Hof Amsterdam, 24-12-2015, nr. 14/00901

De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak (waarin belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’) de navolgende feiten vastgesteld:

“2.1. Eiseres is onderdeel van de [B.V. 1] , een groep vennootschappen die zich op commerciële basis bezighoudt met de exploitatie van sportfaciliteiten, waaronder zwembaden. Zij was in (…) 2010 exploitant van het zwembad.

Uit de overgelegde stukken blijkt het volgende:

- Marktplan Adviesgroep heeft in het jaar 2000 na overleg met het stadsdeel [a] en vaste gebruikers van het toenmalige [zwembad] een rapport opgemaakt met daarin een drietal varianten om te komen tot een nieuw zwembad met diverse bijbehorende voorzieningen. Het rapport voorzag in een jaarlijkse gemeentelijke bijdrage van het stadsdeel tussen de fl 1.340.000 en fl 1.468.000, afhankelijk van de gekozen variant.

- Op basis van een investeringsbegroting van fl 20.841.000 (exclusief omzetbelasting) heeft de Provincie Noord-Holland in 2002 een bijdrage toegezegd van fl 4.000.000.

- In 2003 heeft het Stadsdeel [a] met eiseres een realisatieovereenkomst gesloten met het oog op de realisatie van een combinatiegebouw en de exploitatie daarvan gedurende een periode van 30 jaar. Het stadsdeel zou de grond in erfpacht uitgeven aan eiseres. De stichtingskosten voor het combinatiegebouw werden vooralsnog berekend op € 18.103.767 (exclusief omzetbelasting); voor deze stichtingskosten waren subsidies beschikbaar tot een bedrag van € 7.746.377. Het stadsdeel zou aan ING-bank zekerheden verlenen voor de door die bank aan eiseres te verstrekken hypothecaire financiering tot een bedrag van € 9.000.000. Het stadsdeel heeft in de overeenkomst een jaarlijkse exploitatiebijdrage toegezegd van € 450.000.

- In april 2010 heeft het stadsdeel met eiseres een vervangende exploitatieovereenkomst gesloten met een aan eiseres te betalen geïndexeerde exploitatiebijdrage van € 587.573 per jaar. Deze overeenkomst bevat de volgende passages:

“(D) partijen zich ervan bewust zijn dat het niet mogelijk is om, zonder exploitatiebijdrage, op kostenneutrale wijze de Accommodatie te exploiteren,” (…)

“3.2 De Vennootschap is niet gerechtigd de exploitatie van de Accommodatie door derden te laten uitvoeren.

De Vennootschap is met inachtneming van deze Exploitatieovereenkomst zelf bevoegd om te bepalen op welke wijze de Accommodatie wordt geëxploiteerd.

De Vennootschap zal bij de exploitatie van de Accommodatie de maatschappelijke functie in acht nemen die de Accommodatie heeft.” (…)

“6.7 De Vennootschap is verplicht de tarieven voor recreatief zwemmen, doelgroepzwemmen en verhuur aan niet commerciële verenigingen vast te stellen na overleg met het Stadsdeel.”

(…)

“9.2 De Gebruikers kunnen gebruik maken van de Accommodatie voor een vergoeding die de Vennootschap vaststelt, met uitzondering van de tarieven voor recreatief zwemmen en doelgroepzwemmen en verhuur aan niet commerciële verenigingen. Deze tarieven worden vastgesteld na overleg met het Stadsdeel.

De Vennootschap garandeert een minimale openstelling voor Recreatief Zwemmen van 2 970 uren per jaar. (…) De Vennootschap garandeert een minimale openstelling van het buitenbad van 500 uur per jaar.” (…)

“10.1 De Vennootschap zal de Accommodatie voor het Stadsdeel reserveren ten behoeve van het zogenaamde “schoolzwemmen.” (…)

“15.1 Indien met inachtneming van het aanwenden van het vermogen van de Vennootschap, de exploitatie van de Accommodatie met inbegrip van de toegekende exploitatiebijdrage, niet op kostendekkende wijze kan worden geëxploiteerd (…) is de Vennootschap gerechtigd om deze Exploitatieovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden tussentijds te beëindigen”

Eiseres is erfpachter van het combinatiegebouw en gebruiker van het daarin opgenomen zwembad. De bouw van het combinatiegebouw is in 2004 begonnen en in 2006 opgeleverd.

Eiseres heeft ten behoeve van de heffingsambtenaar een Inlichtingenformulier Stichtingskosten niet-woningen ingevuld en daarin een bedrag aan stichtingskosten voor het gehele complex opgenomen van in totaal € 16.610.000, exclusief ondergrond.

Het zwembad, waarvan de waarde nu in geschil is, is onderdeel van het combinatiegebouw met de huidige aanduiding [combinatiegebouw] . Het zwembad bevat meerdere binnenzwembaden, fitnessruimte, kinderopvangruimte en buitenterrein. Tot het zwembad behoren niet de horecaruimte en een feestzaal: deze complexonderdelen heeft eiseres afzonderlijk verhuurd aan derden.”

Nu in hoger beroep tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.

In het door de rechtbank in haar tussenuitspraak genoemde rapport van Marktplan Adviesgroep van 25 oktober 2000 is onder andere het volgende vermeld:

“3.3 Randvoorwaarden Stadsdeel [a]

Het Stadsdeel is voornemens de exploitatie van het nieuwe [zwembad] risicodragend uit te besteden en tevens verantwoordelijkheden voor beheer over te dragen aan private partijen. Hier liggen de volgende belangrijke redenen aan ten grondslag:

1. begrenzing van financiële exploitatierisico’s;

2. afbakening van verantwoordelijkheid voor beheer van de publieke voorziening;

3. organisatorisch en beleidsmatig verder afstand nemen.

De belangrijkste randvoorwaarde is, dat algemeen maatschappelijke functies van de accommodatie behouden moeten blijven voor bewoners uit het verzorgingsgebied. Deze en nog andere randvoorwaarden dienen met toekomstige private partijen contractueel vastgelegd te worden voor een langere periode.

(…)

De bouwfase

(…)

Financiële consequenties

Voor de realisatie is geld nodig. In totaal is een éénmalige bijdrage beschikbaar gesteld van ƒ 16.850.000,-. Op basis van de huidige investeringsramingen zijn wij er van uitgegaan dat de werkelijke stichtingskosten van het nieuwe [zwembad] ruim hoger liggen dan de thans beschikbaar gestelde bijdrage. Derhalve ontstaat een financieringstekort. Wij zijn ervan uitgegaan dat ter dekking van het financieringstekort een lening noodzakelijk is en dat een bancaire instelling hiervoor een hypotheek verstrekt. Jaarlijks ontstaan daardoor terugkerende (kapitaal)lasten die uiteindelijk ten laste komen van het Stadsdeel.

(…)

Samenvatting bouwfase

De jaarlijkse financieringslasten voor een aanvullende lening voor de bouw van het [zwembad] worden verdisconteerd in de jaarlijkse bijdrage van het Stadsdeel.

(…)

De exploitatiefase

De exploitatiefase van de zwemvoorziening is verdeeld in werkelijke activiteiten in het zwembad zoals zwemles, doelgroepactiviteiten en recreatie zwemmen en dergelijke en de (ondernemers)activiteiten van de beheerder en eigenaar van de accommodatie.

Verrekening van beheerkosten

Ongeacht de keuze van een beheer en exploitatiemodel zoals de beschreven varianten A of B (…) is er altijd een relatie tussen het eigendom en beheer van de accommodatie en de werkelijke zwembadexploitatie. Derhalve is er ook altijd sprake van verrekening van beheerkosten van de accommodatie.

Ter informatie beheerkosten zijn eigenaarslasten zoals:

- financieringslasten;

- onderhoudskosten groot onderhoud;

- zakelijke belastingen;

- verzekeringen.

(…)

Gemiddeld bedrijfsresultaat beheer en exploitatie [zwembad]

Het bruto bedrijfsresultaat is de sommatie van geprognosticeerde inkomsten en uitgaven. Dit bruto bedrijfsresultaat is naar verwachting gedurende de gehele beheer- en exploitatieperiode negatief. (…)”

In de op 10 oktober 2003 tussen belanghebbende en de gemeente [Z] , Stadsdeel [a] gesloten realisatieovereenkomst (hierna: de realisatieovereenkomst) is onder meer het volgende opgenomen:

“De ondergetekenden: [belanghebbende] en Gemeente [Z] , Stadsdeel [a] (…) Hierna gezamenlijk ook aan te duiden als “Partijen” (…) KOMEN (…) HET VOLGENDE OVEREEN:

(…)

I ALGEMENE BEPALINGEN

(…)

- Combinatiegebouw: het in het PVE [Hof: programma van eisen] (…) beschreven en getekende gebouw bevattende de hoofdfuncties Binnen- en buitenbad, Therapiebad, Feestzaal en Fastfood

(…)

- Complex: Combinatiegebouw inclusief de Grond.

(…)

- Exploitatieovereenkomst: de tussen Partijen te sluiten overeenkomst, welke door Partijen wordt uitgewerkt aan de hand van: a) de modelovereenkomst (…); en b) deze overeenkomst. In deze overeenkomst worden door Partijen meerjarige prestatieafspraken gemaakt over de door het Stadsdeel gewenste zwemactiviteiten en tarieven gekoppeld aan een jaarlijkse bijdrage (subsidie) door het Stadsdeel aan [belanghebbende].

(…)

II. DE REALISATIE VAN HET COMBINATIEGEBOUW

(…)

II.7 Het Stadsdeel zal de Grond in erfpacht aan [belanghebbende] uitgeven (…).

(…)

II.10 [Belanghebbende] zal het Combinatiegebouw voor rekening en risico realiseren (…).

(…)

III. DE EXPLOITATIE VAN HET COMBINATIEGEBOUW

III.1 Na ingebruikname zal [belanghebbende] het Combinatiegebouw exploiteren en deels verhuren gedurende tenminste een periode van 30 (3 x 10) jaar. Daartoe werken Partijen voor de Ingebruikname de model exploitatieovereenkomst (…) verder uit (…). (…)

III.2 Gedurende de exploitatie van het Complex door [belanghebbende] stelt het Stadsdeel aan [belanghebbende] een exploitatiebijdrage ter beschikking. Deze exploitatiebijdrage beloopt in beginsel € 450.000,-- per jaar, prijspeil 1 januari 2005. (… ) De bijdrage wordt geïndexeerd conform de CPB Consumentenprijsindex ‘alle huishoudens’, doch gedurende de eerste tien jaar na Ingebruikname met tenminste 2,5%. De exploitatiebijdrage ziet met name op het onderhoud opgenomen in het conform artikel III.7 goedgekeurde meerjarig onderhoudsplan, de kapitaallasten als nader omschreven in aanbieding van de ING-Bank en de exploitatiekosten van het Binnen- en buitenbad.

(…)

III.4 [Belanghebbende] heeft een aanbieding voor een financiering verkregen van de ING-bank ten belope van € 9 000 000 (…). Eén van de door de ING-Bank verlangde nadere zekerheden is de verplichting van het Stadsdeel om, bij faillissement van [belanghebbende], het Complex over te nemen en geleverd te krijgen tegen betaling van de boekwaarde minus de door het Stadsdeel verstrekte subsidie(s), doch tenminste de pro-resto uitstaande bankfinanciering. (…)

III.5 Uiterlijk 9 jaar na de start van de exploitatie zal overleg plaatsvinden tussen het Stadsdeel en [belanghebbende] om de uitgangspunten van de Exploitatieovereenkomst nader te bezien. Indien Partijen geen overeenstemming bereiken over de vaststelling van de exploitatiebijdrage voor de komende 10 jaar of over de aan de exploitatiebijdrage te verbinden voorwaarden, zal de exploitatiebijdrage en de bijbehorende voorwaarden, voor Partijen bindend worden vastgesteld door een onafhankelijke deskundigencommissie. (…)”

De in de statuten van belanghebbende opgenomen doelstelling luidde (met ingang van 18 november 2004) tot 28 december 2012 als volgt:

“De vennootschap heeft ten doel het stichten, doen stichten en/of exploiteren van zwembaden, squashbanen en andere sport-, recreatie- en welzijnsaccommodaties te [Z] -West, alles in de ruimste zin.”

Enig aandeelhouder van belanghebbende is [B.V. 2] In de statuten van deze vennootschap, zoals zij luidden tot 21 januari 2013, was de volgende doelstelling opgenomen:

“De vennootschap heeft ten doel het stichten, doen stichten, (mede) exploiteren en/of doen exploiteren, onder andere door middel van franchise, van zwembaden en/of andere sport-, recreatie- en welzijnsaccommodaties en activiteiten op het gebied van sport, leven en werk, alles in de ruimste zin en met al hetgeen daartoe nuttig en nodig kan zijn, daaronder in ieder geval ook het verkrijgen, vervreemden, beheren, beleggen en exploiteren van (rechten van) intellectueel en industrieel eigendom, van andere vermogensrechten, van handelsactiviteiten alsmede van de concepten behorende tot dan wel gemoeid met de exploitatie van voornoemde zwembaden en/of andere sport- recreatie- en welzijnscentra en activiteiten en het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

Tijdens de zitting in eerste aanleg is blijkens het proces-verbaal van deze zitting namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“ [N.V.] heeft 100% van de aandelen in de holding. De holding heeft 100% van de aandelen in [B.V. 3] . [B.V. 3] heeft 100% van de aandelen in [B.V. 1] . [B.V. 1] heeft 100% van de aandelen in [B.V. 2] . Onder [B.V. 2] hangt ieder afzonderlijk zwembad. [B.V. 2] heeft een algemeen directeur en een financieel directeur. Zij bezitten alle aandelen van [Y] . De overheid is daarbij niet betrokken. Het is een commerciële keten. Er is geen sprake van certificering. Er wordt vennootschapsbelasting geheven. Er is het afgelopen jaar dividend uitgekeerd.

Met het stadsdeel hebben we een exploitatieovereenkomst gesloten. Op grond daarvan moeten we doelgroepen toelaten. Het stadsdeel heeft dus invloed, bij voorbeeld op het tarief voor losse baden. De tarieven worden gestuurd door de gemeente. De tarieven komen overeen met de andere zwembaden in de gemeente. (…) Bij andere activiteiten kunnen we zelf het tarief bepalen.”

De rechtbank heeft in de onderdelen 4.1 t/m 4.9 van haar tussenuitspraak als volgt omtrent het geschil overwogen:

“4.1. Ingevolge artikel 17, tweede lid, van de Wet WOZ wordt de waarde van een onroerende zaak bepaald op de waarde die aan de onroerende zaak dient te worden toegekend indien de volle en onbezwaarde eigendom daarvan zou kunnen worden overgedragen en de verkrijger de zaak in de staat waarin die zich bevindt, onmiddellijk en in volle omvang in gebruik zou kunnen nemen.

