ABRvS, 19-10-2010, nr. 201001188/1/V1

Bij besluit van 23 december 2008 heeft de minister aanvragen van de vreemdelingen om hun een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen niet in behandeling genomen.

Bij besluit van 25 juni 2009 heeft de minister het daartegen door de vreemdelingen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, voor zover het is gericht tegen het niet in behandeling nemen van de aanvragen, en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 5 januari 2010, verzonden op 6 januari 2010, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdelingen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 1 februari 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De vreemdelingen hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 september 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.M.H. Hoogvliet, advocaat te Den Haag, en de vreemdelingen, vertegenwoordigd door mr. C.J. Ullersma, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Op het hoger beroep zijn de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), het Vreemdelingenbesluit 2000 en het Voorschrift Vreemdelingen 2000 van toepassing, zoals die luidden tot 1 juli 2010.

Voor een verblijf van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 13 van de Vw 2000. Met het oog hierop pleegt de minister een aanvraag om verlening van een mvv te beoordelen aan de hand van dezelfde criteria als die, welke gelden voor de beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van zodanige vergunning.

Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 worden verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd, dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 28, is verleend.

Volgens paragraaf C2/6.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, zoals deze ten tijde van belang luidde en voor zover thans van belang, dienen de gezinsleden, om voor verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op de voet van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 in aanmerking te kunnen komen, feitelijk te behoren tot het gezin van degene, bij wie verblijf in Nederland wordt beoogd. De gezinsband moet reeds in het buitenland hebben bestaan.

De vreemdelingen, respectievelijk geboren op [datum] 1994, [datum]1996 en [datum] 1998, beogen gezinshereniging met hun in Nederland woonachtige broer (hierna: de hoofdpersoon).

Na het gestelde overlijden van hun vader en de vermissing van hun moeder zijn de vreemdelingen door de echtgenote van de hoofdpersoon verzorgd en opgevoed, op welk moment de hoofdpersoon reeds in Nederland verbleef. Niet in geschil is dat de vreemdelingen op dat moment tot het gezin van de hoofdpersoon zijn gaan behoren.

De minister heeft aan de weigering om ten behoeve van de overkomst van de vreemdelingen machtigingen tot voorlopig verblijf te verlenen ten grondslag gelegd dat zij in het land van herkomst niet feitelijk tot het gezin van de hoofdpersoon hebben behoord, nu zij tot het gezin van de hoofdpersoon zijn gaan behoren toen deze reeds in Nederland verbleef.

De rechtbank heeft overwogen dat die weigering niet op een deugdelijke motivering berust, nu de vreemdelingen toen zij tot het gezin van de hoofdpersoon zijn gaan behoren bij de echtgenote van de hoofdpersoon verbleven en in het beleid niet is neergelegd dat voor een positieve beantwoording van de vraag of de feitelijke gezinsband reeds in het land van herkomst heeft bestaan, noodzakelijk is dat het gehele gezin aldaar als zodanig heeft samengewoond.

In de enige grief klaagt de minister dat de rechtbank aldus een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd. Daartoe voert hij aan dat bij de beoordeling of de vreemdelingen voldoen aan het in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 neergelegde vereiste dat zij feitelijk dienen te behoren tot het gezin van de hoofdpersoon, in beginsel de gezinssituatie ten tijde van het vertrek van de hoofdpersoon uit het land van herkomst als uitgangspunt dient te worden genomen.

De grief slaagt. Blijkens de wetsgeschiedenis (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 47-48) is met artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 beoogd uitvoering te geven aan internationale documenten, onder meer paragraaf 186 van het "Handbook on procedures and criteria for determining refugee status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees” van de United Nations High Commissioner for Refugees, waarin is bepaald dat de regel dat gezinsleden van vluchtelingen in aanmerking kunnen komen voor een afgeleide vluchtelingenstatus niet alleen opgaat indien de gezinsleden op hetzelfde moment moeten vluchten, maar ook indien het gezin tijdelijk is opgebroken door de vlucht van een of meer van de gezinsleden. Gelet hierop heeft de minister bij de beoordeling of de vreemdelingen in het land van herkomst feitelijk tot het gezin van de hoofdpersoon hebben behoord, terecht het moment van diens vertrek uit het land van herkomst als peilmoment genomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het besluit van 25 juni 2009 getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover deze gelet op hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeven.

