HR, 18-12-2020, nr. 20/00811

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00811

Zitting 18 september 2020

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de moeder] ,

wonende te [woonplaats] ,

(hierna: de moeder)

tegen

1. [de vader] ,

wonende te [woonplaats] , België,

(hierna: de vader),

2. de gecertificeerde instelling Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering, gevestigd te Alkmaar,

(hierna: de GI)

In deze zaak heeft de rechter een bevel tot uithuisplaatsing van een minderjarige gegeven, dat inhoudt dat de minderjarige tijdelijk bij zijn vader in België zal gaan verblijven. In dit cassatieberoep komt de vraag aan de orde of deze beslissing in strijd is met het aan de Jeugdwet ten grondslag liggende territorialiteitsbeginsel. Ook rijst de vraag of, gelet op het uit art. 8 EVRM voortvloeiende proportionaliteitsvereiste, het met de uithuisplaatsing nagestreefde doel ook had kunnen worden bereikt met een wijziging van de zorgregeling op grond van art. 1:265g BW.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Het huwelijk van de vader en de moeder is op 28 mei 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 17 december 2014 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Partijen zijn de ouders van [de dochter] ( [de dochter] ) (hierna: de dochter), geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , en [de zoon] ( [de zoon] ) (hierna: de zoon), geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] . De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de kinderen. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder. In deze procedure staat de zoon centraal.

1.3 Bij beschikking van 15 november 2016 heeft de kinderrechter de zoon onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Stichting De Jeugd- en Gezinsbeschermers. De ondertoezichtstelling is hierna steeds verlengd, voor het laatst bij beschikking van 8 november 2018 tot 15 november 2019. Verder is bij beschikking van 8 november 2018 de Stichting De Jeugd- en Gezinsbeschermers vervangen door de GI.

1.4 Bij beschikking van 18 juli 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover hier van belang:

- de voorlopige regeling ter verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders in die zin gewijzigd dat (de dochter en) de zoon bij de vader verblijven:

• tweemaal van vrijdagmiddag na schooltijd tot en met zaterdagmiddag 17.00 uur;

• tweemaal van vrijdagmiddag na schooltijd tot en met zondagmiddag 17.00 uur;

• daarna eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag na schooltijd tot en met maandagochtend naar school:

- vastgesteld dat er wekelijks twee vaste belafspraken zijn tussen de vader en de zoon, waarbij de GI het tijdstip van de belafspraken bepaalt,

en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.5 Bij beschikking van 29 augustus 2019 heeft de kinderrechter een spoedmachtiging verleend voor uithuisplaatsing van de zoon bij de vader, met ingang van 29 augustus 2019, voor de duur van vier weken, en de beslissing voor het overige aangehouden.

1.6 Bij beschikking van 11 september 2019 heeft de kinderrechter, na het horen van de belanghebbenden, de beschikking van de kinderrechter van 29 augustus 2019 om de zoon vier weken uit huis te plaatsen in die zin gewijzigd dat de uithuisplaatsing uiterlijk 19 september 2019 wordt opgeheven of zoveel eerder als de zoon weer bij de moeder woont. Verder heeft de kinderrechter de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek de vader te veroordelen de zoon binnen twee dagen naar de moeder terug te brengen, en de overige verzoeken van de moeder in het kader van de crisisuithuisplaatsing afgewezen.

1.7 De vader is in hoger beroep gekomen van laatstgenoemde beschikking. De moeder heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.8 Bij beschikking van 3 december 2019 heeft het hof de beschikking van de kinderrechter van 11 september 2019 bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof is tot het oordeel gekomen dat de kinderrechter de uithuisplaatsing terecht per 19 september 2019 heeft beëindigd. Het hof heeft, kort samengevat, het volgende overwogen. Het hoger beroep ziet uitsluitend op de uithuisplaatsing van de zoon bij de vader (rov. 5.2). In dit geval kon uiterlijk tot 15 november 2019 een machtiging tot uithuisplaatsing worden afgegeven, welke periode inmiddels is verstreken. Ter beoordeling ligt daarom slechts voor of de rechtbank deze machtiging terecht heeft afgegeven voor de periode tot 19 september 2019, en of deze terecht is afgewezen voor de periode van 19 september 2019 tot 15 november 2019 (de rechtmatigheidstoets gebaseerd op art. 8 EVRM) (rov. 5.4). Het hof heeft bij de beoordeling bepaalde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen (rov. 5.5). Vervolgens heeft het hof overwogen:

