HR, 13-06-2014, nr. 13/03767

Zaaknr. 13/03767

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 11 april 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

1. Dudok Ontwikkeling Projecten B.V.

2. AM Wonen B.V.

Deze zaak betreft, evenals de zaak 13/03768 waarin ik heden ook concludeer, een geschil over in 1913 gevestigde erfdienstbaarheden. Ook in deze zaak ligt in cassatie de vraag voor of het hof bij zijn oordeel dat verweersters in cassatie, Dudok c.s., nog steeds belang hebben bij hun vorderingen, een door hen overgelegde akte mocht betrekken. Daarnaast komt in de onderhavige zaak de vraag aan de orde of het hof heeft verzuimd een grief te behandelen.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Dudok c.s. zijn projectontwikkelaars en als zodanig vennoten in de V.O.F. Bensdorp - Gewest (hierna: Bensdorp - Gewest).

Bensdorp - Gewest is opgericht met het oog op de ontwikkeling van het zogenoemde ‘Bensdorp-terrein’ te Bussum, kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie E nummer 5989, groot 1.21.80 hectare (hierna: perceel 5989).

1.2 Bensdorp - Gewest heeft het Bensdorp-terrein op 28 december 2007 verkregen van Barry Callebaut B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft in het verleden op het terrein een chocoladefabriek geëxploiteerd. Het fabrieksterrein bestond uit verschillende gebouwen, die sinds 2004 leeg staan.

1.3 Bensdorp - Gewest wil op het Bensdorp-terrein, specifiek op het terrein aan de Herenstraat 47, 49, 51 en Nieuwe Spiegelstraat 9, 11 en 15, een plan ontwikkelen dat voorziet in de bouw van onder meer 139 woningen, alsmede bedrijfsruimten, ambachtelijke bedrijven en een parkeergarage in een kelder.

1.4 Ten zuiden van perceel 5989 ligt een perceel, kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie E nummer 1834, dat in eigendom toebehoort aan de gemeente Bussum (hierna: perceel 1834). Perceel 1834 is niet bebouwd en staat plaatselijk bekend als ‘het geitenweitje’. Ten zuiden van perceel 1834 ligt een aantal percelen met woonhuizen en garages, een binnenterrein en vanaf perceel 5462 een uitrit naar de Nieuwe Hilversumseweg.

1.5 Perceel 5989, dan wel een deel daarvan, en de ten zuiden daarvan gelegen percelen, vormden in 1913 één kadastraal geheel, bekend als gemeente Bussum, sectie A nummer 8315 (hierna: perceel 8315).

1.6 In een notariële akte van 1913 is bij gelegenheid van een overdracht aan [betrokkene 1] een erfdienstbaarheid gevestigd met betrekking tot perceel 8315 (hierna: de erfdienstbaarheid). Voor zover thans van belang is in de leveringsakte het volgende opgenomen:

“3. dat op het bij deze verkochte nimmer zullen mogen worden gevestigd of gesticht hôtels, koffiehuizen, fabrieken of arbeiderswoningen, noch eenige andere gebouwen of opstallen, waardoor de omtrek zoude kunnen worden ontsierd of daarvoor hinderlijk is, terwijl de kooper verplicht zal zijn op het bij deze gekochte een dubbel woonhuis te stichten, overeenkomstig een door de verkoopster in deze goedgekeurd plan, welke woningen een kadastrale huurwaarde zullen moeten hebben van minstens tweehonderd vijftig gulden per jaar voor wat betreft de noordelijke woning en voor wat betreft de zuidelijke woning van minstens driehonderd vijftig gulden per jaar;

4. dat van het bij deze verkochte perceel langs de zuidzijde een strook van vijf meter breedte onbebouwd zal moeten blijven liggen;

Welke sub 3 en 4 gemaakte bedingen bij deze worden gevestigd als altijddurende erfdienstbaarheden ten laste van het bij deze verkochte perceel en ten behoeve van het aan de verkoopster in eigendom verblijvend gedeelte van het aangrenzend gemeld kadastraal perceel der gemeente Bussum, sectie A nummer 8315.”

1.7 Deze erfdienstbaarheid komt er onder 3 op neer dat op een deel van perceel 5989, als dienend erf – kort gezegd – geen ontsierende gebouwen mogen worden gebouwd en dat een dubbel woonhuis moest worden gesticht (hierna: de bouwbeperking) en voorts onder 4 dat de zuidelijke strook met een breedte van vijf meter, grenzend aan perceel 1834 (het geitenweitje) onbebouwd moest blijven (hierna: het bouwverbod). De onder 1.5 bedoelde ten zuiden gelegen percelen vormden het heersende erf. Perceel 8315 is later kadastraal vernummerd.