In beroep hebben de vreemdelingen aangevoerd dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hun niet met toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de gevraagde mvv is verleend.

Van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb kan slechts sprake zijn indien het gaat om omstandigheden die niet reeds in de beleidsregels zijn verdisconteerd. Een beleidsregel wordt geacht in algemene zin het resultaat te zijn van een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb. De door de vreemdelingen als bijzonder aangevoerde omstandigheden moeten worden geacht bij de vaststelling van het voormelde beleid te zijn betrokken en kunnen niet als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb worden aangemerkt.

Hoewel de minister een andere motivering heeft gebezigd, heeft hij terecht geen toepassing gegeven aan artikel 4:84 van de Awb.

De beroepsgrond faalt.

Voorts hebben de vreemdelingen in beroep aangevoerd dat de minister ten onrechte niet inhoudelijk is ingegaan op hun beroep op Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (hierna: de richtlijn), artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en de artikelen 3 en 20 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: het IVRK).

De minister heeft zich in het besluit van 25 juni 2009 op het standpunt gesteld dat deze aspecten buiten beschouwing blijven, nu de (kosteloze) toetsing van de onderhavige aanvragen beperkt blijft tot het nareisbeleid. Voor de beoordeling van deze aspecten wordt van de vreemdelingen verlangd dat zij een aanvraag tot verlening van een mvv indienen op grond van verruimde gezinshereniging waarvoor leges zijn verschuldigd, aldus de minister.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 10 december 2002 in zaak nr. 200205827/1, JV 2003/46), is de bepaling van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 in die wet opgenomen om, naast de voorschriften strekkende tot verlening van een verblijfsvergunning regulier, ook in het kader van de verlening van een verblijfsvergunning asiel een regeling te treffen ter bescherming van het in artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht op respect voor het familie- en gezinsleven en biedt de Vw 2000 buiten die regeling geen gronden voor de verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van dat familie- en gezinsleven.

Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 augustus 2003 in zaak nr. 200302605/1, JV 2003/433) leidt de strikte scheiding tussen asiel en regulier die uit de systematiek van de Vw 2000 volgt ertoe dat de beoordeling van aanspraken op toelating die aan artikel 8 van het EVRM worden ontleend, behoudens in het kader van de vraag of een vergunning, als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, van de Vw 2000, moet worden verleend, dient plaats te vinden in de procedure omtrent de verlening van een verblijfsvergunning regulier.

Uit de wetsgeschiedenis (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 48) volgt dat laatstbedoelde bepalingen bijzondere toelatingsgronden bevatten, krachtens welke aan vreemdelingen die zelf niet voor asiel in aanmerking komen, niettemin een verblijfsvergunning asiel kan worden verleend.

Gelet op het bijzondere karakter van de in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 geregelde toelatingsgrond en de inbreuk die daarmee op de algemene systematiek van de Vw 2000 is gemaakt, heeft de minister de reikwijdte van deze bepaling terecht in beperkte zin, te weten dat er geen verdere afweging in het kader van artikel 8 van het EVRM dient plaats te vinden dan de afweging die reeds in deze bepaling besloten ligt, opgevat. Nu de vreemdelingen niet voldoen aan de vereisten van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, dienen zij, zoals de minster terecht heeft aangevoerd, indien zij van mening zijn dat artikel 8 van het EVRM hen een aanspraak op toelating geeft, een aanvraag om verlening van een mvv met het oog op toelating op reguliere gronden in te dienen, hetgeen zij tot nu toe niet hebben gedaan.

Ook het beroep op de richtlijn en de artikelen 3 en 20 van het IVRK leidt niet tot het daarmee beoogde doel. Voor zover de ingeroepen bepalingen al een direct toepasbare norm inhouden, hebben zij geen verdere strekking dan dat bij procedures als de onderhavige rekening moet worden gehouden met belangen van daarbij betrokken kinderen. Het besluit van 25 juni 2009 geeft er geen blijk van dat de minister bezien in het licht van die bepalingen zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de vreemdelingen.

De beroepsgrond faalt.

Aan de overige bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden wordt niet toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het besluit van 25 juni 2009 waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Die gronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.

Het beroep van de vreemdelingen tegen het besluit van 25 juni 2009 is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: