Hof 's-Hertogenbosch, 25-03-2016, nr. 14/01095

Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in het recht van successie opgelegd naar een belaste verkrijging van € 2.582.667 uit de nalatenschap van [A] , welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 122. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting heeft plaatsgehad op 28 januari 2016 te ‘s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en haar gemachtigde [B] , bijgestaan door [C] , alsmede, namens de Inspecteur, [E] en [F] .

Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof een pleitnota voorgedragen.

Gelijktijdig zijn, met toestemming van partijen, de zaken met de hofkenmerken 14/01094 en 14/01095 behandeld.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

[A] (hierna: erflaatster) is op [datum] 2008 overleden.

Belanghebbende en haar zus, [D] , zijn de enige erfgenamen van erflaatster.

Tot de nalatenschap van erflaatster behoren onder meer alle aandelen in [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). De activiteiten van [bedrijf 1] bestonden uit de exploitatie van een vastgoedportefeuille. Tot de activa van [bedrijf 1] behoorden 4 (complexen van) onroerende zaken in [plaats 2] die aan derden werden verhuurd. Het verhuurde bestond uit 41 woningen/appartementen, één kantoorruimte en 2 winkelruimtes. De appartementen die behoren tot een complex kunnen niet (allemaal) afzonderlijk verkocht worden. De exploitatie en het beheer van de onroerende zaken is door [bedrijf 1] uitbesteed aan het [bedrijf 2] te [plaats 2] . [bedrijf 2] voert onder meer de volgende werkzaamheden uit:

- Onderhoud en technisch beheer: het verrichten van klein dagelijks onderhoud en in overleg met de directie plannen en (laten) plegen van groot onderhoud.

- Financieel - en administratief beheer: het ontvangen en innen van huren, het verzorgen van afrekeningen ten aanzien van service en nutsvoorzieningen, de facturatie, de inning en het beheer van debiteurenposities, de registratie en betalingen ten aanzien van crediteuren.

- Commercieel beheer: het optimaliseren van de verhuurposities en het vastleggen van de verhuuractiviteiten in een periodieke (financiële) rapportage. Het bijwonen van vergaderingen van de verenigingen van eigenaars en het vertegenwoordigen van [bedrijf 1] in geschillen met huurders.

- Leveranties en diensten: het afsluiten van service- en onderhoudscontracten en het bewaken van geleverde diensten aan huurders, het administreren van de gemaakte kosten en het jaarlijks vervaardigen van de afrekening van de werkelijke kosten ten behoeve van de huurders.

Ten behoeve van de aangifte voor het recht van successie zijn namens belanghebbende en haar zus door taxateur [G] van [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) taxaties verricht van de 4 onroerende zaken in [bedrijf 1] . [bedrijf 3] heeft voor iedere onroerende zaak een taxatierapport opgesteld (hierna: rapporten [bedrijf 3] ). De waarde van de onroerende zaken heeft [bedrijf 3] bepaald met toepassing van de huurwaardekapitalisatiemethode. Volgens de rapporten [bedrijf 3] was op overlijdensdatum de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat van de onroerende zaken:

Op 18 februari 2010 is namens belanghebbende en haar zus aangifte voor het recht van successie gedaan. In de aangifte is voor de verkrijging van de aandelen [bedrijf 1] verzocht om toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35b Successiewet, tekst 2008 (verder: SW). De aandelen [bedrijf 1] zijn, met inachtneming van de rapporten [bedrijf 3] , op overlijdensdatum voor het successierecht gewaardeerd op € 5.866.072. Daarbij is de onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat van de onroerende zaken van in totaal € 6.850.000 als uitgangspunt genomen.

De Inspecteur heeft toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit geweigerd. Met dagtekening 15 februari 2011 is de aanslag opgelegd. De Inspecteur heeft daarbij de waardering van de aandelen [bedrijf 1] gevolgd. Belanghebbende heeft bij brief van 25 maart 2011, bij de Inspecteur binnengekomen op 28 maart 2011, bezwaar gemaakt tegen de aanslag.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 10 januari 2014 de aanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 18 februari 2014, bij de Rechtbank binnengekomen op 19 februari 2014, beroep ingesteld.

Belanghebbende heeft in de beroepsfase twee waarderingsrapporten overgelegd. Te weten: (1) een analyserapport van [H] B.V. van 17 april 2014 over de waarde van de onroerende zaken bij gedwongen verkoop, ofwel de liquidatiewaarde van de onroerende zaken (hierna: rapport [H] ) en (2) een waarderingsrapportage van [K] B.V. van 11 april 2014 over de going-concernwaarde van de aandelen [bedrijf 1] (hierna: rapport [K] ).

[H] heeft bij het bepalen van de liquidatiewaarde van de onroerende zaken als uitgangspunt genomen de onderhandse verkoopwaarden zoals door [bedrijf 3] (zie 2.4) zijn vastgesteld en van daaruit de liquidatiewaarde van de onroerende zaken berekend op € 4.590.000. Deze waarde is bepaald door uit te gaan van executie van de panden op een veiling, waarbij de executiewaarde is vastgesteld op 67% van door [bedrijf 3] berekende onderhandse verkoopwaarde in verhuurde staat. De liquidatiewaarde van de aandelen [bedrijf 1] bedraagt in dat geval € 3.644.262.