1.8 Op het dienend erf is enige jaren na de vestiging van de erfdienstbaarheid een dubbele villa gebouwd (Nieuwe Spiegelstraat 11 en 11A). Later, in 1922, is een tweede dubbele villa gebouwd (Nieuwe Spiegelstraat 13 en 15).

1.9 De eerste dubbele villa is in 1969 gesloopt. Op de plaats van de gesloopte dubbele villa is in 1969 een bonenloods gebouwd, die er thans nog staat. Deze bonenloods diende voor de opslag van de cacaobonen van de chocoladefabriek.

1.10 Eisers tot cassatie, [eiser] c.s., zijn eigenaar van het perceel [a-straat 1], kadastraal bekend gemeente Bussum, sectie [A] nummer [001] (hierna: perceel [001]), dat grenst aan perceel 1834 (het geitenweitje).

1.11 Dudok c.s. hebben [eiser] c.s. verzocht om mee te werken aan afstanddoening van de erfdienstbaarheden, voor zover daaraan nog rechten zouden kunnen worden ontleend. [eiser] c.s. hebben dit geweigerd.

1.12 De gemeente Bussum heeft met betrekking tot perceel 1834 afstand gedaan van haar (eventuele) rechten voortvloeiende uit de erfdienstbaarheid.

1.13 Bij inleidende dagvaarding van 2 april 2009 hebben Dudok c.s. [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij hebben – voor zover thans van belang3.– primair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] c.s. aan de in het geding zijnde erfdienstbaarheden geen aanspraken en rechten kunnen ontlenen. Subsidiair hebben zij gevorderd dat deze erfdienstbaarheden worden opgeheven.

Dudok c.s. hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de erfdienstbaarheden zijn vervallen als gevolg van vermenging of non-usus/verjaring en subsidiair dat er goede gronden zijn om de erfdienstbaarheden op te heffen.

1.14 [eiser] c.s. hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd dat Dudok c.s. worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] c.s. van schadevergoeding in verband met de opheffing van de erfdienstbaarheid, nader op te maken bij staat.

1.15 De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2009 – kort weergegeven en voor zover thans van belang – in conventie:

(i) voor recht verklaard dat aan vermelding van de erfdienstbaarheid in eerdere aankomsttitels voor zover bestaande uit de bouwbeperking (last 3 zoals hiervoor onder 1.6 geciteerd) met betrekking tot het perceel 5989 geen aanspraken zijn te ontlenen en geen verplichtingen voor de eigenaar zijn te ontlenen, een en ander in relatie tot [eiser] c.s., telkens in hun hoedanigheid van eigenaren van een deel van het (voormalig) heersende erf perceel 8315;

(ii) bepaald dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte houdende vervallenverklaring van erfdienstbaarheden;

(iii) de erfdienstbaarheid opgeheven dat een bouwverbod inhoudt (last 4 zoals hiervoor onder 1.6 geciteerd);

(iv) bepaald dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte houdende opheffing van erfdienstbaarheden en

(v) het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

1.16 [eiser] c.s. zijn, onder aanvoering van acht grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij hebben daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en – opnieuw rechtdoende in hoger beroep – Dudok c.s.4.alsnog in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst en voor het geval dat deze vorderingen toch (ten dele) worden toegewezen de vorderingen van [eiser] c.s. in (voorwaardelijke) reconventie alsnog toewijst.

1.17 Dudok c.s. hebben de grieven van [eiser] c.s. bestreden en – zakelijk weergegeven – geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 18 november 2009 bekrachtigt, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden.

1.18 Partijen hebben hun stellingen vervolgens ter zitting van het hof op 20 maart 2012 mondeling toegelicht, waarna Dudok c.s. op 1 mei 2012 een “akte overlegging van een productie” hebben genomen en [eiser] c.s. op 12 juni 2012 een “akte na pleidooi tevens houdende akte overlegging producties” in het geding hebben gebracht.

1.19 Het hof heeft bij tussenarrest van 16 oktober 20125., onder aanhouding van elke nadere beslissing, de zaak naar de rol verwezen van 13 november 20126.voor het nemen van een akte aan de zijde van Dudok c.s. waarin zij kunnen reageren op het verweer van [eiser] c.s. in hun laatst genomen akte dat er geen belang meer is bij Dudok c.s. bij een rechterlijke uitspraak over het voortbestaan van de erfdienstbaarheden omdat de bouwplannen zijn ingetrokken.