‘5.6. Naar het oordeel van het hof was vanaf 18 augustus 2019 een crisissituatie ontstaan, waarbij [de zoon] in de strijd rondom hem een geheel eigen plan trok. Zijn gedrag ziet het hof als een reactie van een onmachtig kind op de jarenlange spanningen tussen de ouders, die in een jarenlange strijd met elkaar verwikkeld zijn en elkaar daarbij steeds over en weer ernstig diskwalificeren. Ook in deze crisissituatie lukte het de ouders niet gezamenlijk een lijn te trekken en oplossingsgericht te handelen. Zij traden niet de-escalerend op maar vervolgden hun claimgedrag op de kinderen. De GI lukte het evenmin de ontstane impasse in samenspraak met de ouders te doorbreken. Tegen deze achtergrond acht het hof het verzoek van de GI om haar te machtigen [de zoon] met spoed en voor het moment bij de vader te plaatsen en de problematiek verder op een - op korte termijn - geplande zitting met partijen en andere belanghebbenden te bespreken in het belang van [de zoon] noodzakelijk. De kinderrechter heeft dat verzoek dus terecht toegewezen en is met die beslissing niet in strijd gekomen met de wet of de bepalingen van artikel 8 van het EVRM.

Dat de vader op dat moment zijn woonplaats in België had was, anders dan de moeder stelt, hiervoor geen beletsel, nu een in Nederland afgegeven machtiging tot uithuisplaatsing ingevolge Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel Ilbis) in een andere lidstaat (zoals België) voor erkenning in aanmerking komt.’

1.9 De moeder heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vader heeft verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door te miskennen dat geen machtiging tot uithuisplaatsing kan worden verleend die ertoe strekt het kind (al dan niet tijdelijk) buiten Nederland te laten verblijven. Uit art. 1:254 BW volgt dat de Jeugdwet van belang is bij uithuisplaatsing (en ondertoezichtstelling), reeds omdat in dat artikel wordt bepaald dat op dit punt de ‘gecertificeerde instelling’ als bedoeld in art. 1.1 van de Jeugdwet bevoegd is. Art. 1.3 lid 1 van de Jeugdwet bepaalt dat deze wet uitsluitend van toepassing is op in Nederland verblijvende kinderen. Volgens het onderdeel kan een uithuisplaatsing er niet in resulteren dat het kind buiten Nederland komt te verblijven, nu het kind daarmee geen aanspraak meer zou toekomen op jeugdhulp op grond van de Jeugdwet. Verder klaagt het onderdeel dat een erkenning op grond van de Verordening Brussel II-bis2.dit ‘territorialiteitsbeginsel’ niet terzijde kan stellen.

Bij de bespreking van deze klachten stel ik het volgende voorop. Uithuisplaatsing is geregeld in art. 1:265b lid 1 BW. Het is een vorm van (gedwongen) jeugdhulp die slechts kan worden opgelegd door de kinderrechter in het kader van een ondertoezichtstelling.3.Ondertoezichtstelling is een kinderbeschermingsmaatregel.4.Dergelijke kinderbeschermingsmaatregelen worden uitgevoerd door een gecertificeerde instelling (hierna: GI) (zie art. 1.1 Jeugdwet).

Art. 1.3 lid 1 van de Jeugdwet bepaalt dat deze wet van toepassing is op in Nederland verblijvende jeugdigen. Het cassatiemiddel betoogt in de kern dat het begrip ‘verblijf’ in dit verband zodanig zou moeten worden uitgelegd, dat een (tijdelijk) verblijf in het buitenland het recht op jeugdhulp doet vervallen.

Voor de Jeugdwet geldt het territorialiteitsbeginsel. In het buitenland wonende jeugdigen hebben geen toegang tot jeugdhulp in Nederland, maar krijgen de zorg en hulp die de wetgeving van hun woonland biedt. Dat blijkt ook uit het antwoord van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op Kamervragen over dit onderwerp:5.

“Vraag 3

Kunt u uitleggen of een gezin, dat net over de grens woont, maar waarvan de kinderen in Nederland naar school gaan en de ouders in Nederland werken en belasting betalen, recht heeft op jeugdhulp in Nederland? Zo nee, waar kan zo'n gezin dan terecht voor jeugdhulp?

