HvJ EU, 04-06-2015, nr. C-497/13

In een geschil tussen particulieren als het onderhavige kan geen van beide partijen een beroep doen op de rechtstreekse werking van richtlijn 1999/44. Een nationale rechter die een dergelijke zaak behandelt moet evenwel ‘bij de toepassing van nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing […] nemen en dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de toepasselijke richtlijn […] uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met dit doel’10.. In de onderhavige zaak verzoekt de verwijzende rechter om richtsnoeren bij de uitlegging van richtlijn 1999/44 die hem kunnen helpen bij de toepassing van de artikelen 7:18, lid 2, en 7:23, lid 1, BW.

De gestelde vragen zijn gerezen in een geding dat aanhangig is gemaakt door Faber, die een tweedehandsauto heeft gekocht en thans schadevergoeding vordert van de verkoper, Hazet. De laatste verweert zich met een beroep op een bepaling van nationaal recht (die voor een deel algemeen toepasselijk is op koop en voor een ander deel in het bijzonder op consumentenkoop) om zich hiertegen te verweren, en stelt dat Faber haar recht op verhaal heeft verloren omdat zij te laat kennis heeft gegeven van het gebrek aan overeenstemming.

De hoedanigheid van Faber als consument is blijkbaar in eerste aanleg geen punt van behandeling geweest omdat de rechtbank van oordeel was dat Faber Hazet hoe dan ook te laat op de hoogte had gesteld en daardoor geen recht meer had om schadevergoeding te vorderen. In de dagvaarding, die berustte op een nationaalrechtelijke bepaling die kennelijk van toepassing is op alle soorten verkoop (artikel 7:17, lid 1, BW), stelde Faber zelf evenmin dat zij handelde als consument.

De verwijzende rechter acht het bij de behandeling van haar hoger beroep kennelijk relevant of Faber wel of niet handelde als consument, omdat daarvan afhangt welke bepalingen van toepassing zijn (met inbegrip van de laatste zin van artikel 7:23, lid 1, BW). Omdat de rechtbank zich daarover echter niet heeft uitgesproken, verzetten de artikelen 24 en 149 Rv en de regels van het hoger beroep zich ertegen dat de verwijzende rechter die kwestie uit eigen beweging onderzoekt. In hoger beroep mag hij dit enkel doen wanneer de bepalingen in kwestie van openbare orde zijn, hetgeen volgens de verwijzende rechter bij (nationaal) consumentenrecht niet het geval is.

In dat licht gaan de eerste en de vierde vraag erom, of uit het Unierecht volgt dat een nationale rechter ambtshalve moet onderzoeken of een koper een consument is in de zin van richtlijn 1999/44, en daarmee of die richtlijn moet worden toegepast. (De nationale rechter zou zelfs eerst de werkingssfeer van de richtlijn moeten onderzoeken alvorens toepassing te geven aan met name artikel 511. door uitlegging van het toepasselijke nationale recht in overeenstemming met die bepaling). Het Hof heeft in de context van het consumentenrecht (met name met betrekking tot oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten12.), de toepasselijkheid bevestigd van het beginsel dat bij gebreke van harmonisatie van procedurele voorschriften, de nationale regels blijven gelden mits daarbij de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid in acht worden genomen13.. In de onderhavige zaak hebben de eerste en de derde vraag mijns inziens met name betrekking op het doeltreffendheidsbeginsel en de vraag of de rechtspraak van het Hof, met name op het gebied van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, van overeenkomstige toepassing is, terwijl de vierde vraag meer in het kader van het beginsel van gelijkwaardigheid gezien kan worden. Indien er inderdaad een verplichting is om ambtshalve te onderzoeken of een koper een consument is in de zin van richtlijn 1999/44, dan wenst de verwijzende rechter met de tweede en de derde vraag vervolgens te vernemen in welke omstandigheden een nationale rechter die verplichting heeft.

De vierde vraag kan evenwel ook (ruimer) worden opgevat als een vraag of de verwijzende rechter, indien hij vaststelt dat Faber als consument handelde en oordeelt dat zij de verkoper tijdig van het gebrek aan overeenstemming op de hoogte heeft gesteld (artikel 7:23, lid 1, laatste zin, BW), vervolgens ambtshalve de bewijslastregel van artikel 7:18, lid 2, BW moet toepassen, dat uitvoering geeft aan artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44. Ik zal ook dat aspect van de vierde vraag behandelen.