1.20 Bij eindarrest van 2 april 2013 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.21 [eiser] c.s. hebben tegen het eindarrest van het hof tijdig7.beroep in cassatie ingesteld.

Dudok c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.

2.1 Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen (klachten) bevat, richt zich allereerst tegen de rechtsoverwegingen 2, 3.1 en 3.2 waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“2. Het verdere procesverloop

Na het tussenarrest van 16 oktober 2012 hebben Dudok c.s. een antwoordakte genomen.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Belang

[eiser] c.s. hebben primair aangevoerd dat Dudok c.s. geen belang meer hebben bij hun vorderingen, omdat de bouwplannen zijn ingetrokken.

In hun antwoordakte hebben Dudok c.s. erkend dat de bouwaanvraag is ingetrokken.

Dudok c.s. stellen echter nog steeds belang te hebben, omdat zij voornemens zijn een nieuwe bouwaanvraag in te dienen. Daarbij wordt het bouwvolume gehandhaafd, maar zal de exacte indeling daarbinnen naar het zich thans laat aanzien worden aangepast, zulks met het oog op veranderde marktomstandigheden. Daarnaast is er belang omdat Bensdorp - Gewest eigenaar is van het terrein en het eventueel voortbestaan van de erfdienstbaarheden de waarde van het terrein drukt.

Naar ’s hofs oordeel hebben Dudok c.s. hiermee in toereikende mate onderbouwd dat zij nog steeds belang hebben bij een rechterlijke uitspraak over het al dan niet voortbestaan van de erfdienstbaarheden. Het primaire verweer wordt derhalve verworpen.”

Het middel stelt voorop8.:

- dat het hof de zaak in zijn tussenarrest van 16 oktober 2012 heeft verwezen naar de rol van 13 november 2012 voor het nemen van een akte aan de zijde van Dudok c.s.;

- de te nemen akte van Dudok c.s. door het hof werd geweigerd na een ter rolle door [eiser] c.s. gemaakte bezwaar;

- dat tegen de weigering van de akte door Dudok c.s. bezwaar is gemaakt;

- dat het hof dit bezwaar op 19 november 2012 heeft verworpen;

- dat het hof Dudok c.s. in de gelegenheid heeft gesteld om op 27 november 2012 alsnog de bedoelde akte in aangepaste vorm te nemen;

- dat geen aangepaste akte is ingediend of aan de advocaat van [eiser] c.s. is toegezonden.

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in vier subonderdelen, neemt vervolgens tot uitgangspunt dat het hof de akte van Dudok c.s. van 13 november 2013 kennelijk alsnog heeft meegewogen in zijn oordeel ondanks de weigering van de akte door de rolraadsheer en het afgewezen bezwaar tegen die beslissing.

De subonderdelen 1 en 2 klagen – samengevat – dat het hof door de niet tot de gedingstukken behorende (geweigerde) akte van Dudok c.s. te betrekken in zijn oordeel, zijn oordeel heeft gegrond op stellingen en weren van Dudok c.s. die geen deel uitmaakten van de rechtsstrijd en voorts de art. 24 Rv. en art. 149 Rv. heeft geschonden. De subonderdelen 3 en 4 klagen dat, voor zover in cassatie zou moeten worden aangenomen dat de akte van Dudok c.s. van 13 november 2012 deel uitmaakt van de gedingstukken, het hof is teruggekomen van de bindende eindbeslissing inzake de weigering van de akte, hetgeen, niet zonder meer, althans niet zonder motivering, mogelijk is, dan wel in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor nu het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Uit de door partijen in cassatie overgelegde stukken en de door mij ambtshalve bij het hof opgevraagde en aan deze conclusie gehechte stukken, blijkt de volgende gang van zaken:

(i) Ter rolle van 13 november 2012 hebben Dudok c.s. een akte na tussenarrest genomen en is de zaak verwezen naar de rol van 27 november 2012 voor aanvullend fourneren door partijen.

(ii) Dudok c.s. hebben ter rolle van 27 november 2012 gefourneerd en is de zaak naar de rol van 19 februari 2013 verwezen voor arrest.

