HvJ EU, 27-04-2023, nr. C-537/20

Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 63 VWEU.

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen L Fund en Finanzamt D (belastingkantoor D, Duitsland) over de onderwerping van L Fund aan vennootschapsbelasting over de boekjaren 2008 tot en met 2010 (hierna: ‘litigieuze belastingjaren’).

L Fund, verzoeker in het hoofdgeding, is een vastgoedfonds dat is opgericht in de vorm van een gespecialiseerd beleggingsfonds naar Luxemburgs recht, waarvan noch de zetel noch het bestuur zich in Duitsland bevindt.

L Fund is een gesloten vastgoedfonds met slechts twee institutionele beleggers dat noch zijn zetel noch zijn bestuur in Duitsland heeft.

Naar Luxemburgs recht is L Fund, als gespecialiseerd beleggingsfonds, in Luxemburg niet belastbaar, behalve wat betreft de belasting op het bijeenbrengen van kapitaal in burgerlijke- en handelsvennootschappen en de inschrijvingstaksen als bedoeld in artikel 68 van de wet op de gespecialiseerde beleggingsfondsen. Krachtens dit recht worden de door L Fund uitgekeerde dividenden in Luxemburg niet aan bronbelasting onderworpen en worden zij bij niet-ingezeten beleggers niet belast.

Tijdens de litigieuze belastingjaren heeft L Fund inkomsten ontvangen uit de verhuur van haar in Duitsland gelegen onroerende goederen en uit de verkoop van een aantal van die goederen.

In juli 2013 heeft L Fund voor de litigieuze belastingjaren aangiften voor de vennootschapsbelasting gedaan op basis van een beperkte vennootschapsbelastingplicht. Het fonds wees er daarbij echter op dat het, naar zijn mening, juridisch gezien niet onderworpen was aan de Duitse vennootschapsbelasting.

Belastingkantoor D was echter van mening dat L Fund beperkt aan vennootschapsbelasting was onderworpen en heeft voor de litigieuze belastingjaren belastingaanslagen vastgesteld.

L Fund heeft deze aanslagen betwist bij het Finanzgericht Münster (belastingrechter in eerste aanleg Münster, Duitsland), dat deze aanslagen bij vonnis van 20 april 2017 in wezen heeft bevestigd.

L Fund heeft tegen dit vonnis beroep in Revision ingesteld bij het Bundesfinanzhof (hoogste federale rechter in belastingzaken, Duitsland), de verwijzende rechter in de onderhavige zaak.

Deze rechter merkt op dat L Fund, waarvan noch de zetel noch het bestuur in Duitsland is gelegen, overeenkomstig § 2, punt 1, KStG beperkt onderworpen is aan vennootschapsbelasting over alle inkomsten die het op het grondgebied van deze lidstaat heeft ontvangen. L Fund geniet geen enkele vrijstelling van persoonlijke of zakelijke aard. Anders dan open gemeenschappelijke beleggingsfondsen die onder het nationale recht vallen, kan L Fund immers niet in aanmerking komen voor de vrijstelling van vennootschapsbelasting van § 11, lid 1, tweede volzin, InvStG 2004, omdat het krachtens § 1, lid 1, punt 2, InvStG 2004 juncto § 2, lid 8, InvG, in de versie die van kracht was tijdens de litigieuze belastingjaren, een buitenlands fonds is.

In dit verband vraagt de verwijzende rechter zich af of de uitsluiting van een buitenlands fonds van deze vrijstelling verenigbaar is met het Unierecht.

Die rechter wijst er in dit verband op dat, hoewel er uiteenlopende standpunten bestaan, deze uitsluiting wegens de specifieke kenmerken van het Duitse belastingrecht verenigbaar zou kunnen zijn met artikel 63 VWEU.

Wat deze specifieke kenmerken betreft, zet de verwijzende rechter uiteen dat de vrijstelling van vennootschapsbelasting voor de binnenlandse fondsen, als bedoeld in § 11, lid 1, tweede volzin, InvStG 2004, uitvoering geeft aan het transparantiebeginsel, op grond waarvan inkomsten slechts eenmaal worden belast, op het niveau van de beleggers. Overeenkomstig § 2, lid 1, InvStG 2004 moeten beleggers belasting betalen over de hun uitgekeerde dividenden, of over daaraan gelijkwaardige opbrengsten, indien het een fonds betreft dat de ontvangen opbrengsten reserveert.

In geval van onroerende inkomsten van binnenlandse gespecialiseerde vastgoedfondsen met uitsluitend niet-ingezeten beleggers, worden overeenkomstig § 15, lid 2, tweede volzin, InvSt 2004, de door een dergelijk fonds op het Duitse grondgebied ontvangen inkomsten rechtstreeks aan de betrokken niet-ingezeten beleggers als eigen en beperkt belastingplichtig inkomen toegerekend. Om te verzekeren dat niet-ingezeten beleggers worden belast, wordt krachtens § 15, lid 2, vierde volzin, InvStG op het niveau van het fonds een bronbelasting ingehouden.