Antwoord 3

Ingezetenen van een ander land zijn op grond van het territorialiteitsbeginsel in beginsel onderworpen aan de wetgeving en de voorzieningen die de overheid van dat land aan zijn ingezetenen biedt, tenzij hierover andere afspraken zijn gemaakt in internationale regelingen. (…)

Doordat er geen internationale coördinerende regeling is die van toepassing is op jeugdhulp, betekent dit dat een in het buitenland wonend gezin geen aanspraak kan maken op jeugdhulp onder de Jeugdwet: voor deze kinderen geldt het woonplaatsbeginsel van de Jeugdwet. (…)

Indien in het buitenland wonende kinderen jeugdhulp nodig hebben, hebben zij toegang tot op de hulp en zorg die het woonland aan zijn inwoners biedt. Waar zij terecht kunnen, is afhankelijk van de wijze waarop het woonland dit georganiseerd heeft.”

Jeugdigen die in het buitenland wonen, hebben dus geen aanspraak op jeugdhulp in Nederland. De vraag is of dit betekent dat jeugdigen die in Nederland wonen, maar tijdelijk in het buitenland verblijven, eveneens hun aanspraak op jeugdhulp verliezen. Uit de Jeugdwet en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan volgt dat dit niet het geval is. Op grond van de Jeugdwet is namelijk de gemeente waar het kind zijn woonplaats of feitelijke verblijfplaats heeft verantwoordelijk voor het bieden van jeugdhulp (het ‘woonplaatsbeginsel’). Die verantwoordelijkheid eindigt niet als het kind tijdelijk elders verblijft. Voorkomen moet worden dat een kind dat van verblijfplaats wisselt daardoor niet langer de hulp krijgt die het nodig heeft.

Art. 1.1 Jeugdwet bepaalt wat onder het begrip ‘woonplaats’ voor de toepassing van de Jeugdwet moet worden verstaan. Daarmee wordt, voor zover thans van belang, bedoeld de woonplaats in de zin van titel 3 van Boek 1 BW. Voor een jeugdige onder de achttien jaar geldt art. 1:12 BW, dat bepaalt dat de jeugdige de woonplaats volgt van degene die het gezag over hem uitoefent, dat wil zeggen de ouder met gezag of de voogd.6.Delen de ouders het gezag, maar wonen zij niet samen, dan is verantwoordelijk de gemeente van de ouder bij wie het kind feitelijk verblijft dan wel laatstelijk feitelijk heeft verbleven. In de Memorie van Toelichting van de Jeugdwet valt daarover het volgende te lezen:

‘Woonplaats

De hoofdregel is dat de gemeente waar de persoon die gezag heeft over de jeugdige is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (GBA) de inhoudelijke en financiële verantwoordelijkheid heeft voor de jeugdige. Om dit te bereiken is in beginsel aangesloten bij het «woonplaatsbeginsel» uit artikel 12 van Boek 1 van het BW. (…) Als beide ouders tezamen het gezag over hun minderjarige kind uitoefenen, maar niet dezelfde woonplaats hebben, dan is de gemeente verantwoordelijk van de ouder bij wie het kind feitelijk verblijft dan wel laatstelijk feitelijk heeft verbleven. De zinsnede «dan wel laatstelijk heeft verbleven» voorkomt het geval dat een jeugdige, die niet bij zijn ouders thuis verblijft of die voortdurend tussen de beide met gezag belaste ouders heen en weer pendelt, terwijl laatstgenoemden gescheiden wonen, juridisch geen woonplaats zou hebben. (…)’.7.

Hieruit volgt dat op grond van de Jeugdwet in ieder geval een aanspraak op jeugdhulp bestaat zolang een jeugdige in een Nederlandse gemeente zijn woonplaats heeft, dat wil zeggen zolang de met gezag belaste ouder in een Nederlandse gemeente staat ingeschreven, of in het geval dat de jeugdige feitelijk verblijft bij een in Nederland wonende ouder. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Jeugdwet blijkt dat de wetgever oog heeft gehad voor de situatie dat een jeugdige niet één vaste verblijfplaats heeft, bijvoorbeeld omdat hij tussen twee met gezag belaste ouders heen en weer pendelt. Om te voorkomen dat in zo’n geval geen enkele gemeente verantwoordelijk zou zijn voor jeugdhulp, is bepaald dat de gemeente waar het kind laatstelijk feitelijk verbleef daarvoor is aangewezen. Ook als een kind uit huis wordt geplaatst naar een andere gemeente blijft de gemeente waar het kind zijn woonplaats heeft, verantwoordelijk.8.

