eerste etage was afgerond, verplicht tot zijn privé-vermogen moest rekenen.

Vooropgesteld zij dat de beantwoording van de vraag of enig vermogensbestanddeel al dan niet tot het ondernemingsvermogen behoort, afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, zoals deze in zijn boekhouding tot uitdrukking komt, in het bepalen van welke wil de belastingplichtige binnen de grenzen der redelijkheid vrij is (Hoge Raad 7- 10-1953, nr. 11 383, BNB 1953/272).

Vaststaat dat belanghebbende het pand in 1971 tezamen met C heeft gekocht teneinde daarin een onderneming te gaan drijven op de benedenetage en een - zij het qua omvang gering - gedeelte van de eerste etage. Dit brengt mee dat belanghebbende bij de aankoop handelde in het kader van zijn (te starten) onderneming. Uit de omstandigheid dat het pand niet is gesplitst, leidt het Hof af dat belanghebbende en C in 1971 uitsluitend het gehele pand konden kopen, en niet de mogelijkheid hadden hetzij alleen de benedenetage, hetzij alleen de benedenetage plus eerste etage te kopen. Dit leidt tot de conclusie dat belanghebbende bij de aankoop ten aanzien van het gehele pand, dus ook ten aanzien van de etages, handelde in het kader van zijn onderneming. Onder deze omstandigheden stond het belanghebbende naar het oordeel van het Hof vrij zijn aandeel in het gehele pand tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. De omstandigheid dat het pand splitsbaar was en dat de eerste etage, behoudens het nieuwgebouwde toiletgedeelte voor het horecabedrijf, en de tweede etage geen functie vervulden in de onderneming, doet aan dit oordeel niet af.

Belanghebbende heeft op enig moment het aandeel van C in de onderneming en in het pand overgenomen. Belanghebbende heeft niet gesteld en uit de stukken is ook niet gebleken dat hij toen de keuze had alleen het voor de onderneming gebruikte deel van het pand te kopen. Dit leidt tot de conclusie dat belanghebbende ook bij deze aankoop ten aanzien van het gehele pand, dus ook ten aanzien van de etages, handelde in het kader van zijn onderneming. Onder deze omstandigheden stond het belanghebbende naar het oordeel van het Hof vrij ook deze later aangekochte helft van het pand, inclusief de bovenetages, tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Ook hierbij heeft te gelden dat de omstandigheid dat het pand splitsbaar was en dat de eerste etage, behoudens het nieuwgebouwde toiletgedeelte voor het horecabedrijf, en de tweede etage geen functie vervulden in de onderneming, aan dit oordeel niet afdoet.

Het onder 5.3. en 5.4. overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende de grenzen der redelijkheid niet heeft overschreden door het gehele pand tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. Hierbij acht het Hof niet van belang of de eerste etage is bewoond door belanghebbende of C of door derden. Die omstandigheid zou mogelijk van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of op het moment van de verhuur van de eerste etage aan een derde (in 1978) sprake was van een omstandigheid die een wijziging van de keuze voor ondernemingsvermogen rechtvaardigde, welke vraag echter in dit geding niet aan de orde is nu van een wijziging van de gemaakte keuze geen sprake is geweest. Aan dit oordeel van het Hof doet evenmin af de omstandigheid dat het cafégedeelte in oppervlakte gemeten slechts 28% beslaat van het hele pand.

Belanghebbende heeft zich ook beroepen op het gelijkheidsbeginsel, en daartoe stukken overgelegd waaruit blijkt dat de inspecteur ten aanzien van ondernemer D die zijn onderneming dreef in dezelfde staat als belanghebbende, heeft beslist dat het voor de onderneming gebruikte gedeelte (benedendeel) tot het ondernemingsvermogen behoorde en het bovendeel (de woning) tot het privé-vermogen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat D de bovenetage van het pand niet op zijn ondernemingsbalans had opgenomen en dat dat reeds 20 jaar door de inspecteur was geaccepteerd. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, die de bovenetages op zijn ondernemingsbalans heeft opgenomen, niet in dezelfde omstandigheden verkeerde als D nu D de bovenetage niet in de ondernemingsbalans had opgenomen, zodat geen sprake is van gelijke gevallen. Het Hof verwerpt mitsdien belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Uit het onder 5.1. tot en met 5.5. overwogene volgt dat het gelijk is aan de inspecteur. Tussen partijen is niet in geschil dat de uitspraak desalniettemin moet worden vernietigd en dat het belastbaar inkomen moet worden vastgesteld op ? 57.463.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de proceskosten gesteld op € 966 ( 2,5 punten voor proceshandelingen à € 322, met toepassing van factor 1 wegens het gewicht van de zaak).

Het Hof: