Rb. Rotterdam, 09-02-2011, nr. 326874 / HA ZA 09-731

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Royal Nederland Levensverzekeringen NV (hierna: Royal Nederland) was een verzekeringsbedrijf en MeesPierson NV (hierna: MeesPierson) een bankinstelling. Allianz is rechtsopvolger van Royal Nederland (na de fusie in 2003 van deze vennootschap met Zwolsche Algemeene NV). Fortis is rechtsopvolger van MeesPierson (na de overname van deze vennootschap in 1997). Ook deze rechtsvoorgangers van partijen worden hierna (tevens) aangeduid met Allianz respectievelijk Fortis.

Allianz heeft in 1992 een beleggingsverzekering geïntroduceerd onder de aanduiding "universal life", waarbij wordt belegd in door de verzekeringnemer uit een aantal keuzemogelijkheden geselecteerde fondsen. In twee van deze fondsen is sprake van een gegarandeerd rendement, te weten een garantiefonds voor de koopsommen (KGAR) en een garantiefonds voor de premies (PGAR), ook tezamen aangeduid als Garantiefonds.

Deze beleggingsverzekeringen kennen (in beginsel) geen vaste maar een beoogde einddatum. Allianz heeft zich in de verzekeringsovereenkomsten het recht voorbehouden om fondsen te sluiten en te openen. Na sluiting kunnen de doorlopende premies en de contractueel vastgelegde vervolgstortingen in het (gesloten) fonds worden gestort. Verder is Allianz na sluiting verplicht het met de verzekeringnemers overeengekomen gegarandeerd rendement te blijven uitbetalen tot het einde van de desbetreffende verzekering.

In 1992 is het zogenoemde Garantiefonds 1992 geopend. Allianz heeft met F. van Lanschot Bankiers een overeenkomst gesloten ter zake van de gelden die daarin werden gestort. Het Garantiefonds 1992 is op 31 december 1993 gesloten voor nieuwe verzekeringnemers.

Allianz wilde vervolgens een nieuw fonds openen, het Garantiefonds 1993. Beoogd werd dat Allianz de verzekeringnemers bij deelname in dit fonds in 1994 en 1995, een netto rendement van (minimaal) 4,75% zou garanderen.

Allianz en Fortis (althans voornoemde rechtsvoorgangers) waren in die tijd hechte zakenpartners en zijn in onderhandeling getreden over het onderbrengen van de stortingen in het Garantiefonds 1993 bij Fortis en over de daarover door Fortis te vergoeden rente.

Bij brief van 18 november 1993 heeft [X], destijds directeur van Royal Nederland, MeesPierson als volgt bericht:

Bijlage bij deze brief is een rekenkundig overzicht ter zake van het Garantiefonds 1993, betrekking hebbend op de jaren 1994 tot en met 2010.

MeesPierson heeft Royal Nederland bij brief van 22 november 1993 een voorstel gedaan, in de vorm van een zevental alinea's /artikelen over de administratie van de aangebrachte koopsommen en stortingen op een rekening "Garantiefonds Royal Nederland" (feitelijk twee rekeningen: KGAR en PGAR), de daarover te vergoeden variabele rente en een rentegarantie (artikelen 3 en 5; zie hierna), alsmede over een door Royal Nederland aan MeesPierson te betalen fee.

In artikel 3 is de minimaal te vergoeden rente op 5,25% per jaar bepaald. Artikel 5 luidt:

In reactie hierop heeft Royal Nederland ([X]) bij brief van 25 november 1993 MeesPierson als volgt bericht (met onderstrepingen door de rechtbank):

in conventie

Allianz vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

Fortis voert verweer tegen deze vorderingen en concludeert:

in reconventie

Fortis vordert in reconventie voorwaardelijk (naar de rechtbank begrijpt: afhankelijk van de beoordeling van haar beroep op verrekening in conventie):

Allianz te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.

in conventie

Artikel 5 van de overeenkomst van 1 december 1993

Allianz heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Fortis gehouden is tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 1 december 1993. Volgens Allianz is dit een niet opzegbare overeenkomst die voor Fortis de verplichting inhoudt om over de gehele inleg in het Garantiefonds 1993 een rente te vergoeden ter hoogte van de contractuele variabele rente, maar minimaal ter hoogte van de (garantie)rente van 5,25%.

Daarbij voert Allianz aan dat de op 1 december 1993 gesloten overeenkomst zo moet worden geïnterpreteerd dat de daarin genoemde maxima (slechts) betrekking hebben op de belegging bij Fortis van de eenmalige stortingen en de doorlopende premies in 1994 en 1995. Volgens Allianz zou het Garantiefonds 1993 worden gesloten als de maxima van NLG 12,5 miljoen voor de premies en NLG 35,0 miljoen voor de koopsommen zouden worden bereikt .

Het gaat er volgens Allianz om dat het Garantiefonds 1993 zou worden opgebouwd uit in 1994 en 1995 afgesloten verzekeringen en dat na het bereiken van de genoemde maxima - naast de garantierente over de tot dat moment bij Fortis belegde eenmalige stortingen en doorlopende premies - (alleen) over de op grond van alle tot dat moment gesloten verzekeringen doorlopende premies en contractueel vastgelegde vervolgstortingen de garantierente zou zijn verschuldigd.

Allianz stelt dat uit onderzoek blijkt dat het totaal aan koopsommen eind 1995 een bedrag van NLG 32,0 miljoen beliep (dus minder dan het desbetreffende maximum van NLG 35,0 miljoen) en het totaal aan doorlopende premies een bedrag van NLG 13,8 miljoen (voor welke overschrijding met NLG 1,3 miljoen volgens Allianz geldt dat Fortis haar rechten heeft verloren door dit niet tijdig aan te kaarten) . Allianz concludeert dan ook dat Fortis voor de gehele inleg in het Garantiefonds 1993 (minimaal) de garantierente is verschuldigd.

Fortis heeft deze lezing en interpretatie van de overeenkomst van 1 december 1993 bestreden. Fortis voert aan dat de tekst van artikel 5 van die overeenkomst tot geen andere conclusie kan leiden dan dat de genoemde maxima zouden gelden voor alle eenmalige stortingen en alle doorlopende premies tezamen. Fortis aanvaardt uitsluitend dat de toevoeging in artikel 5 met betrekking tot de contractueel vastgelegde vervolgstortingen er toe leidt dat het bedrag van de maxima kan worden overschreden met de bedragen van deze contractueel vastgelegde vervolgstortingen. Volgens Fortis geldt de garantierente van 5,25% derhalve alleen voor de eenmalige stortingen en de gestorte premies tot het bedrag van de maxima, alsmede voor de contractueel vastgelegde vervolgstortingen.