Voor het geval dat een lidstaat, in overeenstemming met artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44, als regel stelt dat de consument de verkoper binnen twee maanden van een gebrek aan overeenstemming op de hoogte moet stellen om gebruik te kunnen maken van zijn rechten uit hoofde van (met name artikel 3 van) richtlijn 1999/44, wenst de vijfde vraag te vernemen hoe moet worden vastgesteld of de consument tijdig is opgetreden. De zesde vraag is toegespitst op artikel 5, lid 3, en op de bewijslast die geldt om vast te stellen of er wel of niet sprake is van een gebrek aan overeenstemming (en daarmee van aansprakelijkheid van de verkoper). Ik zal deze twee vragen afzonderlijk behandelen. De zevende vraag staat op zichzelf.

Ik zal eerst echter kort ingaan op de context waarin de eerste tot en met de vierde vraag en de zevende vraag zijn gerezen.

Ik ben het niet eens met de opvatting van de Commissie dat de vragen aangaande het ambtshalve onderzoek naar de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 niet-ontvankelijk zijn. Het standpunt van de Commissie berust op het feit dat geen van de partijen in het hoofdgeding in twijfel lijkt te trekken dat Faber handelde als consument, zodat de vragen van zuiver hypothetische aard zijn.

Het is vaste rechtspraak dat er een vermoeden van relevantie rust op vragen van uitlegging die een nationale rechter heeft gesteld binnen het door hem geschetste wettelijke en feitelijke kader. Het Hof kan een verzoek om een prejudiciële beslissing slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de vragen geen enkel verband houden met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het probleem hypothetisch is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de vragen.14.

In de onderhavige zaak hoeft het Hof niet uit te maken wie consument is in de zin van richtlijn 1999/44, en evenmin of de verwijzende rechter (en eerder de rechtbank) over voldoende feiten beschikt respectievelijk beschikte om over de hoedanigheid van Faber te beslissen.15. Het Hof wordt gevraagd naar de stand van het Unierecht inzake het ambtshalve onderzoek naar de hoedanigheid van een koper in een situatie waarin het nationale recht een dergelijk onderzoek lijkt te verbieden. De gestelde vragen zijn daarom niet hypothetisch en doen ter zake voor de procedure voor de verwijzende rechter. Ik zal ze dan ook alle beantwoorden.

Hoewel ik de vragen over het ambtshalve onderzoek ontvankelijk acht, moet ik toegeven dat het mij enigszins verbaast, gelet op de toelichting ter terechtzitting door de Nederlandse regering over de rol van de rechter in het Nederlandse recht, dat de rechtbank (wat de redenen ook mogen zijn waarom Faber zich niet uitdrukkelijk heeft beroepen op haar hoedanigheid van consument) geen onderzoek heeft gedaan naar de hoedanigheid van Faber en dat de verwijzende rechter van oordeel is dat dit hem zelf niet is toegestaan. Faber heeft zich in eerste en in tweede aanleg beroepen op bepalingen van het BW die zowel op consumentenkoop als op andere koopovereenkomsten van toepassing zijn en die (althans ten dele) richtlijn 1999/44 ten uitvoer lijken te leggen. Hazet beriep zich op een bepaling waarvan de laatste zin specifiek van toepassing is op de consumentenkoop en de rest op alle koopovereenkomsten in het algemeen, en die artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44 ten uitvoer legt. Bovendien bevestigde de Nederlandse regering ter terechtzitting dat het de taak van de rechter is de toepasselijke bepalingen vast te stellen, uit te maken of het nationale recht het Unierecht omzet en het Nederlandse recht uit te leggen in overeenstemming met het Unierecht. Desalniettemin bieden deze overwegingen, bij gebreke van een beter inzicht in het Nederlandse recht, onvoldoende basis om de eerste tot en met de vierde vraag en de zevende vraag niet-ontvankelijk te verklaren.

Ten slotte voeg ik hier omwille van de volledigheid aan toe dat uit onder meer de punten 8 en 16 van de considerans van richtlijn 1999/44, de mogelijkheid in artikel 1, lid 3, voor de lidstaten om van de definitie van ‘consumptiegoederen’ tweedehandsgoederen uit te sluiten die worden verkocht op bepaalde openbare veilingen, en de mogelijkheid in artikel 7, lid 1, tweede alinea, om de termijn voor de aansprakelijkheid van de verkoper bij tweedehandsgoederen te beperken, volgt dat richtlijn 1999/44 in beginsel op zulke goederen van toepassing is.

Richtlijn 1999/44 waarborgt de rechten van consumenten, met name de vormen van genoegdoening in geval van een gebrek aan overeenstemming van de door de verkoper geleverde goederen. De richtlijn vermeldt echter niet of nationale rechters zich uit eigen beweging moeten afvragen of de richtlijn en de erdoor geboden bescherming van toepassing zijn op een bij hen aanhangig geschil.