Ingevolge artikel 17, derde lid, van de Wet WOZ wordt, in afwijking in zoverre van het tweede lid, de waarde van een onroerende zaak die niet tot woning dient, bepaald op de gecorrigeerde vervangingswaarde indien dit leidt tot een hogere waarde dan de waarde in het economische verkeer, waarbij rekening wordt gehouden met de aard en de bestemming van de zaak en met de sedert de stichting van de zaak opgetreden technische en functionele veroudering, waarbij de invloed van latere wijzigingen in aanmerking wordt genomen.

Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling instructie waardebepaling wet waardering onroerende zaken (hierna: Uitvoeringsregeling Wet WOZ) wordt de vervangingswaarde berekend door bij de waarde van de grond van de onroerende zaak op te tellen de waarde van de opstal van de onroerende zaak. De waarde van de grond wordt bepaald door middel van een methode van vergelijking op basis van marktgegevens, rekening houdend met de bestemming van de zaak. De waarde van de opstal wordt gesteld op de kosten die herbouw van een vervangend identiek object zouden vergen, gecorrigeerd met een factor wegens technische veroudering gebaseerd op de verstreken en de resterende gebruiksduur en met inachtneming van de restwaarde, en gecorrigeerd met een factor wegens functionele veroudering gebaseerd op economische veroudering, verouderde bouwwijze, ondoelmatigheid en excessieve gebruikskosten.

Ingevolge artikel 4, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling Wet WOZ wordt bij de berekening van de vervangingswaarde voor bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken een zodanige factor voor functionele veroudering toegepast dat de waarde overeenkomt met de bedrijfswaarde van die onroerende zaak rekening houdend met de economische situatie in de desbetreffende branche of bedrijfstak.

Niet in geschil is dat de waarde van het pand moet worden vastgesteld op basis van de berekening gecorrigeerde vervangingswaarde.

Eiseres heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat moet worden aangeknoopt bij de hiervoor onder 4.4 beschreven bedrijfswaarde van het pand.

Verweerder heeft hieromtrent gesteld dat de gemeente dan wel het stadsdeel nagenoeg alle risico’s draagt ten aanzien van de exploitatie van het zwembad en dat zonder de subsidies van de gemeente de exploitatie van het zwembad niet mogelijk is zodat geen sprake is van bedrijfsmatige exploitatie in de commerciële sfeer en daarom niet naar de bedrijfswaarde dient te worden gewaardeerd.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 april 2011, nr. 10/01134, ECLI:NL:HR:2011: BQ0421, het volgende overwogen:

“3.1.4. Belanghebbende bepleit uit te gaan van de lagere bedrijfswaarde van het stadion. De heffingsambtenaar heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep gesteld dat het stadion niet bedrijfsmatig in de commerciële sfeer wordt geëxploiteerd en daarom niet naar de bedrijfswaarde dient te worden gewaardeerd. Daartoe heeft hij (…) gesteld dat de doelstelling bij de exploitatie van het stadion niet is het behalen van een maximaal rendement, zoals bij een commerciële belegger, maar dat een sportieve en een maatschappelijke doelstelling alsmede het voortbestaan van het stadion bij die exploitatie voorop staat.

Indien sprake is van een incourante onroerende zaak die in de commerciële sfeer wordt gebezigd, kan de gecorrigeerde vervangingswaarde niet hoger worden gesteld dan de bedrijfswaarde, dat is de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de huidige eigenaar vertegenwoordigt. Het Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat deze waardering op bedrijfswaarde is voorbehouden aan bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken.

Waardering op bedrijfswaarde is passend indien de waarde van een zaak voor de eigenaar uitsluitend wordt bepaald door de mogelijkheid ervan bij te dragen aan de winst. In overeenstemming daarmee moet worden aangenomen dat van bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken zoals bedoeld in 3.3.1 slechts sprake is indien de exploitatie van die zaken geschiedt met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen (vgl. HR 17 februari 1999, nr. 33844, LJN AA2612, BNB 1999/174). Daartoe volstaat in het onderhavige geval dus niet dat het overwegende belang bij de exploitatie is gelegen in de commerciële verhuur. (…) Bovendien is het Hof er kennelijk van uitgegaan dat alleen drijfveren van algemeen belang in de weg kunnen staan aan een bedrijfsmatige exploitatie in de hier bedoelde zin. Ook in zoverre getuigt zijn uitspraak van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien ook andersoortige niet-commerciële drijfveren aan een zodanige exploitatie in de weg kunnen staan, zoals het nastreven van doelstellingen als weergegeven in 3.1.4 hierboven.