Niet in discussie is dat de contractueel vastgelegde vervolgstortingen relatief een gering deel uitmaken van de inleg in het Garantiefonds 1993. De kernvraag is of de tussen partijen gesloten overeenkomst de verplichting voor Fortis meebrengt, zoals Allianz stelt, om de garantierente van 5,25% ook te vergoeden over de doorlopende premies die zijn gestort nadat het Garantiefonds 1993 was gesloten of als gesloten moest worden beschouwd bij het bereiken van de genoemde maxima, een bedrag van NLG 47,5 miljoen tezamen.

Nu Allianz zich beroept op de (door haar gestelde) rechtsgevolgen van de overeenkomst van 1 december 1993, rusten op haar in beginsel de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het bestaan van de verplichting die volgens haar uit die overeenkomst voortvloeit.

Ter voldoening aan genoemde stelplicht heeft Allianz verwezen naar de tekst van artikel 5 van de overeenkomst van 1 december 1993 en de daaraan voorafgegane correspondentie. Verder heeft zij gesteld:

Fortis heeft een en ander gemotiveerd betwist. Volgens Fortis kan artikel 5 van de overeenkomst niet anders worden gelezen dan zoals door haar bepleit. Fortis benadrukt dat er geen sprake van is dat zij akkoord is gegaan met een rentegarantie over het in dit rekenkundig overzicht genoemde bedrag van NLG 250 miljoen, hetgeen juist blijkt uit de in artikel 5 gestelde maxima. Fortis betoogt dat Allianz de positie van Fortis als bank miskent door de overeenkomst zo te interpreteren alsof sprake is van herverzekering of het anderszins geheel afwentelen van het (beleggings)risico op Fortis. Fortis wijst erop dat het Garantiefonds 1993 een beleggingsverzekering betreft - en aldus is gepresenteerd aan de verzekeringnemers - waarbij niet past de situatie waarin het gehele kapitaal vast renderend zou zijn en uitsluitend bij Fortis zou zijn ondergebracht. Fortis stelt dat zij er dan ook van mocht uitgaan dat de bij haar belegde gelden slechts een deel betreffen van de totale omvang van het Garantiefonds 1993. Volgens Fortis mocht op de rekening dan ook maar een klein gedeelte van de te genereren premies worden gestort en dienden overige stortingen door Allianz te worden belegd of anderszins renderend te worden gemaakt .

Bij de beantwoording van de vraag welke rechten en/of verplichtingen voortvloeien uit artikel 5 van de overeenkomst van 1 december 1993 komt het niet alleen aan op een taalkundige uitleg van die bepaling. Ook is van belang de betekenis die de contractspartijen daaraan redelijkerwijs hebben kunnen toekennen in de omstandigheden van het geval, alsmede hetgeen zij voor het overige redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Dit alles laat echter onverlet dat aan de taalkundige uitleg van het onderhavige beding zwaarwegende betekenis toekomt, temeer nu aan partijen als verzekeraar respectievelijk bankinstelling een grote mate van deskundigheid ten aanzien van het onderhavige onderwerp mag worden toegedicht en nu specifiek over de tekst van de onderhavige overeenkomst, in het bijzonder artikel 5 daarvan, is onderhandeld, uitmondend in tekstwijzigingen en vervolgens aanvaarding daarvan.

Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank dat het standpunt van Allianz niet wordt gesteund door de tekst van artikel 5. Taalkundig kan deze bepaling redelijkerwijs niet anders worden gelezen dan dat de rentegarantie betrekking heeft op a) de eenmalige stortingen en doorlopende premies die bij Fortis (in het Garantiefonds 1993) zijn ondergebracht vóór het einde van 1995 of de datum waarop de genoemde maxima zijn bereikt, indien eerder, en b) de contractueel vastgelegde vervolgstortingen die daarna plaatsvinden.

De wijziging in de (aanvankelijke) tekst van artikel 5 van "uw productie" in "de belegging" vormt geen ondersteuning van de interpretatie van Allianz. Niet valt in te zien dat die wijziging duidt op de bedoeling dat de doorlopende premies niet onder de maxima zouden vallen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat bij gelegenheid van de toevoeging "alsmede over de reeds contractueel vastgelegde vervolgstortingen welke daarna zullen plaatsvinden" geen verhoging van de reeds opgenomen maxima heeft plaatsgevonden. Nog daargelaten dat, in ieder geval achteraf, moet worden vastgesteld dat deze vervolgstortingen slechts van ondergeschikte betekenis zijn in het licht van het totaal, kan uit deze toevoeging niet een bedoeling worden afgeleid om (ook) voor de doorlopende premies geen maximum aan te houden. Dat een verhoging van de maxima logischer was geweest, betekent nog niet dat - nu verhoging niet heeft plaatsgevonden - Allianz daaraan een argument in haar voordeel kan ontlenen. Daarvoor zou moeten blijken dat (bewust) van verhoging is afgezien. Er zijn echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot die conclusie kunnen leiden.

Of partijen in dat geval, zoals Allianz aanvoert , evengoed de toevoeging "doorlopende" achterwege hadden kunnen laten of zelfs het onderscheid tussen eenmalige stortingen en doorlopende premies niet hadden hoeven te vermelden, kan niet doorslaggevend worden geacht. Duidelijk is dat achteraf bezien de formulering van artikel 5 voor verduidelijking vatbaar is geweest en dat artikel 5 ter voorkoming van discussies beter anders geformuleerd had kunnen worden. De vermelding "doorlopende" levert evenwel geen innerlijke tegenstrijdigheid op; zowel in 1994 als in 1995 is immers sprake geweest van doorlopende premies.

De rechtbank concludeert dat de tekst van artikel 5 (taalkundig, mede gelet op de wijzigingen in de conceptteksten ervan) geen steun biedt voor de stelling van Allianz dat Fortis de verplichting op zich heeft genomen om de garantierente van 5,25% ook te vergoeden over de doorlopende premies die zijn gestort nadat de in artikel 5 genoemde maxima waren bereikt.

Het beroep van Allianz op kennisneming door Fortis van het rekenkundig overzicht leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Bij repliek heeft Allianz zich beroepen op een afschrift van het rekenkundig overzicht waarop Meehan handgeschreven heeft aangegeven in welke zin het voorstel van Fortis voor de overeenkomst is gebaseerd op het overzicht. Dit betreft - naast de in het overzicht opgenomen koopsommen voor 1994 en 1995 - (handgeschreven) de netto premiebedragen van 3,450 miljoen (over 1994) en 8,931 miljoen (over 1995).