Het is vaste rechtspraak dat, bij gebreke van harmonisatie van procesrechtelijke regels, de lidstaten bevoegd blijven om hun stelsel van rechtspleging in te richten (beginsel van procedurele autonomie).16. Het primaat van het Unierecht als zodanig betekent niet dat het nationale procesrecht altijd opzij moet worden gezet om aan het Unierecht toepassing te geven.17. Bij de uitoefening van hun bevoegdheid zijn de lidstaten echter gehouden aan de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid, die deel uitmaken van het Unierecht18. en op indirecte wijze garanderen dat het primaat van het Unierecht in acht wordt genomen.

Het gelijkwaardigheidsbeginsel vereist dat het nationale recht vorderingen die berusten op het Unierecht niet ongunstiger behandelt dan die welke berusten op nationaal recht.19. Wat dat aangaat dient de nationale rechter zowel het voorwerp als de voornaamste kenmerken te onderzoeken van vorderingen op basis van nationaal recht waarvan gesteld wordt dat het vergelijkbare vorderingen zijn.20. Een bijzondere toepassing van dit beginsel, die eveneens te zien is in de rechtspraak van het Hof over andere Unierichtlijnen op het gebied van consumentenbescherming, is dat in gevallen waarin een nationale bepaling volgens het nationale recht ambtshalve onderzocht moet worden, dit ook dient te gelden voor de overeenkomstige regel van Unierecht. Immers, aldus het Hof, ‘[i]ndien de rechter ingevolge het nationale recht verplicht is, ambtshalve de aan een interne regel van dwingende aard ontleende rechtsgronden in het geding te brengen, die niet door partijen zijn aangevoerd, geldt diezelfde verplichting wanneer het dwingende regels van [Unie]recht betreft’ of ‘indien het nationale recht de rechter de mogelijkheid geeft, de dwingende rechtsregel ambtshalve toe te passen’.21.

Het doeltreffendheidsbeginsel houdt in dat het nationale recht de uitoefening van door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken.22. Bij de beoordeling of dit beginsel in acht is genomen, moet de plaats van de betrokken regel in de gehele procedure voor de verschillende nationale instanties en het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure in aanmerking worden genomen, en moet zo nodig rekening worden gehouden met de beginselen die aan het nationale stelsel van rechtspleging ten grondslag liggen, zoals de bescherming van de rechten van verdediging, het rechtszekerheidsbeginsel en het goede verloop van de procedure.23.

In de onderhavige zaak verplicht het nationale procesrecht de rechters om het beginsel van de autonomie van partijen in acht te nemen. Zij dienen hun beslissingen te baseren op de vorderingen, argumenten en feiten die partijen hebben aangevoerd. Met uitzondering van feiten van algemene bekendheid mogen zij enkel rekening houden met feiten die door de partijen zijn aangevoerd. In beroep oordelende rechters mogen alleen regels van openbare orde ambtshalve toepassen.24. Ik heb reeds mijn twijfels geuit of het Nederlandse recht in omstandigheden als die van de onderhavige zaak nationale rechters werkelijk verbiedt om uit te maken of iemand als Faber op grond van de feitelijke en juridische gegevens waarover zij beschikken, als consument moet worden aangemerkt.25. In het kader van de onderhavige zaak moet er echter van worden uitgegaan dat deze regels tezamen zich volgens het Nederlandse recht ertegen verzetten dat een nationale rechter de positie van een koper als Faber onderzoekt. Anders zouden de eerste tot en met de vierde vraag en de zevende vraag in de onderhavige zaak immers nooit zijn gerezen.

Verlangt het Unierecht niettemin dat in een situatie als de onderhavige de rechter onderzoekt of Faber binnen de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 valt, en zo ja, onder welke voorwaarden?

Het Hof heeft, op grond van met name het doeltreffendheidsbeginsel, beslist dat afzonderlijke bepalingen van andere Europese richtlijnen inzake consumentenbescherming ambtshalve moeten worden onderzocht.26. Deze opvatting lijkt me in wezen te zijn ingegeven door de overweging dat de wetgever deze richtlijnen heeft geredigeerd vanuit de gedachte dat de consument de zwakkere partij is, die zich (mogelijk) niet van zijn rechten bewust is en anders wellicht geen enkele bescherming zou genieten. Deze door het Hof ontwikkelde rechtspraak staat los van die in zaken betreffende vergelijkbare vragen in het kader van andere takken van het Unierecht.27.

Zo heeft het Hof met betrekking tot richtlijn 93/1328. geoordeeld dat het Unierecht nationale rechters verplicht om ambtshalve te onderzoeken of een contractueel beding oneerlijk is, wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.29. De reden is dat richtlijn 93/13 ‘op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt’.30. Een consument stemt in met de door de verkoper vooraf opgestelde voorwaarden zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen.31. Deze situatie van ongelijkheid kan enkel worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om.32. Het Hof heeft zich met betrekking tot richtlijn 93/13 daarom op het standpunt gesteld dat ‘een doeltreffende bescherming van consumenten enkel [kan] worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen’.33. Om dezelfde reden is een nationale regel die een vervaltermijn voorschrijft waarbinnen moet worden vastgesteld of een contractueel beding oneerlijk is, verboden.34. In dezelfde context heeft het Hof echter eraan toegevoegd dat het doeltreffendheidsbeginsel ‘niet zodanig ver [kan] worden doorgetrokken dat het totale stilzitten van de betrokken consument wordt verholpen’35..