De rechtbank concludeert op basis van de realisatie- en de exploitatieovereenkomst dat een puur bedrijfsmatige exploitatie van het zwembad niet mogelijk is en dat een kostendekkende exploitatie pas mogelijk is bij een aanzienlijke bijdrage uit publieke middelen voor de stichting van het zwembad en bij een aanzienlijke bijdrage uit publieke middelen gedurende een reeks van jaren ten behoeve van de jaarlijkse exploitatie. Op basis van de bepalingen van de overgelegde exploitatieovereenkomst, waarin opgenomen de maatschappelijke functie en concrete eisen met betrekking tot het tot stand komen van de tariefstelling, de openstelling en het gebruik, is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet enkel een commercieel belang heeft bij de exploitatie van het zwembad maar in de gekozen samenwerkingsvorm ook een maatschappelijke doelstelling wil realiseren. Naar het oordeel van de rechtbank is er in dezen dan ook geen sprake van uitsluitend een winstoogmerk.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat bij de waardering van het zwembad geen sprake dient te zijn van een waardering op basis van de bedrijfswaarde voor eiseres als erfpachter, maar dat er sprake moet zijn van een waardering als verwoord in artikel 4, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling instructie waardebepaling Wet waardering onroerende zaken.

Eiseres heeft de onderbouwing van de vastgestelde waarde betwist op het punt van de economische veroudering en de disconteringsvoet. Ter zitting hebben partijen geen duidelijkheid kunnen geven over de te hanteren gegevens ter berekening van de vast te stellen waarde. In verband daarmee zal de rechtbank een tussenuitspraak doen en partijen in de gelegenheid stellen zich nader te beraden over de berekening van de vast te stellen waarde.”

De rechtbank heeft in de onderdelen 3.1 en 3.2 van haar einduitspraak omtrent het geschil als volgt overwogen:

“3.1. Eiseres heeft op de (tweede) zitting betoogd dat het oordeel als opgenomen in de tussenuitspraak niet juist is en daarbij heeft zij verwezen naar de vele vormen van Publiek Private Samenwerking waarbij overheden samenwerken met bedrijfsmatig werkende rechtspersonen zonder verlies van het winstoogmerk van de private partij. Dit doet echter niet af aan het feit dat de exploitatieovereenkomst een samenwerkingsvorm heeft gecreëerd waarbij sprake is van meer dan een winstoogmerk. De rechtbank ziet dan ook geen reden terug te komen op het in de tussenuitspraak gegeven oordeel.

De rechtbank heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat de waarde van het zwembad vastgesteld moet worden op basis van de waardering als verwoord in artikel 4, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling instructie waardebepaling Wet waardering onroerende zaken (de gecorrigeerde vervangingswaarde). Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de waarde op basis van deze waarderingsregel voor het jaar 2010 vastgesteld op € 9.012.500. Nu eiseres zich in de schriftelijke reactie van 12 juni 2014 akkoord heeft verklaard met de berekening van verweerder als zodanig, volgt dat het beroep van eiseres ongegrond moet worden verklaard.”

In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet uitsluitend een commercieel belang heeft bij de exploitatie van het zwembad en met het sluiten van de realisatieovereenkomst en de (vervangende) exploitatieovereenkomst van april 2010 (hierna: de realisatieovereenkomst) ook een maatschappelijke doelstelling heeft willen realiseren. Belanghebbende is een private partij die zich begeeft (en in concurrentie treedt met andere private partijen) op de markt voor exploitatie van zwembaden. In dat kader exploiteert zij het onderhavige zwembad, onder de randvoorwaarden die door het Stadsdeel zijn gesteld. Niet in geschil is dat als gevolg van deze randvoorwaarden een kostendekkende exploitatie van het zwembad niet mogelijk is, om welke reden belanghebbende een jaarlijkse exploitatiebijdrage van het Stadsdeel ontvangt. De maatschappelijke doelstellingen die door het Stadsdeel met deze randvoorwaarden en de eraan verbonden exploitatiesubsidie worden nagestreefd, kunnen evenwel niet aan haar worden toegerekend, zo stelt belanghebbende. Belanghebbende exploiteert het zwembad binnen de gestelde randvoorwaarden in het kader van haar ondernemingsactiviteiten, met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen. Deze feitelijke ondernemingsuitoefening is ook in overeenstemming met de statutaire doelstelling van haar en haar enig aandeelhouder, waaruit volgens belanghebbende niets blijkt van een maatschappelijke doelstelling.

Belanghebbende keert dividend uit aan haar aandeelhouder, terwijl de door de groep gerealiseerde winst wordt uitgekeerd aan de uiteindelijke aandeelhouder(s); de afgelopen jaren is het met de exploitatie behaalde totaalresultaat ook steeds positiever geworden, zo stelt belanghebbende. Verder moet volgens belanghebbende worden meegewogen dat het combinatiegebouw (en het daarin gelegen zwembad) winstgevend geëxploiteerd zou kunnen worden indien het Stadsdeel daaraan niet de in de exploitatieovereenkomst opgenomen voorwaarden had gesteld; deze exploitatievoorwaarden (en de daarmee verbonden maatschappelijke doelstellingen) dienen daarom (bezien vanuit belanghebbende) te worden weggedacht. Voorts stelt belanghebbende dat de exploitatie van het zwembad volledig voor haar rekening en risico geschiedt. De exploitatiesubsidie voorziet niet in dekking van eventuele exploitatieverliezen; met deze constructie heeft het Stadsdeel het exploitatierisico afgekocht en neergelegd bij belanghebbende. In de benadering van de rechtbank zou bij vele vormen van publiek-private samenwerking geen sprake meer zijn van een commerciële exploitatie door de private partijen, omdat de doelstelling van de publieke partij dan (ten onrechte) tot de doelstelling van de private partij wordt gerekend. Aldus nog steeds belanghebbende, die concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de vastgestelde waarde tot (de bedrijfswaarde van) € 5.115.706.