De verwijzende rechter wijst erop dat de uitvoering van het transparantiebeginsel beantwoordt aan de bedoeling van de Duitse wetgever om te verhinderen dat niet-ingezeten beleggers die — indien zij rechtstreeks zouden beleggen in onroerende goederen op het nationale grondgebied — beperkt belastingplichtig zouden zijn geweest, een dergelijke belastingplicht zouden omzeilen door via een gespecialiseerd vastgoedfonds te beleggen. Het transparantiebeginsel zou ertoe leiden dat niet-ingezeten beleggers worden belast alsof zij directe beleggingen hadden gedaan.

In geval van niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen, zijn de op het Duitse grondgebied gegenereerde onroerende inkomsten daarentegen belastbaar bij het fonds, dat aan vennootschapsbelasting is onderworpen aangezien het niet in aanmerking komt voor de vrijstelling van § 11, lid 1, tweede volzin, InvStG 2004, terwijl de niet-ingezeten beleggers van dit fonds niet worden belast omdat § 15, lid 2, tweede volzin, InvStG 2004 slechts van toepassing is op binnenlandse gespecialiseerde vastgoedfondsen.

In beide gevallen worden de in Duitsland ontvangen inkomsten van niet-ingezeten beleggers dus slechts eenmaal belast, maar op verschillende niveaus. Dit verschil in fiscale behandeling vloeit voort uit het feit dat, in geval van niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen met uitsluitend niet-ingezeten beleggers, de Duitse wetgever vanwege het territorialiteitsbeginsel van het openbaar gezag, het recht van de Bondsrepubliek Duitsland — als lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokken onroerende goederen zijn gelegen — om deze niet-ingezeten beleggers te belasten, niet door middel van een bronbelasting kan waarborgen.

In casu is L Fund, als buitenlands gespecialiseerd vastgoedfonds, onderworpen aan vennootschapsbelasting over de inkomsten die de in Duitsland gelegen onroerende goederen hebben gegenereerd, terwijl de twee niet-ingezeten institutionele beleggers van het fonds in deze lidstaat niet belastbaar zijn.

Daarentegen is een vergelijkbaar binnenlands gespecialiseerd vastgoedfonds met twee niet-ingezeten institutionele beleggers niet onderworpen aan Duitse vennootschapsbelasting over deze inkomsten, omdat deze aan die beleggers worden toegerekend.

Gelet op hetgeen voorafgaat, vraagt de verwijzende rechter zich in de eerste plaats af of de vrijstelling van § 11, lid 1, tweede volzin, InvStG 2004 een beperking van het vrije kapitaalverkeer in de zin van artikel 63, lid 1, VWEU vormt. Ten eerste betwijfelt de verwijzende rechter dat deze vrijstelling niet-ingezeten beleggers ervan kan weerhouden te investeren in onroerende goederen die op het Duitse grondgebied gelegen zijn, aangezien de inkomsten uit dergelijke onroerende goederen inkomsten slechts eenmaal worden belast bij zowel ingezeten als niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen, maar die belastingheffing op verschillende niveaus plaatsvindt.

Ten tweede is het evenmin zeker dat deze vrijstelling nationale beleggers ervan weerhoudt deelnemingen van niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen te verwerven. De dubbele belasting die het gevolg is van de beperkte onderwerping van deze fondsen aan vennootschapsbelasting en de verplichting voor deze beleggers om belasting over inkomsten uit kapitaal te betalen met betrekking tot de door deze fondsen uitgekeerde dividenden, zou door toepassing van de in § 4, lid 2, zevende volzin, InvStG 2004 voorziene aftrek grotendeels worden afgeschaft. Indien een gespecialiseerd fonds bovendien zou dienen als beleggingsinstrument voor een strikt afgebakende groep institutionele beleggers, met het oog op investering in een specifiek beleggingsobject, kan de inaanmerkingneming van potentiële binnenlandse institutionele beleggers mogelijk als een louter theoretische optie voorkomen.

In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen en binnenlandse gespecialiseerde vastgoedfondsen zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Volgens die rechter worden binnenlandse gespecialiseerde vastgoedfondsen met uitsluitend niet-ingezeten institutionele beleggers niet aan vennootschapsbelasting onderworpen vanwege de rechtstreekse toerekening van onroerende inkomsten aan niet-ingezeten beleggers, als bedoeld in § 15, lid 2, tweede volzin, InvStG 2004 en de uitdrukkelijk beperkte onderwerping van deze inkomsten aan vennootschapsbelasting. Dit toont aan dat de nationale wetgever de fiscale situatie van de beleggers als onderscheidingscriterium heeft gehanteerd om de toepasselijke fiscale behandeling te bepalen, en dat de belasting van onroerende inkomsten niet wordt bepaald op het niveau van het fonds, maar naargelang de plaats waar de beleggers zijn gevestigd.