In mijn visie is een oneerlijk contractueel beding in wezen een beding waarvan de verkoper concrete kennis draagt en bekendmaking van de oneerlijkheid ervan niet in diens belang is, maar de toepassing ervan wel, terwijl de consument dikwijls niet in staat is het beding aan te vechten of volledig geïnformeerd te zijn over het oneerlijke karakter ervan. Dit heeft tot gevolg dat, zonder tussenkomst van derden, de rechtsbescherming tegen oneerlijke contractuele bedingen ernstig zou worden verzwakt.

Ambtshalve tussenkomst van een nationale rechter valt wellicht minder gemakkelijk te rechtvaardigen voor afzonderlijke bepalingen van andere richtlijnen op het gebied van consumentenbescherming. Zo stelde advocaat-generaal Kokott zich in haar conclusie in de zaak Duarte Hueros op het standpunt dat de richtlijnen 93/13 en 1999/44 weliswaar beide betrekking hebben op de bescherming van consumenten in het rechtsverkeer en een hoog niveau van consumentenbescherming willen verwezenlijken, maar de situatie waarin regelgeving de zwakkere positie van een consument bij het sluiten van een overeenkomst beoogt te compenseren (richtlijn 93/13) moet worden onderscheiden van die waarin regelgeving de nakoming van een reeds gesloten overeenkomst betreft (richtlijn 1999/44). Zij merkte op dat in de laatste situatie de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst meestal losstaat van de wil van partijen en de consument niet in dezelfde zwakke positie verkeert als in het geval van een oneerlijk beding, omdat hij gemakkelijk kan constateren of het gekochte goed de overeengekomen kwaliteit heeft.36.

Inderdaad bevinden de beide categorieën van consumenten zich niet in dezelfde positie. Het is echter mogelijk dat de beschikbaarheid van informatie (wellicht in mindere mate) nog steeds niet geheel symmetrisch is, in de zin dat de consument na de sluiting van de overeenkomst de zwakkere partij blijft op het punt van de overeenstemming van de geleverde goederen met de overeenkomst. Tenzij het gebrek op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst de consument bekend was of redelijkerwijs niet onbekend kon zijn (of wanneer het gebrek zijn oorsprong heeft in door de consument geleverde grondstoffen)37., hangt de constatering van die overeenstemming af van informatie, en wel met name van de in de overeenkomst vermelde informatie, vooral met betrekking tot gebruik, kwaliteit en prestaties38.. Dit volgt uit de opsomming in artikel 2, lid 2. In het kader van de onderhavige zaak acht ik het niet nodig om uit te maken of die opsomming uitputtend is.39. Hier volstaat de opmerking dat die constatering berust op informatie die door de verkoper is verstrekt aan de consument (vóór het sluiten van de overeenkomst), informatie die de consument heeft verstrekt aan de verkoper bij het sluiten van de overeenkomst, algemene aannames over het gebruik van het gekochte goed, en in het openbaar gedane verklaringen van de verkoper, de fabrikant of diens vertegenwoordiger. Het zal bovendien dikwijls de verkoper zijn die de keuze maakt welk specifiek goed aan de consument wordt geleverd (al is dat niet altijd het geval). De consument is dus dikwijls in een zwakkere positie om te beoordelen of en in welke mate het gekochte goed niet beantwoordt aan wat hij in redelijkheid mocht verwachten te ontvangen.

Hoe dan ook is de vraag van het ambtshalve onderzoek in de onderhavige zaak niet gerezen in verband met een bepaling van richtlijn 1999/44 over de nakoming van de overeenkomst. Het gaat evenmin om een bepaling over de genoegdoening van de koper bij gebrek aan overeenstemming (artikel 3) of de termijnen en bewijsregels met betrekking tot het stellen en bewijzen van de aansprakelijkheid van de verkoper voor een gebrek aan overeenstemming en het vorderen van genoegdoening (artikel 5, waarop de vijfde en de zesde vraag betrekking hebben).40. De gerezen vraag betreft het preliminaire vraagstuk van de werkingssfeer van richtlijn 1999/44. Indien het Unierecht de verwijzende rechter verplicht om ambtshalve te onderzoeken of Faber handelde als consument, en hij dit bevestigt, dan is het duidelijk dat zowel zij als Hazet zich beroepen op de nationale uitvoeringsbepalingen van richtlijn 1999/44. De nationale rechter zou dan moeten uitmaken of bijvoorbeeld de laatste zin van artikel 7:23, lid 1, BW van toepassing is en, zo ja, deze bepaling in overeenstemming met artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44 moeten uitleggen. In de onderhavige omstandigheden doet de vraag naar het ambtshalve onderzoek van artikel 5, lid 2, zich daarentegen niet voor. Het is mijns inziens in de onderhavige zaak dus niet mogelijk, de door de verwijzende rechter gestelde vragen te beantwoorden door eerst te beslissen of een specifieke bepaling ambtshalve moet worden toegepast, en van de uitkomst daarvan te laten afhangen of de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 dan ook ambtshalve moet worden onderzocht.41.