(iii) [eiser] c.s. hebben in cassatie als aanvullend stuk onder B een H16-formulier met als datum 13 november 2012 overgelegd, waarin [eiser] c.s. in de zaak met zaaknummer 200.058.421/01 het volgende melden:

“In het tussenarrest van 16 oktober 2012 heeft het hof Dudok c.s. in de gelegenheid gesteld te reageren op het verweer dat zij geen belang meer zou hebben omdat de bouwplannen zijn ingetrokken. In de akte die zojuist hier is binnen gekomen9.wordt op dit punt in de punten 1 t/m 9 inderdaad ingegaan. Echter, Dudok gaat vervolgens in de punten 10 t/m 25 in op geheel andere punten. Daartegen maken van [B]10.en [eiser] wegens strijd met de goede procesorde bezwaar. Zij verzoeken het hof dan ook deze akte (alsnog) te weigeren en Dudok in de gelegenheid te stellen een aangepaste akte te nemen.”

(iv) Dudok c.s. hebben in hun schriftelijke toelichting (onder 19) betwist dat [eiser] c.s. bezwaar hebben gemaakt tegen de op 13 november 2012 door Dudok c.s. genomen akte. Dudok c.s. hebben voorts gesteld dat zij niet bekend zijn met het door [eiser] c.s. in cassatie als productie B overgelegde H16-formulier en dat [eiser] c.s. zich niet op die productie kunnen beroepen nu het formulier geen deel uitmaakt van het procesdossier in feitelijke instanties, hetgeen ook blijkt uit het als productie D overgelegde roljournaal. Het hof heeft, aldus Dudok c.s., de akte niet geweigerd.

(v) [eiser] c.s. hebben hierop in hun conclusie van repliek als volgt gereageerd:

“6. Uit punt 19 van de toelichting blijkt dat Dudok c.s. zich in cassatie op het standpunt stelt het ingezonden H-16 formulier niet bekend zou zijn en dat Dudok c.s. tevens stelt dat dit H-16 formulier niet bij het hof is ingediend.

7. Deze stellingen zijn feitelijk onjuist. In beide (parallelle) zaken van [eiser] c.s. en [B] zijn H-formulieren ingediend en in beide zaken is de ontvangst daarvan bevestigd door het hof. Dat kan worden aangetoond via de openbare portal van www.rechtspraak.nl, nu deze portal twee ontvangstbevestigingen heeft verzonden, één om 15:28 uur en één om 15.33 uur11.. De laatstgenoemde was die in de zaak 200.058.421/01.

8. De bewuste H-formulieren zijn voorts dezelfde dag in kopie per e-mail aan de procesadvocaat van Dudok c.s. toegestuurd, mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. Dat deze niet ontvangen zouden zijn door Dudok c.s., is daarom aantoonbaar onjuist.”

(vi) [eiser] c.s. hebben in cassatie als productie C een e-mailafschrift van het rolverslag van het hof Amsterdam van 27 november 2012 overgelegd waar in de aanhef staat vermeld zaak HAZA AP 200058421-1 inzake [eiser] c.s./ Dudok c.s. In het rolverslag wordt – voor zover thans van belang – vermeld:

“ De instructie voor de zitting luidde:

Rolverslag: In de zaak met zaaknummer 200058416 ([B]) is de akte van geïntimeerde niet genomen. (…)”

(vii) Op de door mij ambtshalve bij het hof opgevraagde en aan deze conclusie gehechte rolkaart staat bij de roldatum van 13 november 2012 als uitkomst van de procedurestap “Akte geïntimeerde na tussenarrest genomen”.

(viii) Het hof heeft mij bij e-mail van 3 februari 2014 een afschrift verstrekt van de – eveneens door [eiser] c.s. in cassatie overgelegde – brief van 20 juni 2013 aan de advocaat van [eiser] c.s. inzake:

“(…)

rolnummer 200.058.416/01 en 200.058.421/01

inzake [B]/Dudok ontwikkeling projecten B.V. c.s.

betreft uw faxbrief van 17 juni 2013

(…)”

In deze brief heeft het hof de advocaat van [eiser] c.s. als volgt bericht:

“(…)

Aan de hand van de door m[i]j beschikbare informatie uit de stukken in de griffiedossiers en het systeem Reis/Roljournaal moet [ik] mij beperken tot de volgende korte antwoorden:

1. Is het juist dat de akte van Dudok c.s. zoals die is ingediend op 13 november 2012 in beide12. zaken geweigerd is? Nee.