In het rapport [K] is de going-concernwaarde per [datum] 2008 van de aandelen [bedrijf 1] berekend op € 3.819.000. Na aftrek van de latente aanmerkelijkbelangbelasting resulteert dan een waarde van de aandelen van € 3.575.812.

In geschil is de hoogte van de onderwerpelijke aanslag in het recht van successie. In het bijzonder zijn de antwoorden op de volgende vragen in geschil:

Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, alsmede tot verlaging van de aanslag waarbij de bedrijfsopvolgingsregeling op de waarde van de aandelen [bedrijf 1] , die volgens belanghebbende € 3.575.812 bedraagt, wordt toegepast. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

1. Waarde aandelen [bedrijf 1]

De waarde van de aandelen [bedrijf 1] op het verkrijgingsmoment - [datum] 2008 - dient overeenkomstig het bepaalde in artikel 21 van de SW in aanmerking te worden genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Zoals de Rechtbank juist heeft overwogen moet onder waarde in het economische verkeer worden verstaan de prijs die bij aanbieding ten verkoop op de voor het goed meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding op de dag van overlijden door de best biedende gegadigde zou zijn besteed (Zie HR 6 maart 1963, nr. 14 995, ECLI:NL:HR:1963:AX7927, BNB 1963/113).

Tussen partijen is niet in geschil de in 2.4. vermelde waarde in verhuurde staat van de onroerende zaken.

Het Hof acht, gelet op de samenstelling van de activa van [bedrijf 1] die voornamelijk bestaat uit de in 2.4. vermelde onroerende zaken, aannemelijk dat de in 4.1. bedoelde gegadigde voor de waarde van de aandelen zich baseert op de waarde van die onroerende zaken.

Belanghebbende heeft in dat verband gesteld dat de waarde van de aandelen [bedrijf 1] op de in 2.9. vermelde liquidatiewaarde dient te worden bepaald omdat de onroerende zaken dienen te worden verkocht in verband met de omstandigheid dat de onderwerpelijke aanslag dient te worden betaald. Het Hof acht deze omstandigheid niet van belang voor de waardering van de aandelen. Bij verkoop van de aandelen op de meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding, heeft de vraag of de koper financiële middelen nodig heeft voor de betaling van een belastingaanslag geen invloed op de hoogte van de prijs.

Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat er geen reden is om over te gaan tot een snelle verkoop van de onroerende zaken zodat het er voor moet worden gehouden dat de best biedende gegadigde voor de aandelen [bedrijf 1] een prijs zou bieden die uitgaat van de waarde in verhuurde staat van de onroerende zaken. Het Hof acht aannemelijk dat de prijs wordt gebaseerd op enerzijds de te behalen verhuurresultaten binnen [bedrijf 1] en anderzijds de potentiële positieve waardeontwikkeling van de verhuurde woningen. De activiteiten van [bedrijf 1] zijn er namelijk op gericht dat de in [plaats 2] gelegen huurwoningen worden gerenoveerd nadat de huurders deze hebben verlaten waarna, binnen de mogelijkheden van het huurpuntensysteem, een hogere huuropbrengst kan worden gerealiseerd. Met het kapitaliseren van de huurwaarde, zoals in de in 2.4. berekende waarde in verhuurde staat van de onroerende zaken is geschied, wordt met deze beide aspecten rekening gehouden.

De in 2.8. vermelde going-concernwaarde is bepaald door de operationele cash-flow binnen [bedrijf 1] te disconteren. In casu is de waarde van de onderneming van [bedrijf 1] - zijnde de exploitatie van de onroerende zaken - bepaald door de operationele kastroom contant te maken tegen 6,47%. Deze bestaat uit 4,47% risicovrij rendement verhoogd met een risicopremieopslag van 2%. Zoals blijkt uit bladzijde 21 van het rapport [K] , ligt op basis van analyses van transacties op de markt, de risico-opslag in het jaar 2008 tussen de 0,5% en 3,5%. Gelet op de locatie van de onroerende zaken (binnenstad [plaats 2] ), het nagenoeg ontbreken van leegstand en de samenstelling van de vastgoedportefeuille (zie 2.3.) acht het Hof, met inachtneming van de hiervoor vermelde bandbreedte, een risico-opslag van 2% te hoog. Reeds hierom kan de berekening van [K] niet dienen ter onderbouwing van de waarde van de aandelen in [bedrijf 1] .