Het vraagstuk van het ambtshalve onderzoek speelt hier dus op een meer algemeen en abstract niveau.

Naar mijn mening dient het antwoord op de eerste vraag te luiden dat, wanneer een koper een vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld tegen een verkoper op grond van nationaalrechtelijke bepalingen die mede op consumentenovereenkomsten van toepassing zijn, zonder uitdrukkelijk te stellen consument te zijn, een regel van nationaal procesrecht een nationale rechter niet kan beletten te onderzoeken of die persoon toch een consument in de zin van richtlijn 1999/44 is, en vervolgens het nationale consumentenrecht in een met richtlijn 1999/44 overeenstemmende uitlegging toe te passen. Het doeltreffendheidsbeginsel eist dat een dergelijke nationale procesrechtelijke regel buiten toepassing wordt gelaten om de nationale rechter in staat te stellen ambtshalve te onderzoeken of een koper als Faber moet worden aangemerkt als consument in de zin van richtlijn 1999/44.

De wetgever heeft er namelijk voor gekozen om een hoog niveau van bescherming voor consumenten te waarborgen omdat zij zich in de contractuele verhouding met een verkoper over het algemeen in een zwakkere positie bevinden. Richtlijn 1999/44 garandeert derhalve een hoog niveau van consumentenbescherming42. voor alle natuurlijke personen die beantwoorden aan de definitie van artikel 1, lid 2, sub a, van die richtlijn.43. Op deze basis heeft de wetgever een samenstel van regels aangenomen die, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald, een minimumbeschermingsniveau invoeren dat zowel de lidstaten als de partijen bij consumentenovereenkomsten moeten eerbiedigen. Er geldt dus een dwingend beschermingsniveau. Het is dan zinnig dat een regel van openbare orde de nationale rechter verplicht om te onderzoeken of de koper, in een procedure die hij aanspant om zijn rechten in verband met de aankoop van een goed geldend te maken, binnen de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 (en andere richtlijnen inzake consumentenbescherming) valt44., aangezien die bescherming de volle werking van de richtlijn kracht bijzet en het risico minimaliseert dat een koper wegens zijn onbekendheid met de wet een lager niveau van bescherming geniet dan wordt gewaarborgd door het Unierecht.45.

Uit deze verplichting vloeit niet automatisch voort dat een nationale rechter iedere bepaling van richtlijn 1999/44 uit eigen beweging moet onderzoeken. Die verplichting moet door het Hof van geval tot geval voor elke afzonderlijke bepaling worden vastgesteld. Het niveau van de consumentenbescherming kan immers variëren naargelang de betrokken bepaling, en een consument kan uitdrukkelijk besluiten geen gebruik te maken van een aan een afzonderlijke bepaling ontleend recht of ander voordeel.46. Bovendien valt niet uit te sluiten dat (zij het bij uitzondering) sommige bepalingen niet de consument maar de verkoper beschermen.47.

Mijn conclusie wordt niet beïnvloed door de omstandigheid of de consument over rechtsbijstand beschikt (wat het onderwerp is van de zevende vraag). Een dergelijke omstandigheid kan geen wijziging brengen in de uitlegging van het Unierecht of in de strekking van de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid. Al zal een consument die door een advocaat wordt bijgestaan zich (mag men hopen) beter bewust zijn van de rechten die hij aan die status ontleent, het loutere feit dat een consument over rechtsbijstand beschikt kan geen vermoeden van een dergelijk besef vestigen of schragen.48.

De verplichting om de werkingssfeer van richtlijn 1999/44 ambtshalve te onderzoeken, is voorts onderworpen aan dezelfde voorwaarden als het Hof heeft geformuleerd voor andere richtlijnen op het gebied van consumentenbescherming (het onderwerp van de tweede en derde vraag). Zo moet de nationale rechter beschikken over de voor dit onderzoek vereiste feitelijke en juridische gegevens49., die reeds deel kunnen uitmaken van het dossier of die de nationale rechter in overeenstemming met het nationale procesrecht kan verkrijgen. De nationale rechter mag niet treden buiten de door partijen getrokken grenzen van het geschil. Dezelfde verplichting tot ambtshalve onderzoek en dezelfde voorwaarden gelden voor een procedure in hoger beroep waarin

Indien het Hof deze conclusie niet overneemt, verplicht het gelijkwaardigheidsbeginsel de nationale rechter dan niettemin tot onderzoek of Faber handelde als consument in de zin van richtlijn 1999/44?