De heffingsambtenaar heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Volgens hem is in de statuten van belanghebbende niet vermeld dat het behalen van winst een doel op zich zou zijn, en is ook tijdens de hoorzittingen in de bezwaarfase gebleken dat belanghebbende mede doelstellingen van maatschappelijke aard heeft. Reeds om die reden kan het zwembad volgens de heffingsambtenaar niet worden aangemerkt als een commercieel geëxploiteerde onroerende zaak, zodat waardering van het zwembad op de bedrijfswaarde niet is toegestaan. Bovendien gaat het bij de beoordeling van de vraag of een onroerende zaak in de commerciële sfeer wordt gebezigd, niet uitsluitend om de wijze waarop belanghebbende de exploitatieresultaten in haar boekhouding verwerkt, maar vooral om de wijze waarop de onroerende zaak zelve wordt geëxploiteerd. In het onderhavige geval staat vast dat een kostendekkende exploitatie van het zwembad niet mogelijk is, vanwege de door het Stadsdeel aan deze exploitatie in de exploitatieovereenkomst gestelde randvoorwaarden. Door het stellen van deze voorwaarden realiseert de gemeente [Z] (het Stadsdeel) de maatschappelijke doelstellingen die zij met de exploitatie van het zwembad nastreeft, wat betreft minimale openstelling, tariefstelling en gebruik door bepaalde doelgroepen. Voorts moet volgens de heffingsambtenaar worden meegewogen dat de aanvankelijk door ING Bank aan belanghebbende verstrekte lening van € 9 miljoen is geherfinancierd bij de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG) te Den Haag, door het opnemen van een nieuwe lening van € 10.100.000, voor welke lening de gemeente [Z] (Stadsdeel [a] ) een borgstelling heeft verstrekt. Volgens de heffingsambtenaar loopt de gemeente dan ook alle financiële risico’s ter zake van de exploitatie van het combinatiegebouw, en niet belanghebbende. Gelet op dit alles is volgens de heffingsambtenaar geen sprake van exploitatie van het zwembad met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen, zodat waardering van het zwembad op bedrijfswaarde niet aan de orde kan komen. De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Bij zijn beoordeling neemt het Hof tot uitgangspunt dat de wetgever met de introductie van de gecorrigeerde vervangingswaarde een subjectief element heeft geïntroduceerd in de waardebepaling op de voet van de Wet WOZ, namelijk de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de eigenaar zelf heeft. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 22 december 1982 (Stb. 1982, 723), waarbij de gecorrigeerde vervangingswaarde voor het eerst als waardebegrip (in de Gemeentewet) is opgenomen, blijkt dat aan dit begrip de veronderstelling ten grondslag ligt dat er voor de onroerende zaak een markt zou zijn waarop de tegenwoordige eigenaar niet alleen als verkoper zou opereren, maar tevens als koper die de zaak zou willen verwerven met handhaving van aard en bestemming ervan, en dat dit voor incourante onroerende zaken zou resulteren in een waarde die overeenstemt met de vervangingswaarde met inachtneming van de technische en functionele veroudering die sinds de stichting is opgetreden. Daarbij geldt dat voor onroerende zaken die in de commerciële sfeer worden gebezigd, de gecorrigeerde vervangingswaarde niet hoger kan worden gesteld dan de bedrijfswaarde, als de waarde die de onroerende zaak in economische zin voor de huidige eigenaar vertegenwoordigt (zie onder meer HR 8 juli 1992, nr. 27.678, ECLI:NL: HR:1992:ZC5030, BNB 1992/298, r.o. 4.5). In zijn arrest van 17 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2661, BNB 1999/174 (r.o. 3.2), heeft de Hoge Raad in dit verband verduidelijkt dat sprake is van een commercieel geëxploiteerde onroerende zaak indien de exploitatie ervan uitsluitend geschiedt om daarmee winst te behalen.

In het door de rechtbank in onderdeel 4.6 van haar uitspraak geciteerde arrest van 8 april 2011 (BNB 2011/181) heeft de Hoge Raad gepreciseerd onder welke omstandigheden waardering van een onroerende zaak op de bedrijfswaarde is toegestaan. In de onderhavige zaak komt het naar ´s Hofs oordeel met name aan op de toepassing van het in r.o. 3.3.2 van dit arrest geformuleerde toetsingskader:

“3.3.2. Waardering op bedrijfswaarde is passend indien de waarde van een zaak voor de eigenaar uitsluitend wordt bepaald door de mogelijkheid ervan bij te dragen aan de winst. In overeenstemming daarmee moet worden aangenomen dat van bedrijfsmatig gebruikte onroerende zaken zoals bedoeld in 3.3.1 slechts sprake is indien de exploitatie van die zaken geschiedt met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen (…).”