Volgens Allianz valt uit het overzicht af te leiden dat (de prognose van) de waarde van het Garantiefonds 1993 na 15 jaren veel hoger zou zijn dan de maxima, namelijk NLG 250 miljoen, alsmede dat uit het overzicht kan worden afgeleid dat er sprake zou zijn van een tijdreeks aan premiebetalingen uit de in 1994 en 1995 afgesloten verzekeringsovereenkomsten, waardoor de maxima ruimschoots zouden worden overschreden.

Bij dupliek heeft Fortis, ter motivering van haar standpunt dat het overzicht niet op haar verzoek is opgesteld, aangevoerd dat de handgeschreven aantekeningen betreffende de (netto) doorlopende premies in dat geval wel zouden zijn verwerkt in het model en niet slechts handgeschreven zouden zijn toegevoegd. Fortis stelt dat zij met de handgeschreven aantekeningen genoegen heeft kunnen nemen omdat dit haar voldoende inzicht bood in de in 1994 en 1995 te storten premies en de overeenkomst alleen daarop betrekking had.

Verder voert Fortis aan dat het model geen inzicht bood in de verwachte ontwikkeling van de premies met vervolgstortingen na 1995.

Allianz heeft vervolgens bij dupliek in reconventie een nadere toelichting op het overzicht gegeven .

Naar het oordeel van de rechtbank kan - anders dan Fortis (blijkbaar) aanneemt - aan het overzicht wel inzicht worden ontleend in de verwachte ontwikkeling van de (netto) doorlopende premies. Daartoe wijst de rechtbank er op dat de op het overzicht met de hand geschreven premiebedragen voor 1994 en 1995 kunnen worden berekend op basis van de in het overzicht vermelde bedragen, en wel voor 1994 als volgt (waarbij gebruik is gemaakt van de onder 1994 in het overzicht genoemde gegevens en waarbij de hoofdletteraanduiding van de rijen in het overzicht is gevolgd ):

NLG mio 11,500 doorlopende premies 1994

6,325 _ niet geïnvesteerd in het fonds (B: 55% = G)

5,175

1,725 _ risicopremie (D = I)

NLG mio 3,450.

Dit netto premiebedrag voor 1994 van NLG 3,450 miljoen is het verschil tussen het in de kolom voor 1994 genoemde saldo van NLG 18,450 miljoen en de koopsom van NLG 15,000 miljoen.

Voor 1995 geldt het volgende:

NLG mio 11,270 (F 1994)

18,500 + (F 1995)

29,770

6,199 (G 1994)

10,175 _ (G 1995)

13,396

4,466 _ (I)

NLG mio 8,930.

Gelet op de inhoud en opbouw van het overzicht moet worden aangenomen dat het overzicht voldoende informatie bevat om op dezelfde wijze ook voor de hierop volgende jaren de (netto) doorlopende premies te becijferen. Aangenomen wordt dan ook dat Fortis aan de hand van het overzicht wel inzicht had kunnen verkrijgen in de (netto in het fonds te storten) doorlopende premies.

Uit het voorgaande kan evenwel niet worden geconcludeerd dat Fortis de verplichting op zich heeft willen nemen om ook voor de doorlopende premies vanaf 1996 een rente van 5,25% te garanderen. Allianz heeft deze (financieel) vergaande consequentie redelijkerwijs niet kunnen afleiden uit het enkele kennisnemen door Fortis van de cijfers uit het overzicht, nog daargelaten dat alleen voor 1994 en voor 1995 de bedragen van de (netto in het fonds te storten) doorlopende premies zijn geëxpliciteerd en voor het overige rekenwerk nodig zou zijn. Dit geldt temeer nu na de kennisgeving van het overzicht aan Fortis, door partijen geen specifieke aandacht meer is besteed aan de cijfers voor 1996 en volgende alvorens de overeenkomst tussen partijen werd gesloten.

Beide partijen gaan er van uit dat de genoemde bedragen (de in het overzicht opgenomen koopsommen voor 1994 en 1995 en de netto premiebedragen van 3,450 en 8,931 miljoen) hebben geleid tot de in de overeenkomst vermelde maxima, in die zin dat in het aanvankelijke tekstvoorstel (zie onder 2.6) de hiermee corresponderende bedragen voor 1994 en 1995 zijn vermeld voor de eenmalige stortingen en voor de doorlopende premies. In de latere versie van de overeenkomst (zie onder 2.8) zijn de bedragen voor 1994 en 1995 voor de eenmalige stortingen respectievelijk de doorlopende premies opgeteld.

Bij dit laatste aansluitend kan worden opgemerkt dat de toevoeging in artikel 5 "Deze maxima betreffen uw totale productie van 1994 en 1995 tezamen" zich redelijkerwijs aldus laat lezen dat sprake is geweest van optellingen van voormelde bedragen voor 1994 en 1995. Een verdergaande betekenis kan - anders dan door Allianz betoogd - hieraan niet worden toegekend. Er zijn althans geen feiten gesteld die tot een verdergaande betekenis aanleiding geven.

Een verplichting voor Fortis om ook voor de doorlopende premies vanaf 1996 een rente van 5,25% te garanderen kan evenmin worden gebaseerd op hetgeen Allianz aanvoert over de wetenschap van Fortis over de aard van het Garantiefonds 1993 als verzekeringsproduct en het daarbij door Allianz aan de verzekeringnemers gegarandeerde rendement. Bij wijze van veronderstelling uitgaande van de door Allianz gestelde bekendheid bij Fortis omtrent de aard van het fonds en omtrent de verplichtingen van Allianz jegens de verzekeringnemers - de discussie van partijen hierover dus verder in het midden latend - oordeelt de rechtbank dat die bekendheid noch op zichzelf, noch in de omstandigheden van dit geval, tot de conclusie kan leiden dat Allianz aan artikel 5 de betekenis heeft kunnen toekennen dat Fortis een rentegarantie heeft willen toekennen over hogere bedragen dan de in artikel 5 genoemde maxima. Niet valt in te zien dat uit de gestelde bekendheid voortvloeit dat Allianz risicoloos zou moeten kunnen opereren en dat Fortis wel een (rente)risico zou moeten aanvaarden.

Verder valt niet in te zien dat de overeenkomst van 1 februari 1993 alleen betekenis en zin zou hebben indien zij zou worden uitgevoerd volgens de interpretatie van Allianz.