Naar ik heb begrepen, gelden de Nederlandse procesregels in kwestie ongeacht of de consument zijn vordering op Unierecht of op nationaal recht stoelt.

Het gelijkwaardigheidsbeginsel ligt tevens ten grondslag aan de vierde vraag, die verwijst naar artikel 5 van richtlijn 1999/44. Naar mijn mening gaat het echter bij de verwijzende rechter om de nationaalrechtelijke bepaling tot omzetting van artikel 5, lid 2, (namelijk artikel 7:23, lid 1, BW). De vraag naar een ambtshalve onderzoek van artikel 5, lid 2, doet zich derhalve niet voor. De verwijzende rechter dient integendeel het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met artikel 5.50.

Indien de verwijzende rechter evenwel constateert dat Faber als consument en in overeenstemming met artikel 7:23, lid 1, BW heeft gehandeld, rijst de vraag naar de ambtshalve toepassing van de bewijslastregel van artikel 7:18, lid 2, BW waarbij artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 in het Nederlandse recht is omgezet. Alleen dat is de context waarin de vierde vraag behandeld moet worden.

De bewijslastregel van artikel 5, lid 3, is van toepassing wanneer het erom gaat vast te stellen of de verkoper wel of niet aansprakelijk is voor een gebrek aan overeenstemming. Wanneer een rechter in eerste aanleg de relevante feiten niet heeft vastgesteld (bijvoorbeeld omdat hij heeft geoordeeld dat de consument wegens te late kennisgeving zijn recht om een dergelijke vordering in te stellen heeft verwerkt), lijkt het me onwaarschijnlijk dat de rechter in hoger beroep die regel altijd kan toepassen. Of deze knoop volgens het nationale procesrecht kan worden opgelost (bijvoorbeeld door de zaak voor verder onderzoek van de feiten terug te wijzen naar het gerecht in eerste aanleg) is mij niet bekend. Ik heb derhalve enige twijfel of de vraag inzake het ambtshalve onderzoek van de regel in artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 relevant is voor de behandeling van Fabers beroep door de verwijzende rechter.

Ondanks dat het Hof in het kader van de onderhavige procedure niet kan vaststellen wat de Nederlandse regels van openbare orde zijn, kan het de vierde vraag (alsmede de zesde vraag) beantwoorden door aanwijzingen te geven inzake de uitlegging van artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44. Die bepaling biedt, door een gedeeltelijke omkering van de bewijslast, een dwingende bescherming aan de consument teneinde de voorwaarden te verbeteren waaronder deze zijn rechten uit hoofde van richtlijn 1999/44, en met name de vormen van genoegdoening die ter beschikking staan bij aansprakelijkheid van de verkoper, kan uitoefenen. Noch de lidstaten noch de partijen bij een consumentenovereenkomst mogen in een zwaardere bewijslast voorzien.51. De reden voor de omkering van de bewijslast ten gunste van de consument is, dat deze over het algemeen in verhouding tot de verkoper in een zwakkere positie verkeert wat betreft de beschikbaarheid van informatie over het goed en de staat waarin dit is afgeleverd. Zonder de (ten minste) gedeeltelijke omkering van de bewijslast wordt de effectieve uitoefening van consumentenrechten op een gebied dat de belangrijkste bron van conflicten met verkopers vormt, ernstig ondermijnd.52. Ik ben derhalve van mening dat het doeltreffendheidsbeginsel ambtshalve toepassing van artikel 5, lid 3, vereist, mits de nationale rechter over de nodige juridische en feitelijke gegevens beschikt en niet buiten de door partijen getrokken grenzen van het geschil treedt. Voor zover artikel 5, lid 3, kenmerken bevat die overeenkomen met die van een nationale regel van openbare orde, kan het gelijkwaardigheidsbeginsel eveneens vereisen dat een nationale rechter als die in het hoofdgeding ambtshalve toepassing geeft aan een bepaling van nationaal recht waarbij artikel 5, lid 3, wordt omgezet.

Nederland heeft gebruikgemaakt van de in artikel 5, lid 2, van richtlijn 1999/44 geboden mogelijkheid om kennisgevingsvereisten aan de consument op te leggen.53. Met de vijfde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen hoe hij dient vast te stellen dat de consument aan die vereisten heeft voldaan.