Het geschil tussen partijen is toegespitst op de vraag of het zwembad wordt geëxploiteerd met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen, zodat waardering op (de lagere) bedrijfswaarde is toegestaan, dan wel of met deze exploitatie ook niet-commerciële doeleinden worden nagestreefd, in welk geval waardering op bedrijfswaarde niet aan de orde komt. In het laatstgenoemde geval is tussen partijen niet in geschil dat de gecorrigeerde vervangingswaarde van het zwembad € 9.012.500 bedraagt, conform het standpunt van de heffingsambtenaar.

Het Hof verwerpt het standpunt van de heffingsambtenaar dat de in de statuten van belanghebbende en/of haar aandeelhouder opgenomen doelomschrijving, zoals weergegeven onder 2.5.1 en 2.5.2, op zichzelf genomen reeds meebrengt dat geen sprake is van exploitatie van het zwembad door belanghebbende in de commerciële sfeer. Mede gelet op de door belanghebbende gegeven (door de heffingsambtenaar niet weersproken) toelichting op de vennootschapsstructuur waarvan zij deel uitmaakt, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende, een besloten vennootschap met natuurlijke personen als uiteindelijke aandeelhouders, zonder dat sprake is van (mede-)aandeelhouderschap van publiekrechtelijke rechtspersonen, tot doel heeft met de in haar statuten omschreven activiteiten winst te genereren en aan haar aandeelhouders te doen toekomen. De in de statuten opgenomen doelomschrijving van belanghebbende (en haar enig aandeelhouder) is daarbij dermate neutraal geformuleerd, dat daaraan niet de conclusie kan worden verbonden dat belanghebbende met de exploitatie van de door haar beheerde onroerende zaken tevens niet-commerciële doelstellingen nastreeft. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende. Aldus zou bepleit kunnen worden dat belanghebbende voldoet aan de eerste volzin van het door de Hoge Raad in het arrest BNB 2011/181 geformuleerde toetsingskader. Men zou immers kunnen verdedigen dat de waarde van de zaak (het zwembad) voor haar, de eigenaar, uitsluitend wordt bepaald door de mogelijkheid om daarmee winst te maken. Naar het oordeel van het Hof dient echter de tweede in het toetsingskader geformuleerde volzin mede bij de beoordeling te worden betrokken. Deze tweede volzin bevat een nadere precisering ten aanzien van de exploitatie van de zaak.

De heffingsambtenaar heeft zich in dat kader terecht op het standpunt gesteld dat getoetst moet worden op welke wijze (en onder welke voorwaarden) de exploitatie van het zwembad door belanghebbende feitelijk plaatsvindt. In het onderhavige geval staat vast dat belanghebbende bij de feitelijke exploitatie van het combinatiegebouw ‘ [combinatiegebouw] ’ (waarvan het zwembad deel uitmaakt), contractueel is gebonden aan de voorwaarden die daaraan door de gemeente [Z] (Stadsdeel [a] ) in de realisatie- en exploitatieovereenkomst zijn gesteld. Uit de onder 2.4 geciteerde bepalingen uit de realisatieovereenkomst blijkt dat tot het samenstel van rechten en verplichtingen waaronder het Stadsdeel (de ondergrond van) het combinatiegebouw in erfpacht en gebruik aan belanghebbende heeft gegeven, een meerjarige prestatieafspraak behoort, voor ten minste 30 jaar, met betrekking tot de door het Stadsdeel gewenste zwemactiviteiten en tarieven, waaraan een jaarlijkse subsidie door het Stadsdeel is gekoppeld (zie het onder 2.4 opgenomen citaat uit de Algemene bepalingen). Deze wederzijdse rechten en verplichtingen zijn nader uitgewerkt in de tussen belanghebbende en het Stadsdeel gesloten exploitatieovereenkomst. Niet in geschil is dat het Stadsdeel met de door hem in deze exploitatieovereenkomst gestelde randvoorwaarden (zie met name de artikelen 3.4, 6.7, 9.2, 9.3 en 10.1 van de exploitatieovereenkomst) de maatschappelijke doelstellingen die het Stadsdeel met de exploitatie van het zwembad nastreeft wat betreft minimale openstelling, tariefstelling en gebruik door bepaalde doelgroepen, heeft willen realiseren. Het Hof acht het daarbij aannemelijk (mede gelet op het onder 2.3 vermelde rapport van Marktplan Adviesgroep, dat ten grondslag heeft gelegen aan de uiteindelijk met belanghebbende gesloten realisatie- en exploitatieovereenkomst) dat het Stadsdeel aan een andere private partij dezelfde contractuele voorwaarden had gesteld, en alleen onder dergelijke voorwaarden (waarmee de door het Stadsdeel nagestreefde maatschappelijke doelstellingen werden veiliggesteld) bereid was de zakelijke gerechtigheid tot het combinatiegebouw (waarvan de stichtingskosten grotendeels met overheidssubsidies zijn gefinancierd) en de exploitatie ervan over te dragen aan een private partij.