Dit klemt temeer nu, zoals Fortis heeft aangevoerd, op basis van de zogenoemde fact sheets ter zake van het fonds (waarin onder meer is vermeld: "Allianz Garantie Fonds 4,75% belegt zijn vermogen hoofdzakelijk in obligaties / deposito's en andere vastrentende instrumenten") aangenomen zou mogen worden dat niet het gehele bedrag van de stortingen door verzekeringnemers zou worden ondergebracht bij Fortis. De rechtbank merkt hierbij op dat dit laatste niet in tegenspraak hoeft te zijn met het rekenkundig overzicht, reeds nu daaruit niet blijkt op welke wijze belegging plaatsvindt.

De door Allianz genoemde omstandigheden rond de totstandkoming van artikel 5, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, kunnen derhalve niet tot de conclusie leiden dat artikel 5 moet worden opgevat in de door Allianz bepleite betekenis.

Dit geldt ook voor de omstandigheid dat Fortis gedurende een groot aantal jaren de garantierente heeft betaald over alle gelden die van het garantiefonds bij haar werden ondergebracht, als ware sprake van een verplichting als door Allianz gesteld. Fortis heeft dienaangaande aangevoerd dat zij (inderdaad) te lang heeft stilgezeten, hetgeen zou zijn toe te rekenen aan omstandigheden als fusie en/of personele wisselingen, maar dat dit geen erkenning inhoudt, mede gelet op haar verzoek om informatie bij brief van 28 december 2006 aan Allianz (zie hiervoor, onder 2.12).

De rechtbank is, met Fortis, van oordeel dat in de omstandigheden van het geval in het gedurende een aantal jaren op vorenbedoelde wijze uitvoering geven aan de overeenkomst geen erkenning kan worden gelezen van de juistheid van het thans bepleite standpunt van Allianz. Immers, een verklaring als door Fortis gesteld is denkbaar en er zijn onvoldoende bijkomende concrete omstandigheden die (desondanks) duiden op een erkenning van verplichtingen als door Allianz gesteld.

Hierna, in de reconventie, zal evenwel nog aan de orde komen of Fortis - op een andere juridische basis - rechten dienaangaande heeft verloren.

Reeds nu Fortis geen partij is geweest bij de overeenkomst met Van Lanschot betreffende het Garantiefonds 1992 - noch gebleken is van betrokkenheid daarbij in andere zin - is de inhoud van die overeenkomst niet relevant voor het antwoord op de vraag welke betekenis Fortis aan de met Allianz gesloten overeenkomst heeft moeten toekennen.

Hetgeen in deze procedure over en weer is gesteld over de onderhandelingen tussen partijen eind 1995 over de voortzetting / verhoging van het fonds biedt evenmin relevante aanknopingspunten, nu deze stellingen en desbetreffende stukken in de visies van beide partijen vallen te passen en hierin in elk geval geen erkenning door de ene partij van het standpunt van de andere partij valt te lezen.

Ook het beroep van Allianz op de door haar overgelegde verklaringen omtrent de totstandkoming en inhoud van de overeenkomst van 1 december 1993 kan niet slagen. Deze verklaringen omvatten geen andere concrete feiten en omstandigheden dan die hiervoor reeds zijn besproken. In het bijzonder is in de verklaringen geen sprake van (andere) concrete verklaringen en gedragingen van partijen waaraan betekenis zou kunnen toekomen in het kader van de interpretatie van artikel 5 van de overeenkomst. De verklaringen bevatten aangaande die interpretatie in wezen alleen aannames en redeneringen, zoals in deze procedure naar voren gebracht. In deze situatie is geen aanleiding voor nadere bewijsvoering door Allianz.

De rechtbank concludeert dat de door Allianz gestelde verplichting voor Fortis om (artikel 5 van) de overeenkomst van 1 december 1993 na te komen in de door Allianz bepleite zin, niet is komen vast te staan. Hieruit volgt dat de daarop gebaseerde vorderingen niet toewijsbaar zijn.

Opzegging per 1 januari 2008

De (primaire en subsidiaire) vorderingen van Allianz strekken tot nakoming van de overeenkomst van 1 december 1993 totdat uit het Garantiefonds 1993 de laatste uitkering is voldaan. In dat kader heeft Allianz betoogd dat de opzegging door Fortis van die overeenkomst per 1 januari 2008 rechtskracht mist. Daarop is ook gebaseerd de door Allianz gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging rechtskracht mist.

Vaststaat dat de overeenkomst van 1 december 1993 geen regeling bevat over beëindiging en/of opzegging daarvan. Allianz stelt dat bewust geen regeling daaromtrent is opgenomen en dat uit de door haar overgelegde verklaringen voortvloeit dat het Fortis duidelijk is geweest dat het niet de bedoeling was dat de overeenkomst opgezegd zou kunnen worden.

Allianz voert vervolgens aan:

Fortis heeft dit betoog betwist. Zij stelt dat partijen zich destijds inderdaad niet hebben uitgelaten over de duur van de overeenkomst. Fortis bestrijdt dat bewust geen bepaling is opgenomen omtrent beëindiging .

Verder betwist Fortis dat sprake is van een overeenkomst van opdracht, nu er geen verbintenis is tot het verrichten van werkzaamheden . Fortis stelt dat sprake is van een deposito-overeenkomst, die naar haar aard een duurovereenkomst is die opzegbaar is .

Volgens Fortis verzetten de redelijkheid en billijkheid zich niet tegen opzegging en is er geen sprake van omstandigheden op grond waarvan een zwaarwegende grond voor opzegging vereist zou zijn. Bovendien, subsidiair, zijn er wel (zwaarwegende) gronden voor opzegging, aldus Fortis, die tot slot aanvoert dat in elk geval geen schadevergoedingsplicht in verband met de opzegging bestaat.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

Uit de (tekst van de) overeenkomst van 1 december 1993 volgt dat Allianz als verbintenis op zich heeft genomen het aanbrengen van koopsommen en premies alsmede het betalen van een fee, en Fortis het administreren van de betalingen en het vergoeden van rente daarover. Andere concrete verbintenissen blijken niet uit de overeenkomst en zijn door partijen niet gesteld. Aldus kan Fortis worden aangemerkt als de partij aan wie het verrichten van diensten is opgedragen. Nu die diensten in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken, kan de overeenkomst van 1 december 1993 worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7: 400 BW. Daaraan doet niet af dat de werkzaamheden van Fortis in de kern slechts bestaan uit het administreren van gelden en het daarover berekenen en uitbetalen van de rente.