Mijns inziens wordt dit aspect beheerst door het nationale bewijsrecht. Zolang het nationale recht voorziet in een periode van ten minste twee maanden, geen regels bevat die wijziging brengen in de inhoud van de verplichtingen uit hoofde van artikel 5, en ook voor het overige in overeenstemming is met de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid, stelt richtlijn 1999/44 geen beperkingen aan de bevoegdheid van de lidstaten om de bewijsregels vast te stellen en toe te passen die zij juist achten.

Zo schrijft artikel 5, lid 2, bijvoorbeeld niet voor hoe de consument de verkoper op de hoogte moet stellen. Die bepaling sluit uit noch verlangt dat de verkoper eerder schriftelijk dan mondeling op de hoogte wordt gesteld. Aangezien de kennisgeving een voorwaarde is waaraan moet zijn voldaan alvorens de door richtlijn 1999/44 gewaarborgde rechten kunnen worden uitgeoefend, ben ik van mening dat het nationale recht geen voorwaarden mag opleggen die het voor de consument onmogelijk of uiterst moeilijk maken om te bewijzen dat hij de verkoper op een voor de toepassing van artikel 5, lid 2, passende en tijdige wijze op de hoogte heeft gesteld. Ook dit vloeit voort uit het doeltreffendheidsbeginsel.

Evenmin mag het nationale recht bewijsregels opleggen die niet te verzoenen zijn met de inhoud van de verplichting van artikel 5, lid 2, en andere onderdelen van artikel 5. Zo mag een lidstaat mijns inziens niet verlangen dat de consument in het stadium waarin hij de verkoper over het gebrek aan overeenstemming informeert, het gebrek aan overeenstemming tevens moet bewijzen. Deze uitlegging wordt bevestigd door een vergelijking van de bewoordingen van de leden 2 en 3 van artikel 5. Het op de hoogte brengen van de verkoper dat een gebrek aan overeenstemming is vastgesteld (artikel 5, lid 2) is niet hetzelfde als de verwijzing in artikel 5, lid 3, naar het bewijs van dat gebrek aan overeenstemming.54. Een consument brengt de verkoper van het gebrek aan overeenstemming op de hoogte om zijn rechten uit hoofde van richtlijn 1999/44 veilig te stellen. Deze omvatten niet alleen de vormen van genoegdoening genoemd in artikel 3, lid 3, maar ook de gunstige termijn- en bewijsregels in artikel 5, lid 3. De kennisgeving aan de verkoper (waar vereist) kan logischerwijs niet plaatsvinden na de uitoefening van of een beroep op de rechten waarin die andere bepalingen voorzien. De kennisgeving moet plaatsvinden vóór de consument besluit om genoegdoening te vragen en, in verband daarmee, de nodige gegevens aanvoert om de aansprakelijkheid van de verkoper te bewijzen. In haar oorspronkelijke voorstel voor richtlijn 1999/44 zei de Commissie over dit vereiste in (het huidige) artikel 5, lid 2: ‘[z]o'n verplichting versterkt de juridische zekerheid en zet de koper aan tot een zekere waakzaamheid, terwijl zij tegelijk de belangen van de verkoper in aanmerking neemt’55..

Naar mijn mening betekent dit, dat aan artikel 5, lid 2, is voldaan wanneer de consument de verkoper informeert op een wijze die de laatste attendeert op een mogelijk gebrek aan overeenstemming en daarmee op zijn eventuele aansprakelijkheid. Daarbij moet de consument het goed en de koop identificeren: hij moet het goed met de verkoper in verband brengen. Zonder die gegevens kan de verkoper niet weten voor welk goed hij aansprakelijk wordt gesteld. De kennisgeving moet ook de omstandigheden bevatten die de consument ertoe hebben gebracht, de verkoper van het gebrek aan overeenstemming op de hoogte te stellen. Een consument kan om allerlei redenen van mening zijn dat het geleverde goed, bij de aflevering of op een later tijdstip, niet beantwoordt aan wat hij in redelijkheid mocht verwachten te ontvangen op basis van de beschrijving van dat goed in de overeenkomst en andere eventueel door de verkoper verstrekte of anderszins beschikbare informatie. In dit stadium hoeft de consument het gebrek aan overeenstemming en de mogelijke oorzaak daarvan echter nog niet te bewijzen.

De wetsgeschiedenis bevestigt deze uitlegging. Het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor de eerste alinea van artikel 5, lid 2, vermeldde in de laatste zin: ‘meldt de consument aan de verkoper het gebrek aan overeenstemming binnen één maand vanaf het tijdstip waarop hij het heeft vastgesteld of normalerwijze had moeten vaststellen’ in plaats van ‘[…] binnen een termijn van twee maanden na de datum waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld […]’. Volgens de toelichting bij dat voorstel verwijst die zinsnede naar ‘een zekere plicht tot normale waakzaamheid […] van de consument om de goederen na ontvangst te onderzoeken’, evenwel ‘zonder hem een strikte verplichting op te leggen tot een minutieus onderzoek van het goed of het uitvoeren van tests om de werking of prestaties ervan vast te stellen’56..