Een tijdelijk verblijf van een jeugdige in het buitenland betekent dus niet dat hij niet langer aanspraak kan maken op jeugdhulp in Nederland. Dit is slechts het geval wanneer het kind zijn woonplaats in een ander land krijgt, dat wil zeggen wanneer een in het buitenland wonende ouder met het gezag wordt belast. In dat geval is het kind in beginsel aangewezen op de hulp die zijn woonland biedt.

Ook als beide ouders – zoals in de zaak die thans in cassatie aan de orde is – het gezag delen, en het kind tijdelijk bij één van die ouders in het buitenland verblijft, blijft de Nederlandse gemeente waar het kind laatstelijk verbleef in beginsel verantwoordelijk. Wel is het mogelijk dat de zorg aan een buitenlandse instantie wordt overgedragen, wanneer een kind dat jeugdhulp krijgt naar het buitenland vertrekt. Dit betekent echter niet dat de verantwoordelijkheid van de Nederlandse gemeente en de door haar ingeschakelde instanties zou ophouden te bestaan zodra het kind naar het buitenland vertrekt. Die verantwoordelijkheid houdt in dat geval in dat de instanties er actief voor zorgen dat het kind ondanks het vertrek naar het buitenland niet van hulp verstoken blijft.9.

Na deze uiteenzetting keer ik terug naar onderdeel 1. Uit hetgeen ik heb opgemerkt over het toepassingsbereik van de Jeugdwet volgt dat de klachten van onderdeel 1 falen. Het is op zichzelf juist dat uitsluitend in Nederland verblijvende jeugdigen aanspraak kunnen maken op jeugdhulp op grond van de Jeugdwet, maar dat betekent niet dat een kortdurend verblijf in het buitenland hun deze aanspraak ontneemt. Bepalend is of de jeugdige zijn woonplaats als bedoeld in de Jeugdwet in een Nederlandse gemeente heeft.

In deze zaak staat vast dat de zoon zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder in Nederland (namelijk in [woonplaats] ) heeft. Verder staat niet ter discussie dat de zoon daar tot de uithuisplaatsing feitelijk verbleef (het middel voert althans niet aan dat dit anders zou zijn). Nu de zoon zijn woonplaats bij zijn moeder in Nederland heeft, volgt daaruit dat de zoon aanspraak heeft op jeugdhulp op grond van de Jeugdwet. Die aanspraak verviel niet op het moment dat hij tijdelijk in het buitenland verbleef als gevolg van de uithuisplaatsing bij zijn vader in België. Het hof kon dus oordelen dat terecht een machtiging tot uithuisplaatsing bij de vader was afgegeven, zonder het aan de Jeugdwet ten grondslag liggende territorialiteitsbeginsel te miskennen. De klachten stuiten hierop af.

Voor zover het onderdeel (onder 3) nog klaagt dat de Verordening Brussel II-bis het territorialiteitsbeginsel van de Jeugdwet niet terzijde kan stellen, behoeft deze klacht in het licht van het voorgaande geen bespreking bij gebrek aan belang. Ten overvloede merk ik op dat art. 56 Verordening Brussel II-bis een uithuisplaatsing in een andere EU-lidstaat toestaat. De veegklacht van het onderdeel (onder 4) behoeft evenmin bespreking.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat met het verzoek om een machtiging tot uithuisplaatsing enkel werd beoogd een voorlopige wijziging van de reeds vastgestelde zorgregeling te verkrijgen. In plaats daarvan had op de voet van art. 1:265g BW een verzoek tot wijziging van de zorgregeling moeten worden ingediend, waarbij desgewenst een voorlopige voorziening had kunnen worden gevraagd op grond van art. 223 Rv. Ter onderbouwing van dit standpunt betoogt het onderdeel onder meer dat het uit art. 8 EVRM voortvloeiende proportionaliteitsbeginsel meebrengt dat steeds moet worden bezien of met een minder ingrijpende maatregel kan worden volstaan.