Voornoemde verplichtingen zijn doorlopende verplichtingen. De overeenkomst is dan ook als een duurovereenkomst aan te merken. Bij gebreke van een contractuele regeling omtrent opzegging dient te worden bezien of deze overeenkomst op grond van artikel 7: 408 lid 2 BW door opzegging kan worden beëindigd. Deze wetsbepaling luidt:

Anders dan door Allianz betoogd, is er, zulks met het oog op eventuele toepassing van artikel 7: 408 lid 2 BW, geen sprake van dat de opdracht door volbrenging eindigt. De verplichtingen van Fortis zijn doorlopend en voortdurend zolang als de overeenkomst voortduurt. Dat de overeenkomst naar haar aard in elk geval zou eindigen op het moment waarop alle uitkeringen uit het Garantiefonds 1993 zouden zijn gedaan en alle verzekeringen zouden zijn beëindigd, mogelijk na in totaal circa 50 jaar, impliceert niet dat de opdracht op dat moment eindigt door volbrenging in de zin van voormelde bepaling.

Beide partijen gaan uit van een zekere looptijd van de overeenkomst. Volgens Allianz is dit de gehele looptijd van het fonds zelf, volgens Fortis is dit 10 tot 15 jaren, volgens haar passend bij de toenmalige rente-vastperioden bij hypothecaire geldleningen. Partijen hebben hun standpunten ten aanzien van (afspraken over) een bepaalde of bepaalbare einddatum evenwel onvoldoende geconcretiseerd, zodat een einddatum niet kan worden vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is in deze situatie sprake van een overeenkomst voor onbepaalde duur als het gaat om de vraag of op basis van artikel 7: 408 lid 2 BW de opzegging door Fortis per 1 januari 2008 effect heeft gesorteerd

Hieruit volgt dat Fortis in beginsel bevoegd was tot opzegging. De verdere toetsing dient plaats te vinden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid, in verband met de omstandigheden van het geval.

Tegen deze achtergrond komt de rechtbank tot het oordeel dat de onderhavige overeenkomst in augustus 2007 (de opzeggingsbrief dateert van 10 augustus 2007) met inachtneming van redelijke termijn kon worden opgezegd. Voor de rechtbank is van belang dat sprake is van een overeenkomst die in theorie circa 50 jaren zou kunnen duren. Dit is een zodanig lange duur, met zodanig grote financiële consequenties, dat naar redelijkheid in beginsel moet worden aangenomen dat deze na verloop van een aantal jaren kan worden opgezegd. Verder is het volgende in aanmerking genomen.

De stellingen van Allianz over de aard van de overeenkomst staan niet in de weg aan het aannemen van een opzeggingsmogelijkheid. Voor zover er sprake van is geweest dat het Fortis duidelijk was of heeft moeten zijn dat Allianz haar financiële verplichtingen jegens haar verzekeringsnemers wilde afdekken enkel door middel van de overeenkomst met Fortis, kan hieruit nog niet worden afgeleid dat Fortis gehouden is om in zodanige mate met dit belang van Allianz rekening te houden dat zij de overeenkomst op geen enkel moment zou mogen opzeggen.

Er zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat het Fortis duidelijk moet zijn geweest dat Allianz haar verplichtingen gedurende de gehele looptijd van het Garantiefonds 1993 via Fortis wilde afdekken. De enkele gestelde wetenschap van Fortis omtrent de mogelijke lange looptijd van het Garantiefonds is daarvoor onvoldoende. Ook de stelling van Allianz dat Fortis uit het haar in november 1993 toegezonden rekenkundig overzicht had kunnen afleiden dat de looptijd van het Garantiefonds 1993 veel langer dan 15 jaar was, slaagt derhalve niet.

De mogelijkheid dat Allianz door opzegging een "matchingsprobleem" zou krijgen, in die zin dat haar renteplicht van 4,75% niet is afgedekt door de garantierente, zoals zij aanvoert, maakt niet dat de overeenkomst naar haar aard als niet opzegbaar beschouwd zou moeten worden. Genoemde mogelijkheid is terug te voeren op de aard van de "universal life"-beleggingsverzekering van Allianz, waarbij zij (zonder vaste einddatum) een rendement heeft gegarandeerd aan de verzekeringnemers en waarbij - zie wederom onder 4.10 - aangenomen zou mogen worden dat Allianz niet het gehele bedrag van de betalingen door verzekeringnemers zou onderbrengen bij Fortis, maar dat zij (ook) door andersoortige investeringen / beleggingen zou trachten het door haar garandeerde rendement tenminste te evenaren. Indien en voor zover dat Allianz niet lukt, is dat een bedrijfsrisico dat zij zelf heeft genomen. Niet valt in te zien dat uit voormelde gestelde bekendheid van Fortis voortvloeit dat dit risico zou zijn overgegaan op Fortis.

De omstandigheid dat er, zoals Allianz aanvoert, belangen van derden bij zijn betrokken - te weten het belang van de verzekeringnemers van Allianz om uitkering te (kunnen) verkrijgen - maakt dit niet anders. Er is geen sprake van dat Allianz haar verzekeringnemers slechts zou kunnen uitbetalen indien en zolang de regeling met Fortis over de garantierente zou voortduren. Als Allianz dat al heeft willen suggereren, heeft zij dit onvoldoende concreet onderbouwd.

Het voorgaande wordt niet anders door de mogelijkheid dat Fortis - als gevolg van de rentestanden en de haalbare rendementen op hypothecaire geldleningen en/of anderszins - gedurende een aantal jaren profijt heeft gehad van de overeenkomst met Allianz en zij door de opzeggingsmogelijkheid het instrument in handen heeft gehad om in ongunstiger tijden de overeenkomst te beëindigen. De renteontwikkeling is bovendien zowel op het moment van het sluiten van de overeenkomst eind 1993 als ook ten tijde van de opzegging in 1997 - of op welk ander moment dan ook - een toekomstige en niet voorspelbare variabele factor geweest. Fortis heeft dan ook (eveneens) risico gelopen, waaraan niet kan afdoen dat in retrospectief gedurende een lange periode sprake zou zijn geweest van een voor Fortis financieel gunstig contractverloop.

Allianz heeft ook niet aannemelijk kunnen maken dat het voor Fortis aan het sluiten van de overeenkomst verbonden voordeel - (ook) bestaande in het kunnen aantrekken van langdurig kapitaal - zodanig groot is geweest dat Fortis vorenbedoeld langlopend bedrijfsrisico heeft willen aanvaarden, zonder opzeggingsmogelijkheid.

Bij het voorgaande verdient opmerking dat Allianz, indien haar visie zou worden gevolgd, geen enkel risico zou lopen gedurende de gehele looptijd van het fonds en er al die tijd voor haar sprake zou zijn van inkomsten bestaande in het verschil tussen (tenminste) de garantierente en de door haar aan de verzekeringnemers gegarandeerde rente.