In de derde plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of de in § 11, lid 1, tweede volzin, InvStG 2004 genoemde vrijstelling van uitsluitend ingezeten fondsen kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.

Ten eerste kan de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen volgens die rechter worden aangevoerd om de uitsluiting van niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen van deze vrijstelling te rechtvaardigen, aangezien belastingheffing op het niveau van deze fondsen over inkomsten uit de op het grondgebied van een lidstaat gelegen onroerende goederen, het recht op belastingheffing van die lidstaat op deze goederen zou waarborgen, terwijl die lidstaat dit recht niet kan waarborgen op het niveau van de belastingheffing van zijn niet-ingezeten beleggers.

Ten tweede zou de uitsluiting van L Fund van de betrokken vrijstelling volgens die rechter gerechtvaardigd kunnen worden door de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te behouden, waarbij de vrijstelling van binnenlandse gespecialiseerde vastgoedfondsen wordt gecompenseerd door de directe belastingheffing van niet-ingezeten institutionele beleggers in deze fondsen, overeenkomstig § 15, lid 2, tweede volzin, InvStG 2004.

In de vierde en laatste plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of de weigering om een vrijstelling te verlenen aan niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het Duitse belastingstelsel inzake beleggingen te waarborgen.

In die omstandigheden heeft het Bundesfinanzhof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

Nadat het arrest van 17 maart 2022, AllianzGI-Fonds AEVN (C-545/19, EU:C:2022:193), aan de verwijzende rechter was betekend, heeft deze het Hof bij brief van 25 april 2022 meegedeeld dat hij zijn verzoek om een prejudiciële beslissing wenste te handhaven.

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen beperkt aan vennootschapsbelasting onderwerpt voor de onroerende inkomsten die zij op het grondgebied van die lidstaat ontvangen, terwijl ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen van die belasting zijn vrijgesteld.

Volgens de rechtspraak van het Hof moeten de lidstaten hun bevoegdheid op het gebied van directe belastingen uitoefenen met eerbiediging van het Unierecht en met name van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden [arrest van 29 april 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Door icbe's uitgekeerde inkomsten), C-480/19, EU:C:2021:334, punt 25].

Artikel 63, lid 1, VWEU verbiedt op algemene wijze beperkingen van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten. De maatregelen die ingevolge het voornoemde artikel verboden zijn omdat zij het kapitaalverkeer beperken, omvatten maatregelen die niet-ingezetenen ervan doen afzien in een lidstaat investeringen te doen, of ingezetenen van deze lidstaat ontmoedigen in andere staten investeringen te doen [arrest van 29 april 2021, Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (Door icbe's uitgekeerde inkomsten), C-480/19, EU:C:2021:334, punt 26].

Volgens artikel 65, lid 1, onder a), VWEU doet het bepaalde in artikel 63 niets af aan het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd.

Als uitzondering op het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van kapitaal moet deze bepaling strikt worden uitgelegd. Zij kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat elke belastingwetgeving die onderscheid tussen belastingplichtigen maakt naargelang van hun vestigingsplaats of van de lidstaat waarin zij hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met het VWEU. De afwijking waarin artikel 65, lid 1, onder a), VWEU voorziet, wordt immers zelf beperkt door artikel 65, lid 3, VWEU, dat bepaalt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde nationale bepalingen ‘geen middel tot willekeurige discriminatie [mogen] vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 63 [VWEU]’ (arrest van 17 maart 2022, AllianzGI-Fonds AEVN, C-545/19, EU:C:2022:193, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat bijgevolg onderscheid moet worden gemaakt tussen de door artikel 65, lid 1, onder a), VWEU toegestane verschillen in behandeling en de door artikel 65, lid 3, VWEU verboden gevallen van discriminatie. Een nationale belastingregeling kan enkel verenigbaar met de Verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het daaruit voortvloeiende verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (arrest van 17 maart 2022, AllianzGI-Fonds AEVN, C-545/19, EU:C:2022:193, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Om te beginnen moet dus worden onderzocht of er sprake is van een verschil in behandeling, vervolgens of de situaties mogelijk vergelijkbaar zijn en in voorkomend geval, ten slotte, of het verschil in behandeling kan worden gerechtvaardigd.

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een wettelijke regeling van een lidstaat die niet-ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen voor de onroerende inkomsten die zij op het grondgebied van die lidstaat ontvangen, beperkt aan vennootschapsbelasting onderwerpt, terwijl ingezeten gespecialiseerde vastgoedfondsen van die belasting zijn vrijgesteld.

ondertekeningen