2. Is het juist dat zijden[d]s Dudok c.s. geen andere akte meer is ingediend? Ja. (…)”

(ix) Het hof heeft voorts bij e-mail van 6 maart 2014 mijn twee vragen die de civiele griffie van de Hoge Raad bij e-mail van 19 februari 2014 heeft gesteld, – onder bijvoeging van de rol van 13 november 2012 en 27 november 2012 – als volgt beantwoord:

“Ik heb géén H16-formulier van Kennedy van der Laan d.d. 13/11/12 in het griffiedossier (200.058.421) aangetroffen, en ook géén aantekening van binnenkomst/ontvangst op de rol van 13/11/12.

Noch op de hofrollen van 13/11(bijlage 1) en 27/11 (bijlage 2), noch in Reis is in dit zaaknummer melding gemaakt[e] van een rolbeslissing m.b.t. de ontvangen akte a/z geint. op 13/11/12.”

Uit het voorgaande kan geen andere gevolgtrekking worden gemaakt dan dat het hof de akte van Dudok c.s. van 13 november 2012 in de onderhavige zaak tussen [eiser] c.s. en Dudok c.s., niet heeft geweigerd13..

Het hiervoor onder (vi) geciteerde rolverslag van 27 november 2012 doet daaraan niet af. In dit rolverslag wordt gerefereerd aan “zaaknummer 200.058.416 ([B])” en bevat dus niet de ondubbelzinnige mededeling dat in de onderhavige zaak de door Dudok c.s. op 13 november 2012 ingediende akte is geweigerd.

Voorts volgt, anders dan door [eiser] c.s. bij repliek (onder 9) – mogelijk – wordt betoogd, uit de omstandigheid dat in de aanhef van het tussenarrest van het hof van 16 oktober 2012 een onjuist zaaknummer wordt vermeld, namelijk het zaaknummer van de zaak tussen [B] en Dudok c.s., niet dat in het door [eiser] c.s. overgelegde rolverslag van 27 november 2012 (ook) besloten ligt dat in de onderhavige zaak de akte van 13 november 2012 (ook) is geweigerd en nadien geen gewijzigde akte door Dudok c.s. is genomen.

Het voorgaande brengt mee dat de vooropstelling van het middel, zoals onder 2.2 vermeld, dat het hof de bezwaren van [eiser] c.s. tegen de akte van Dudok c.s. van 13 november 2012 heeft gehonoreerd en de akte heeft geweigerd, feitelijke grondslag mist.

Daarop stuit het onderdeel in zijn geheel af.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof, gezien het oordeel dat de grieven I-VII faalden, grief VIII die betrekking had op de (voorwaardelijke) reconventionele vordering van [eiser] c.s.14.afzonderlijk had moeten behandelen omdat in deze grief sprake is van een inhoudelijk en relevant bezwaar tegen rechtsoverweging 7.21 van het vonnis waarvan beroep en dat het hof, door dit na te laten, in strijd met art. 347 Rv. heeft gehandeld. Voor zover rechtsoverweging 3.16 van het bestreden arrest zo moet worden gelezen dat in de zin “De grieven falen” ook grief VIII is begrepen, is het oordeel, aldus het onderdeel, onbegrijpelijk nu het hof geen enkel woord heeft gewijd aan de schadeclaim van [eiser] c.s., hun bewijsaanbod en hun verzoek de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Bij eerste lezing van het bestreden arrest, lijkt het dat het hof in rechtsoverweging 3.13 e.v. grief VIII heeft beoordeeld. Het slot van rechtsoverweging 3.13 luidt namelijk als volgt:

“(…) Ten slotte wordt bij grief VIII aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [eiser] c.s. geen redelijk belang meer heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid die betrekking heeft op het bouwverbod.

Deze grieven15.lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.”

Gelet op de weergegeven inhoud van grief VIII heeft het hof echter klaarblijkelijk gedoeld op grief VII, hetgeen ook blijkt uit de slotzin van rechtsoverweging 3.15 waarin het hof tot het oordeel komt dat de erfdienstbaarheid op de vijf meter strook dient te worden opgeheven, waardoor de grieven V, VI en VII falen.

In rechtsoverweging 3.16 komt het hof tot de slotsom dat “de grieven falen” en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Grief VIII wordt niet afzonderlijk beoordeeld.

De appelrechter is weliswaar niet verplicht om elke grief afzonderlijk te behandelen16., maar de vraag is of het hof een goede reden had om geen woord aan grief VIII te wijden17..

Grief VIII richtte zich tegen rechtsoverweging 7.21 van het vonnis waarvan beroep, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook rechtsoverweging 7.20):

“In reconventie

De voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld is in vervulling gegaan, zodat die zal worden beoordeeld.