Allianz heeft voorts haar stelling dat in de markt gebruikelijk is dat overeenkomsten als de onderhavige doorlopen totdat de waarde in de garantiefondsen nihil of bijna nihil is, niet voldoende onderbouwd. Zij verwijst dienaangaande alleen naar de met Van Lanschot gesloten overeenkomst(en). Hieruit kan echter nog geen zodanig markt- of branchegebruik worden afgeleid dat de overeenkomst van 1 december 1993 naar haar aard als niet-opzegbaar zou moeten worden beschouwd. De verwijzing door Allianz naar overeenkomsten van herverzekering loopt mank, nu deze juist naar hun aard gericht zijn op het overnemen van risico's. Bovendien kan zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - niet op voorhand worden aangenomen dat overeenkomsten van herverzekering gebruikelijk langlopende en niet opzegbare overeenkomsten zijn.

De stellingen van Allianz omtrent de aard van de overeenkomst of de concrete omstandigheden van het geval leiden de rechtbank, op voormelde gronden, evenmin tot de conclusie dat slechts bij het bestaan van een voldoende zwaarwegende grond opzegging mogelijk is.

In augustus 2007 liep de overeenkomst al bijna 14 jaren. De rechtbank acht dit een zodanig lange duur, ook bezien in het licht van de mogelijke totale looptijd van het Garantiefonds 1993 zelf, dat opzegging - met inachtneming van redelijke opzegtermijn - inmiddels mogelijk was. Gesteld noch gebleken zijn bijzondere omstandigheden op grond waarvan anders geoordeeld zou moeten worden.

Niet betwist is de stelling van Fortis dat vanaf medio 2006 vooraankondigingen hebben plaatsgevonden ter zake van beëindiging van de overeenkomst. Bij brief van 10 augustus 2007 is de overeenkomst opgezegd per 1 januari 2008.

Anders dan Allianz, acht de rechtbank, mede gelet op de wederzijdse belangen van partijen, de aldus gehanteerde opzegtermijn niet onredelijk kort, mede gelet op die aankondigingen.

Hierbij is in aanmerking genomen dat niet betwist is de stelling van Allianz dat de toenmalige contractspartijen bij de overeenkomst van 1 december 1993, Royal Nederland en MeesPierson, destijds hechte zakenpartners waren en dat zulks niet meer geldt (sinds in 1997 het hypotheekbedrijf van MeesPierson door Fortis aan een derde is verkocht ) voor hun rechtsopvolgers, Allianz en Fortis, zodat de goede betrekkingen geen grond meer vormen voor continuering van de afspraken van destijds. Hoewel niet onbegrijpelijk, is deze (mede)aanleiding voor opzegging op zichzelf niet van groot gewicht.

Enige betekenis komt toe aan het argument dat Fortis al gedurende een aantal jaren over te hoge bedragen de garantierente heeft voldaan (zie de overwegingen 4.1 tot en met 4.17) en dat zij aan het oplopen van die schade een einde wilde maken, hoewel strikt genomen opzegging van de gehele overeenkomst niet nodig zou zijn geweest om de rentegarantie te beperken tot de in de overeenkomst genoemde maximale bedragen (vermeerderd met contractueel vastgelegde vervolgstortingen).

Voor het overige neemt de rechtbank aan dat sprake is van een financiële afweging, waarbij de in de jaren 2006 - 2008 haalbare rendementen en geldende rentestanden leidend zullen zijn geweest. In een strikt zakelijke, financiële relatie vormt dit een valide en zwaarwegende grond voor opzegging. Daar staat dan vervolgens het belang van Allianz tegenover. Allianz beroept zich op de financieel nadelige gevolgen van opzegging voor haar en stelt dat zij in het huidige economische klimaat bij een andere bankinstelling geen in de buurt van de onderhavige rentegarantie komende rente zal kunnen verkrijgen. De rechtbank ziet niet in dat deze wederzijdse financiële belangen van partijen wezenlijk in omvang zouden kunnen verschillen. Allianz heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die een discrepantie in de hoogte van de wederzijdse financiële belangen aannemelijk zouden kunnen maken. Het belang van Allianz kan dan ook niet in de weg staan aan de opzegging tegen 1 januari 2008.

Er is voorts geen sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat desondanks op Fortis een schadevergoedingsplicht jegens Allianz zou rusten. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat Allianz in de verwachting dat de overeenkomst nog zou voortduren, (extra) investeringen heeft gedaan.

De conclusie is dat de opzegging door Fortis van de overeenkomst van 1 december 1993 per 1 januari 2008 effect sorteert en dat er geen grond is voor schadevergoeding.

gevolgen voor de vorderingen (in conventie)

Gegeven de hiervoor genomen beslissingen over artikel 5 van de overeenkomst (zie overweging 4.17) en over de opzegging van de overeenkomst per 1 januari 2008, zijn de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen niet toewijsbaar. Hierbij delen de vorderingen wegens buitengerechtelijke kosten en rente het lot van de hoofdvorderingen.

Voor wat betreft de subsidiaire vordering van Allianz tot vergoeding van rente (de subsidiaire vordering sub b en c) wordt in het bijzonder nog het volgende overwogen.

Dit is de vordering die bij wege van eiswijziging bij repliek aan het petitum is toegevoegd.

Deze vordering ziet volgens het petitum op de periode vanaf 1 november 2007 en strekt er toe dat over de bedragen boven de contractuele maxima een rentevergoeding wordt betaald door Fortis (ter hoogte van de wettelijke (handels)rente, althans een door de rechtbank te bepalen rente).

Hoewel het petitum op dit onderdeel uitgaat van 1 november 2007, spreekt Allianz bij de onderbouwing van deze vordering alleen over de periode vanaf 1 januari 2008 . Ten aanzien van deze periode stelt Allianz dat Fortis nog slechts de (lage) EONIA-rente vergoedt, die volgens Allianz niet als een redelijke rente kan worden beschouwd. Blijkens de verdere onderbouwing (en zie ook de subsidiaire vordering sub a) heeft de subsidiaire vordering betrekking op de situatie dat de door Fortis bepleite interpretatie van (artikel 5 van) de overeenkomst wordt gevolgd en is zij niet gericht op de gevolgen van de opzegging per 1 januari 2008 voor een (eventuele) rentevergoeding over alle bij Fortis ondergebrachte gelden van het Garantiefonds 1993.

Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de overeenkomst per 1 januari 2008 effect heeft gesorteerd, heeft de onderhavige (subsidiaire) vordering geen betrekking op de thans in rechte vastgestelde situatie en kan zij bij gebreke van een deugdelijke grondslag niet worden toegewezen.