Met de zesde vraag verzoekt de verwijzende rechter in wezen om aanwijzingen met betrekking tot de bewijslast volgens artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44. Wanneer een lidstaat volgens artikel 5, lid 2, de consument verplicht tot kennisgeving aan de verkoper, is die vraag enkel relevant wanneer de consument dit om te beginnen op passende en tijdige wijze heeft gedaan en vervolgens gebruik wenst te maken van een van de vormen van genoegdoening van artikel 3 van richtlijn 1999/44. Het vermoeden van artikel 5, lid 3, is van toepassing, tenzij het onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van het gebrek aan overeenstemming. De verwijzende rechter heeft echter niet gevraagd om opheldering van die uitzondering, zodat ik daarop verder niet zal ingaan.

Artikel 5, lid 3, keert de bewijslast gedeeltelijk om ten gunste van de consument, die binnen een bepaalde termijn niet hoeft aan te tonen dat het gebrek aan overeenstemming reeds bestond toen het goed werd geleverd. Het blijft dus aan de consument om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat het geleverde goed niet beantwoordt aan de maatstaven op het punt van de kwaliteit, prestaties en geschiktheid voor het gebruik van het goed die hij redelijkerwijze kon verwachten op grond van de overeenkomst en de in artikel 2, lid 2, opgesomde informatie. Wat moet worden aangetoond, is het gebrek aan overeenstemming, niet de oorzaak ervan. Zo volstaat het voor een consument als Faber in de onderhavige zaak niet om enkel te bewijzen dat er brand is geweest, maar moet zij aantonen waarom zij, door die brand, meent dat de auto die haar was geleverd niet beantwoordde aan de auto die zij op grond van de overeenkomst en overige relevante informatie verwachtte te ontvangen. In omstandigheden als de onderhavige kan Faber mogelijk ermee volstaan om aan te tonen dat het goed niet langer (naar behoren) de functie kan vervullen waarvoor het werd aangeschaft (omdat zij niet langer in de auto kan rijden) zonder de oorzaak hiervan te hoeven aangeven.57.

De consument hoeft echter niet te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat het gebrek aan overeenstemming aan de verkoper is toe te rekenen (wat waarschijnlijk een onderzoek zou vereisen naar de conditie van het goed bij de aflevering aan de consument). Een dergelijk vereiste zou de regel van artikel 5, lid 3, volledig ondermijnen. Bovendien berust de aansprakelijkheid van de verkoper uit hoofde van richtlijn 1999/44 niet op schuld. Dit volgt eveneens uit artikel 4, dat de verkoper een verhaalsrecht toekent jegens de producent wiens handelen of nalaten resulteerde in het gebrek aan overeenstemming. Het zou bovendien ondoenlijk zijn om een dergelijke bewijslast op de consument te leggen, omdat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verkoper in beginsel over meer (gedetailleerde) informatie beschikt met betrekking tot het goed en de staat waarin het werd afgeleverd. Van de consument kan niet worden verlangd dat hij bewijs overlegt waartoe hij geen toegang heeft.58. Dit zou ook indruisen tegen de hele bedoeling van het weerlegbare vermoeden van artikel 5, lid 3, en de bredere doelstelling van richtlijn 1999/44.

De bewoordingen van artikel 5, lid 3, en punt 8 van de considerans van richtlijn 1999/44 laten zien dat de bewijslast vervolgens verschuift naar de verkoper die, om aan zijn aansprakelijkheid te ontkomen, moet aantonen dat het gebrek aan overeenstemming niet bestond op het moment van aflevering59., of de stellingen van de consument op andere wijze moet weerleggen en het bewijsmateriaal moet bestrijden. Hij kan dit doen door bijvoorbeeld aan te tonen dat de tekortkoming het gevolg is van handelen of nalaten dat dateert van na de aflevering van het artikel, of valt toe te schrijven aan een factor waarvoor hij, de verkoper, niet verantwoordelijk is. Alleen in dat latere stadium zal het slagen van de vordering van de consument afhangen van door hem aangevoerd bewijsmateriaal betreffende de oorzaak van het gebrek aan overeenstemming.

Ten slotte bepaalt artikel 5, lid 3, wie wat moet bewijzen en in welke volgorde. Het schrijft echter niet voor, hoe het bewijs van de genoemde aspecten moet worden geleverd. Ik acht dit, bij gebreke van Unieregels, een aangelegenheid van het nationale bewijsrecht, dat in dit verband uiteraard eveneens de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid moet eerbiedigen.60.