Op grond van art. 1:265a lid 1 BW kan een machtiging tot uithuisplaatsing worden afgegeven ‘indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid’. Uithuisplaatsing is alleen dan noodzakelijk als aannemelijk moet worden gemaakt dat niet-residentiële middelen tevergeefs zijn beproefd en/of waarom toepassing van andere middelen dan uithuisplaatsing op voorhand niet (voldoende) doeltreffend zijn. Bovendien zal moeten worden aangegeven welk doel precies met de uithuisplaatsing wordt beoogd, opdat de kinderrechter kan beoordelen of die doelen inderdaad niet zonder uithuisplaatsing bereikt kunnen worden.10.Art. 1:265g BW maakt het mogelijk een omgangsregeling vast te stellen of te wijzigen voor de duur van de ondertoezichtstelling. Vaak zal het in dit verband gaan om een beperking van de omgang van (een van) de ouders met de minderjarige, maar er kan ook om een uitbreiding worden verzocht.11.

Het hof heeft aan zijn oordeel dat de kinderrechter in dit geval terecht een machtiging tot uithuisplaatsing heeft afgegeven, kort weergegeven, ten grondslag gelegd dat op zondag 18 augustus 2019 problemen ontstonden bij het terugbrengen van de zoon naar de moeder, waarbij het zelfs na tussenkomst van de politie niet lukte de zoon terug te laten gaan naar de moeder. Omdat de moeder dreigde aangifte te doen van kinderontvoering door de vader en omdat er acuut problemen dreigden te ontstaan met de schoolgang van de zoon, heeft de GI met spoed de kinderrechter verzocht de zoon uit huis te plaatsen bij de vader. Het hof heeft in rov. 5.6 het ingrijpen van de GI in die omstandigheden noodzakelijk geacht en daarbij overwogen dat op 18 augustus 2019 een crisissituatie was ontstaan waarin het de ouders niet is gelukt gezamenlijk één lijn te trekken en oplossingsgericht te handelen.

Hiermee heeft het hof inzichtelijk gemaakt waarom de machtiging tot uithuisplaatsing in dit geval noodzakelijk was in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Ook heeft het hof kenbaar beoordeeld of de problemen ook zonder ingrijpen door de GI hadden kunnen worden opgelost, waarbij het hof tot de conclusie is gekomen dat dit niet had gekund, gelet op de opstelling van de ouders. Het hof heeft de in het kader van art. 1:265b lid 1 BW aan te leggen toets dus niet miskend.

Het onderdeel licht verder niet toe waarom het doel waartoe de machtiging tot uithuisplaatsing is afgegeven, ook had kunnen worden bereikt met een wijziging van de omgangsregeling als bedoeld in art. 1:265g BW. Dat ligt ook niet voor de hand. In de motivering van het hof (en de rechtbank) ligt immers besloten dat de uithuisplaatsing bedoeld was om o.a. acute problemen met de schoolgang van de zoon te voorkomen. In die motivering is dus niet te lezen dat het ‘beoogde effect’ van de uithuisplaatsing was om de omgang van de ouders met de zoon te beperken of juist te verruimen, zodat art. 1:265g BW de aangewezen route was.

De beschikking van de Hoge Raad van 14 december 2018, waarnaar het verzoekschrift tot cassatie (onder 6 en 7) verwijst, is in dit verband niet relevant. De Hoge Raad heeft daarin antwoord gegeven op (onder meer) de prejudiciële vraag of een GI met de in art. 1:265f lid 1 BW gegeven bevoegdheid tot het beperken van de contacten tussen een met het gezag belaste ouder en de minderjarige tijdens een uithuisplaatsing, afbreuk kan doen aan een eerder bij rechterlijke uitspraak vastgestelde zorg- of omgangsregeling.12.De Hoge Raad heeft die vraag ontkennend beantwoord. De onderhavige zaak ziet niet op de uitoefening door de GI van haar bevoegdheid op grond van art. 1:265f lid 1 BW om contacten te beperken tijdens een uithuisplaatsing, maar op een uithuisplaatsing als zodanig. Er is geen sprake van een (feitelijke) wijziging van een reeds vastgestelde zorgregeling, zodat de klacht dat de kinderrechter alle belanghebbenden had moeten horen, geen hout snijdt. De slotsom is dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G