Als in het ongelijk gestelde partij dient Allianz in de kosten van de procedure in conventie te worden veroordeeld, als gevorderd inclusief (maar voorwaardelijk) de nakosten. De advocaatkosten van Fortis worden daarbij forfaitair begroot op basis van het zogenoemde Liquidatietarief (vier procespunten in tariefgroep VIII).

in reconventie

Nu uit de conventie blijkt dat geen bedragen worden toegewezen aan Allianz, is verrekening met een tegenvordering van Fortis (al) om die reden niet aan de orde, zodat de tegenvordering van Fortis in de reconventie dient te worden beoordeeld.

Fortis vordert in reconventie een verklaring voor recht en een veroordeling tot terugbetaling, althans schadevergoeding, en legt hieraan ten grondslag dat sprake is van door haar aan Allianz onverschuldigd verrichte betalingen. Volgens Fortis is de rente onverschuldigd betaald voor zover deze is berekend over de fondsgelden boven de bedragen die bij een juiste interpretatie van artikel 5 van de overeenkomst van 1 december 1993 (zie de beslissingen in conventie) als maxima hebben te gelden. Fortis stelt dat zij bij gebreke van voldoende gegevens de hoogte van dit bedrag niet kan vaststellen. In de brief van 10 augustus 2007 (zie hiervoor, onder 2.13) heeft Fortis op grond van een voorlopige berekening een bedrag van € 4.070.952,= genoemd als door haar onverschuldigd betaald aan Allianz.

Allianz voert als verweer aan - naast hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd over de interpretatie van artikel 5, hetgeen evenwel hiervoor in conventie is verworpen en ook in de reconventie heeft te gelden - dat de vordering is verjaard, althans voor wat betreft de periode tot 1 juli 2004 (op 1 juli 2009 is de vordering in reconventie ingesteld).

Verder beroept Allianz zich op rechtsverlies in de zin van artikel 6: 89 BW (niet tijdig protesteren) en/of rechtsverwerking op grond van de artikelen 6: 2 en 6: 248 BW (redelijkheid en billijkheid). Zij stelt hiertoe dat Fortis gedurende 14 jaren de garantierente over alle bij haar ondergebrachte gelden van het Garantiefonds 1993 zonder voorbehoud heeft betaald en dat zij daardoor bij Allianz het vertrouwen heeft opgewekt dat zij dat zou blijven doen. Volgens Allianz kan Fortis nu niet meer op die houding terugkomen en kan zij niet meer terugvorderen hetgeen zij over die 14 jaren heeft voldaan.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 6: 89 BW slechts ziet op tijdig protest wegens een gebrek in een door de wederpartij geleverde prestatie, niet op het tijdig signaleren van de (mogelijke) onverschuldigdheid van zelf verrichte betalingen. Rechtsverlies op grond van deze bepaling is dan ook niet aan de orde.

Naar het oordeel van de rechtbank is echter wel sprake van rechtsverwerking tot aan het moment waarop Fortis Allianz duidelijk maakte dat het vermoeden bestond dat meer rente was betaald dan waartoe Fortis contractueel was gehouden.

Dit moment kan redelijkerwijs worden gesteld op de dag van de bespreking van 8 november 2006, zoals volgt uit de brief van 28 december 2006 van Fortis aan Allianz (zie hiervoor, onder 2.12). Er is daaraan voorafgaand geen sprake van "enkel stilzitten", zoals door Allianz aangevoerd, in welk geval onvoldoende grond zou bestaan om rechtsverwerking aan te nemen. Immers, aan de orde is de bijzondere omstandigheid dat Fortis Allianz reeds bij brief van 25 april 1997 - zie hiervoor, onder 2.11, welke brief ook wordt genoemd in de brief van 28 december 2006 - uitdrukkelijk had gevraagd om spoedige opgave van het definitieve volume van de eenmalige stortingen en de doorlopende premies per 31 december 1995. Fortis heeft in dit kader gesteld dat zij in 1996 met de omvang van de vervolgstortingen niet bekend was (en nu ook nog niet) en dat zij ondanks verschillende verzoeken niet de benodigde informatie van Allianz heeft gekregen om te kunnen beoordelen of de ingevolge de overeenkomst geldende maxima al dan niet terecht waren overschreden en derhalve al dan niet sprake is geweest van onverschuldigde rentebetalingen. In 1997 is zowel telefonisch als schriftelijk, bij brief van 25 april 1997, gevraagd om een overzicht van de oorsprong van het rekeningsaldo, welke informatie ondanks diverse toezeggingen niet is verstrekt, ook niet in de periode na 1997, aldus Fortis. Fortis stelt dat in de loop van 2006 "(opnieuw) gerede twijfel" was ontstaan of de stortingen wel gelden betreffen ten aanzien waarvan de rentegarantie geldt, hetgeen heeft geleid tot de bespreking van 8 november 2006 en de brief van 28 december 2006.

In deze omstandigheden is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van dat Fortis door haar gedragingen - gelegen in haar verzoeken in 1997 om informatie over de stortingen met het oog op de vraag of sprake is van onverschuldigde rentebetalingen en in het vervolgens niet ondernemen van verdere actie op dat punt ondanks het achterwege blijven van de gevraagde opgave en het continueren van de rentebetalingen op dezelfde wijze als daarvoor - bij Allianz het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat zij haar eventuele aanspraken wegens te veel betaalde rente niet geldend zal maken. Bovendien zou, ingeval over de periode tot 8 november 2006 de betaalde rente door Allianz terugbetaald zou moeten worden aan Fortis, Allianz hierdoor achteraf worden opgezadeld met een financieel nadeel waarvoor zij al die jaren redelijkerwijs - gelet op de passieve houding van Fortis - geen alternatieve voorziening heeft hoeven treffen, terwijl anderzijds Fortis - zo is niet in discussie - vanwege de rentestanden en/of beleggingsrendementen in die jaren hiervan voordeel heeft kunnen genieten. In dat geval zou sprake zijn van onredelijke benadeling van Allianz. Dit leidt de rechtbank derhalve tot de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking ter zake van de rentebetalingen tot 8 november 2006.

Gelet op deze beslissing kan het beroep op verjaring, dat zich gelet op het moment van het instellen van de reconventionele vordering over een kortere periode uitstrekt, onbesproken blijven.

Voor wat betreft de rentebetalingen over de periode vanaf 8 november 2006 tot 1 januari 2008 - het moment waarop de overeenkomst door opzegging is geëindigd en de betaling van garantierente is gestaakt - is sprake van onverschuldigde betaling van garantierente zover deze is berekend over hogere bedragen dan de ingevolge artikel 5 van de overeenkomst van 1 december 1993 geldende maxima, zulks met inachtneming van hetgeen in dit vonnis in conventie is overwogen en beslist. In deze zin is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.