De conclusie is derhalve dat de waarde van de aandelen [bedrijf 1] dient te worden gebaseerd op de waarde in verhuurde staat van de onroerende zaken. Hiervan uitgaande komt de Inspecteur, in navolging van de berekening in de successieaangifte, tot een intrinsieke waarde van de aandelen van € 5.866.072. Deze waarde is berekend door het zichtbare vermogen (€ 1.858.073) te verhogen met de stille reserves van de onroerende zaken (€ 5.444.092) en te verlagen met een latente vennootschapsbelasting van 15% (€ 1.031.971) en een latente inkomstenbelasting in verband met het aanmerkelijk belang (€ 404.122).

Belanghebbende stelt dat in voornoemde berekening ten onrechte geen rekening is gehouden met kosten die samenhangen met de verkoop van de onroerende zaken en met de nominale vennootschapsbelasting. Nu de waarde van de aandelen is berekend vanuit de gedachte dat de potentiële koper niet aanstonds over zal gaan tot verkoop van de vastgoedportefeuille bestaat er naar het oordeel van het Hof geen aanleiding om reeds nu met verkoopkosten dan wel een nominale vennootschapsbelastingdruk rekening te houden. Belanghebbendes grieven ten aanzien van de waarde van de aandelen [bedrijf 1] dienen derhalve verworpen te worden. Het gelijk is in zoverre aan de Inspecteur.

2. Bedrijfsopvolgingsfaciliteit

Op grond van artikel 35b, eerste lid van de SW in verbinding met artikel 35c van de SW kan op verzoek van de verkrijger een deel van de waarde van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen als te conserveren (onbelaste) waarde worden aangemerkt (de zogenoemde bedrijfsopvolgingsregeling, hierna vermeld als BOR). De bedoelde vermogensbestanddelen omvatten onder andere op grond van artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, van de SW aandelen in een BV, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die bij de erflater tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 behoorden. Gelet op het derde lid van artikel 35b van de SW ziet voornoemde regeling alleen op dat deel van de waarde van de aandelen dat is toe te rekenen aan een materiële onderneming, zoals bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Van een materiële onderneming in de zo-even bedoelde zin is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Van een materiële onderneming is bij exploitatie van onroerende goederen sprake indien de in dat kader te verrichten of verrichte arbeid qua aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het rendement bij normaal vermogensbeheer te boven gaat.

Nu belanghebbende in verband met de erfrechtelijke verkrijging van de aandelen [bedrijf 1] een beroep op de BOR heeft gedaan dient zij aannemelijk te maken dat ten tijde van het overlijden van erflaatster in [bedrijf 1] een onderneming werd gedreven.

Met de Rechtbank is het Hof van oordeel dat voor de beoordeling of er binnen [bedrijf 1] een onderneming werd gedreven de werkzaamheden van [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] dienen te worden toegerekend. Binnen [bedrijf 1] werden 41 woningen verhuurd, alsmede één kantoorruimte en twee winkelruimtes. De in 2.3. vermelde activiteiten van [bedrijf 2] omvatten naar het oordeel van het Hof geen werkzaamheden die het normale vermogensbeheer te boven gaan. Evenals de Rechtbank is het Hof van oordeel dat de renovatie- en (groot)onderhoudswerkzaamheden en de werkzaamheden ten behoeve van het voorkomen van leegstand en het beperken van debiteurenrisico’s zijn gedaan om het vermogen, met de verwerving van een redelijk rendement, in stand te houden. De omvang van de onderwerpelijke vastgoedportefeuille doet in dit geval niets aan voormeld oordeel af. Evenmin de omstandigheid dat mogelijk in concurrentie wordt getreden met commerciële vastgoedondernemers of woningbouwcorporaties. Belanghebbende heeft derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij aan voormelde voorwaarde om in aanmerking te kunnen komen voor de toepassing van de BOR heeft voldaan.

Belanghebbende heeft voorts met een beroep op het gelijkheidsbeginsel gesteld dat zij recht heeft op toepassing van de BOR. In dat verband heeft zij gesteld dat in een vergelijkbaar geval met de Belastingdienst Oost-Brabant, kantoor ’s-Hertogenbosch de inspecteur wel de BOR heeft toegepast. Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen omdat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van ongelijke behandeling van rechtens en feitelijk gelijke gevallen, welke steunt op begunstigend beleid, dan wel voortkomt uit een oogmerk van begunstiging of het gevolg is van het in een meerderheid van de met het geval van belanghebbende vergelijkbare gevallen achterwege laten van een juiste wetstoepassing (de meerderheidsregel).

Dat de staatssecretaris van Financiën in het parlement ten aanzien van het wetsvoorstel omtrent de verhuurdersheffing zich er heeft over uitgelaten dat bij een bezit van ten minste 10 onroerende zaken het zeer onwaarschijnlijk is dat geen sprake is van een niet meer dan normaal vermogensbeheer kan aan voorstaande oordelen niet afdoen. Deze uitlatingen zijn namelijk gedurende het wetgevingsproces als medewetgever gedaan en kunnen als zodanig geen in rechte te honoreren vertrouwen wekken.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof:

Aldus gedaan op 25 maart 2016 door A.J. Kromhout, voorzitter, A.P.M. van Rijn en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH ’s‑Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.