Voorts staat vast dat een kostendekkende exploitatie van het combinatiegebouw (en het zwembad) als gevolg van deze door het Stadsdeel gestelde contractuele voorwaarden niet mogelijk is; om die reden heeft belanghebbende op grond van de exploitatieovereenkomst dan ook recht op een substantiële jaarlijkse exploitatiebijdrage, waardoor voor belanghebbende een rendabele exploitatie van het combinatiegebouw alsnog mogelijk wordt. Zonder deze exploitatiebijdrage zou de exploitatie van het combinatiegebouw (en het zwembad), naar tussen partijen niet in geschil is, structureel verliesgevend zijn.

Gelet op het onder 4.4.5 en 4.4.6 overwogene is naar ’s Hofs oordeel geen sprake van exploitatie van het zwembad met het uitsluitende doel daarmee winst te behalen en daarmee evenmin van een (uitsluitend) in de commerciële sfeer geëxploiteerde onroerende zaak. Belanghebbende is uitsluitend in staat tot een rendabele exploitatie van het combinatiegebouw (en het zwembad) vanwege de jaarlijkse exploitatiesubsidie waarop zij ingevolge de exploitatieovereenkomst recht heeft. Deze exploitatiesubsidie is onlosmakelijk verbonden, zo blijkt onder meer uit artikel III.2 van de realisatieovereenkomst, met de door het Stadsdeel in de exploitatieovereenkomst gestelde voorwaarden aan de exploitatie van het zwembad, welke voorwaarden zijn gesteld vanwege de niet-commerciële (maatschappelijke) doelen die het Stadsdeel met de exploitatie van het zwembad nastreeft. Gelet hierop dient de conclusie te luiden dat de exploitatie van het zwembad op zodanige wijze geschiedt, dat daarbij ook de door het Stadsdeel nagestreefde maatschappelijke doelstellingen worden gerealiseerd. De omstandigheid dat belanghebbende stelt zelf deze maatschappelijke doelen niet na te streven – in zoverre heeft de rechtbank in onderdeel 4.7 van haar tussenuitspraak ten onrechte overwogen dat belanghebbende door het aangaan van de exploitatieovereenkomst zelf (mede) een maatschappelijk doelstelling heeft willen realiseren – doet niet af aan het gegeven dat zij het zwembad niet rendabel kan exploiteren zonder de aanzienlijke jaarlijkse exploitatiesubsidie van het Stadsdeel; het combinatiegebouw (en het daarin gelegen zwembad) wordt daardoor mede om een andere reden geëxploiteerd dan het commerciële oogmerk waarmee belanghebbende deze exploitatie verricht. Overigens blijkt uit artikel 3.4 van de exploitatieovereenkomst dat belanghebbende zich heeft verplicht om bij de exploitatie van het zwembad de hiermee gemoeide maatschappelijke functie in acht te nemen.

De stelling van belanghebbende dat een commercieel rendabele exploitatie van het zwembad wel mogelijk zou zijn geweest indien daaraan niet de door het Stadsdeel in de exploitatieovereenkomst opgenomen voorwaarden waren verbonden, doet aan het hiervoor overwogene niet af. Hiermee beroept belanghebbende zich op een hypothetische situatie die zich in casu niet voordoet. Zoals hiervoor overwogen, is immers aannemelijk dat het Stadsdeel het zwembad slechts in exploitatie heeft willen geven aan belanghebbende onder de door het Stadsdeel gestelde exploitatievoorwaarden en dient het onder 4.4.2 geformuleerde toetsingskader te worden toegepast op de wijze waarop het zwembad daadwerkelijk wordt geëxploiteerd.

Ook de ter zitting in hoger beroep ingenomen stelling van belanghebbende dat de afgelopen jaren haar in totaal behaalde resultaten steeds positiever zijn geworden en dat uit dit gegeven volgt dat vanuit belanghebbende bezien sprake is van een uitsluitend commerciële exploitatie van het zwembad, treft geen doel. Belanghebbende miskent hiermee dat het hier het in totaal behaalde resultaat betreft, inclusief de door het Stadsdeel (de gemeente [Z] ) toegekende jaarlijkse exploitatiesubsidie, zonder welke subsidie (naar tussen partijen niet in geschil is) de exploitatie van het combinatiegebouw (en het zwembad) structureel verliesgevend zou zijn. Bij de toetsing van de vraag op welke wijze het zwembad wordt geëxploiteerd, kan daarom de door het Stadsdeel toegekende exploitatiesubsidie (en de daardoor met de feitelijke exploitatie gerealiseerde maatschappelijke doelstellingen) niet worden weggedacht.

Slotsom

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met aanvulling van gronden, als hiervoor weergegeven.