Fortis stelt zelf dat niet vaststaat om welke bedragen het hier gaat, maar verbindt hieraan geen processuele consequenties ten aanzien van haar vordering tot terugbetaling.

Fortis vordert vervolgens (subsidiair?) Allianz te veroordelen tot vergoeding van schade als gevolg van de onverschuldigde betalingen, op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data waarop deze betalingen hebben plaatsgevonden.

In deze situatie zal de rechtbank - in dit kader de vordering wegens onverschuldigde betaling (artikel 6: 203 BW) als een speciale vorm van een vordering tot schadevergoeding beschouwend - naast genoemde verklaring voor recht een veroordeling uitspreken tot vergoeding aan Fortis van een bedrag ter hoogte van de door Fortis onverschuldigd gedane rentebetalingen over de periode van 8 november 2006 tot 1 januari 2008, nader op te maken bij staat.

Dit laat evenwel onverlet dat Fortis, voor zover het betreft de gelden boven de afgesproken maxima, naar redelijkheid en billijkheid wel gehouden is een redelijke rente daarover te vergoeden over de periode van 8 november 2006 tot 1 januari 2008. In die zin is de vordering uit onverschuldigde betaling niet onverkort toewijsbaar.

De visie van Fortis op dit punt is kenbaar uit hetgeen zij in conventie heeft aangevoerd over de rentevordering van Allianz in het kader van de subsidiaire vordering in conventie . Volgens Fortis zijn partijen overeengekomen dat slechts over bepaalde gelden rente zou worden betaald en kan Allianz geen aanspraak op rentebetaling maken indien en voor zover zij er voor heeft gekozen meer dan de overeengekomen gelden te storten op de rekeningen bij Fortis.

Dit standpunt van Fortis wordt verworpen . Aangenomen moet worden dat Allianz de onderhavige doorstortingen heeft gedaan in de veronderstelling dat deze onder de overeenkomst van 1 juli 1993 vielen, zodat - in haar visie - hierover ofwel de variabele rente ofwel de garantierente zou worden vergoed. Achteraf, in deze procedure, stelt de rechtbank weliswaar vast dat deze veronderstelling niet terecht is geweest, maar er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat Allianz zich hiervan bewust is geweest en desondanks de stortingen heeft gedaan. Het past dan, gelet op de jarenlange contractuele relatie tussen partijen, in redelijkheid niet om achteraf - op grond van de vaststelling dat over bepaalde gelden geen rente op grond van de overeenkomst van 1 juli 1 993 is verschuldigd - in het geheel geen rente te vergoeden.

Voor wat betreft de hoogte van de te vergoeden rente ligt het in de rede aansluiting te zoeken bij het standpunt van Fortis over de (rentevergoeding over de) periode van 1 november 2007 tot 1 januari 2008. Fortis heeft bij brief van 10 augustus 2007 (zie hiervoor, onder 2.13) Allianz onder meer bericht dat zij vanaf 1 november 2007 de gegarandeerde rente nog uitsluitend zal vergoeden over de bij overeenkomst van 1 december 1993 afgesproken maxima, dat over het resterende saldo per 1 november 2007 een marktconforme rente zal worden vergoed, alsmede dat de overeenkomst wordt opgezegd tegen 1 januari 2008. Gesteld noch gebleken is dat Fortis aan deze aankondiging van een rentevergoeding geen uitvoering heeft gegeven. Fortis maakt ook in deze procedure, als subsidiair standpunt, melding van "een markconforme rente voor soortgelijke deposito's" .

Het is naar het oordeel van de rechtbank dan ook billijk dat Fortis ter zake van de rentebetalingen die zij heeft gedaan in de periode van 8 november 2006 tot 1 januari 2008 over de gelden boven de afgesproken maxima, een marktconforme rente dient te vergoeden (in plaats van de garantierente van 5,25%). De consequentie daarvan is dat in zoverre geen sprake is van onverschuldigde betalingen.

Temeer nu blijkens voormelde brief van 10 augustus 2007 reeds over enige periode een marktconforme rente is vergoed, gaat de rechtbank er thans van uit dat de hoogte hiervan geen onderwerp van geschil is tussen partijen. Zo nodig kan dit evenwel in de schadestaat(procedure) aan de orde komen. Voorts gaat de rechtbank er van uit dat de ondergrens voor de hoogte van de rentevergoeding redelijkerwijs wordt gevormd door een percentage ter hoogte van de variabele rente, zoals bepaald in de overeenkomst van 1 juli 1993. Ook dit kan zo nodig in de schadestaat(procedure) aan de orde komen.

Anderzijds, over dezelfde periode heeft Allianz van Fortis over bepaalde bedragen de te hoge garantierente ontvangen in plaats van een marktconforme rente en zal zij het verschil daartussen (ter voldoening aan de vordering van Fortis uit onverschuldigde betaling) aan Fortis dienen te vergoeden, te vermeerderen met - zie de artikelen 6: 206 en artikel 3: 121 lid 3 BW - een rentevergoeding. Voor de hoogte van deze rentevergoeding kan aansluiting bij het voorgaande worden gezocht, zodat naar redelijkheid een marktconforme rente is verschuldigd als hiervoor bedoeld.

Met inachtneming van het voorgaande dient de veroordeling tot betaling wegens onverschuldigde betaling door partijen te worden geëffectueerd en de desbetreffende verklaring voor recht te worden begrepen.

Nu verrekening niet aan de orde is, is de daarop betrekking hebbende vordering van Fortis niet toewijsbaar.

In de omstandigheid dat partijen in reconventie deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, zie de rechtbank aanleiding om ten aanzien van de proceskosten in reconventie te beslissen dat deze voor beide partijen voor eigen rekening blijven.

De rechtbank,

in conventie,

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Allianz in de proceskosten, aan de zijde van Fortis begroot op € 1.750,= wegens vastrecht en € 12.844,= voor advocaatkosten;

veroordeelt Allianz tot betaling aan Fortis van de nakosten van € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- bij betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie,

verklaart voor recht dat voor wat betreft de rentebetalingen in de periode vanaf 8 november 2006 tot 1 januari 2008 sprake is van onverschuldigde betaling van rente voor zover deze is berekend over hogere bedragen dan de ingevolge artikel 5 van de overeenkomst van 1 december 1993 geldende maxima;

veroordeelt Allianz tot vergoeding aan Fortis van een bedrag ter hoogte van de door Fortis onverschuldigd gedane rentebetalingen over de periode van 8 november 2006 tot 1 januari 2008, nader op te maken bij staat;

bepaalt dat beide partijen de eigen proceskosten dragen;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. H.W. Vogels en mr. Th. Veling en is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2011.?

[1694 / 1954 / 1980]