Bij gelegenheid van de comparitie is toegelicht dat als grondslag van de vordering artikel 5:81 BW heeft te dienen. Hierin is kort gezegd bepaald dat de erfdienstbaarheid kan worden opgeheven onder het stellen van voorwaarden. In dit geval zou die voorwaarde - naar de rechtbank begrijpt - moeten bestaan uit het toekennen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. In dat geval dient echter de mogelijkheid van schade aannemelijk te worden gemaakt. Omtrent eventuele schade is echter niets gesteld. Er is alleen schadevergoeding gevorderd, maar waar die mogelijk uit zou kunnen bestaan en waarom die schade aannemelijk is, is niet uiteengezet. De vordering wordt daarom afgewezen. (…).”

Het hof heeft in rechtsoverweging 3.15 naar aanleiding van de grieven V-VII geoordeeld dat [eiser] c.s. geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Dienaangaande heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“3.15 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank, dat [eiser] c.s. nog maar een beperkt belang hebben bij de erfdienstbaarheid, nu dit alleen betrekking heeft op de vijf meter strook waarvoor het bouwverbod geldt. Inderdaad is het juist, zoals de rechtbank ook tot uitgangspunt heeft genomen, dat de geplande bebouwing door Dudok c.s. zich ook uitstrekt tot die vijf meter strook en dat daardoor bebouwing dichter op de woning van [eiser] c.s. zal zijn gelegen. Gelet op de afstand die er is tussen de woning van [eiser] c.s. en de vijf meter strook, ondervinden [eiser] c.s. hiervan slechts in zeer beperkte mate de gevolgen. (…) Voorts acht het hof in dit verband van belang dat het geitenweitje zich nog bevindt tussen de woning van [eiser] c.s. en de vijf meter strook en aldus als buffer fungeert. Aldus kan niet of nauwelijks worden gezegd dat [eiser] c.s. nog in enige mate gebaat worden door de erfdienstbaarheid van het bouwverbod.

Voor wat betreft de fijnstofhinder die [eiser] c.s. meldt, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat deze in noemenswaardige mate toeneemt door bebouwing van de vijf meter strook. Dit geldt ook voor de argumenten parkeerdruk en geluidsoverlast. Deze vormen van overlast worden immers veroorzaakt door de bebouwing van het perceel waarop thans de bonenloods staat, en onvoldoende duidelijk is dat deze in noemenswaardige mate zouden toeneming door bebouwing van de vijf meter strook.

Dat sprake is van een verslechtering van de woonomgeving van [eiser] c.s., is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [eiser] c.s. geen redelijk belang meer hebben bij uitoefening van de erfdienstbaarheid.”

Ik lees in deze rechtsoverweging geen oordeel over het onderwerp van de reconventionele vordering, te weten de aan de opheffing van de erfdienstbaarheid verbonden voorwaarden (art. 5:81 BW).

In de oordelen met betrekking tot de grieven tegen het vonnis in conventie ligt m.i. niet en in elk geval onvoldoende duidelijk besloten dat het hof van oordeel was dat grief VIII in het licht van de bespreking van de overige grieven onbesproken kon blijven. Het hof had de tegen de afwijzing van de (voorwaardelijke) vordering in reconventie gerichte grief m.i. dan ook dienen te behandelen.

Het onderdeel is in zoverre terecht voorgesteld. Het kan evenwel niet tot cassatie leiden. In de – in cassatie onbestreden – rechtsoverweging 3.15 ligt besloten dat de door [eiser] c.s. gestelde schade onvoldoende aannemelijk is geworden. Daaruit volgt m.i. dat de vordering tot het stellen van de voorwaarde van schadevergoeding aan de opheffing van de erfdienstbaarheid, afgewezen diende te worden en grief VIII moet falen.

Nu onderdeel 1 faalt en onderdeel 2 belang mist, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

Hoewel de onderhavige zaak, als gemeld, in hoge mate samenhangt met zaak 13/03768 ([B]/Dudok c.s.), is de uitkomst in deze zaken dus verschillend. Dit is echter onvermijdelijk. Er is sprake van twee afzonderlijke gedingen met elk hun eigen processtukken. Zowel voor partijen als voor de rechter geldt dan dat processtukken die in de ene procedure behoren tot de gedingstukken, eerst dan kunnen worden gerekend tot de processtukken van het geding in de andere procedure, indien zij in die andere procedure in het geding zijn gebracht18..

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G