HvJ EU, 20-10-2011, nr. C-281/10 P

Volgens PepsiCo zijn de drie door het Gerecht genoemde gelijkenissen (de cirkelvorm van het centrale gedeelte, de verhoogde rand en de proporties tussen de delen) alle drie aan de functies van de betrokken voortbrengselen te wijten en vormen zij gemeenschappelijke kenmerken daarvan, waardoor de vrijheid van de ontwerper wordt beperkt. Het Gerecht heeft bij zijn vergelijking van de betrokken modellen echter geen rekening met deze beperkingen gehouden. Indien wordt geoordeeld dat deze modellen op elkaar lijken wegens die specifieke gemeenschappelijke kenmerken, komt dit erop neer dat Grupo Promer een uitsluitend recht op het exploiteren van deze gemeenschappelijke kenmerken wordt verleend, hetgeen niet strookt met de door artikel 25, lid 1, sub d, van verordening nr. 6/2002 beoogde doelstelling.

Het BHIM voert aan dat zelfs indien bepaalde kenmerken, zoals de vorm van de platte schijf of het bolle centrale gedeelte ervan, niet door enigerlei functie of wettelijke voorschriften worden bepaald, deze niettemin door de vereisten van de markt worden opgelegd, waardoor de vrijheid van de ontwerper wordt beperkt.

Uit de gegevens van het dossier blijkt dat het overgrote gedeelte — zoniet alle — ‘pogs’ die op de datum van voorrang van het betwiste model op de markt waren, in het midden een cirkelvormige welving vertoonden. De reden hiervoor is dat ‘pogs’ met een andere dan cirkelvormige centrale welving, niet kunnen worden gestapeld met de overgrote meerderheid van ‘pogs’ die dit kenmerk wel bezitten.

Grupo Promer stelt dat dit onderdeel van het middel niet-ontvankelijk is, aangezien daarmee de in het bestreden arrest verrichte feitelijke beoordelingen worden aangevochten.

Vastgesteld moet worden dat PepsiCo met het eerste onderdeel van het door haar aangevoerde middel het Gerecht in wezen verwijt, te hebben geoordeeld dat het centrale cirkelvormige gedeelte, de verhoogde rand en de soortgelijke proporties van de betrokken modellen niet uit een beperking van de vrijheid van hun ontwerper voortvloeien, terwijl deze gelijkenissen in werkelijkheid noodzakelijk zijn opdat de betrokken voortbrengselen hun rol zouden kunnen vervullen. Volgens PepsiCo heeft het Gerecht daardoor de algemene indruk die door elk van de conflicterende modellen wordt gewekt, onjuist beoordeeld.

Aldus beoogt PepsiCo een feitelijke beoordeling van het Gerecht ter discussie te stellen, zonder aan te tonen dat sprake is van onjuiste voorstelling van de feiten en zonder op te komen tegen de relevantie van de elementen die bepalend zijn voor de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model, zoals die door het Gerecht in punt 67 van het bestreden arrest zijn gedefinieerd, te weten onder meer het feit dat de technische functie van het voortbrengsel of een deel daarvan bepaalde kenmerken oplegt dan wel de wettelijke voorschriften die voor het voortbrengsel gelden, noch tegen de consequenties die het Gerecht in punt 72 van dat arrest daaraan heeft verbonden.

Volgens vaste rechtspraak is echter alleen het Gerecht bevoegd de feiten vast te stellen, tenzij uit de hem overgelegde stukken blijkt dat zijn bevindingen materieel onjuist zijn, en deze feiten vervolgens te beoordelen. De beoordeling van de feiten levert dus, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van de voorgelegde gegevens, geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening (arrest van 29 april 2004, Parlement/Ripa di Meana e.a., C-470/00 P, Jurispr. blz. I-4167, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Derhalve moet worden vastgesteld dat het eerste onderdeel van het middel niet-ontvankelijk is.

PepsiCo betoogt dat het Gerecht onjuiste criteria heeft toegepast door te ontkennen dat de betrokken modellen een verschillende algemene indruk bij de ‘geïnformeerde gebruiker’ wekken. Deze laatste is noch de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument zoals deze in het merkenrecht is gedefinieerd, noch uitsluitend de eindgebruiker van de betrokken voortbrengselen.

Voorts moet volgens haar worden aangenomen dat de geïnformeerde gebruiker in staat is om de modellen naast elkaar te vergelijken en dat hij, anders dan hetgeen in het merkenrecht het geval is, niet op een ‘onvolmaakte herinnering’ dient af te gaan.

Indien het Gerecht de juiste criteria had toegepast, zou het hebben geconcludeerd dat de geïnformeerde gebruiker de betrokken modellen moeiteloos van elkaar kan onderscheiden dankzij de twee meest significante verschillen tussen beide, te weten, ten eerste, de twee extra concentrische cirkels die duidelijk zichtbaar zijn op de bovenkant van het betwiste model, en ten tweede, de gebogen vorm van dit laatste, in tegenstelling tot het oudere model dat — behalve de boord — volledig plat is.

Bovendien is PepsiCo van mening dat de geïnformeerde gebruiker niet enkel rekening zal houden met de ‘best zichtbare’ zijden van het model en zich niet alleen zal concentreren op de delen die ‘gemakkelijk zullen worden opgemerkt’ (punt 83 van het bestreden arrest), maar hij de gelegenheid zal hebben om het model in zijn geheel in detail te bestuderen en het met oudere modellen te vergelijken, rekening houdend met de vrijheid waarover de ontwerper beschikt.

Het BHIM betoogt eveneens dat de vergelijking niet op de onvolmaakte herinnering van de geïnformeerde gebruiker maar op de rechtstreekse vergelijking van de modellen moet zijn gebaseerd.

Grupo Promer is van mening dat ook dit onderdeel van het middel een feitelijke kwestie betreft. Zij stelt tevens dat het Gerecht geen criterium betreffende het merkenrecht, zoals het gevaar voor verwarring tussen de twee conflicterende modellen in kwestie, heeft toegepast.

Onder verwijzing naar een recent arrest van het Hof betreffende plantenrassen (arresten van 15 april 2010, Schräder/CBP, C-38/09 P, Jurispr. blz. I-3209, punt 77), voert PepsiCo aan dat het minutieuze onderzoek van de verschillen en de gelijkenissen tussen de betrokken modellen waartoe het Gerecht is overgegaan, verder gaat dan de taak waarmee het krachtens artikel 61, lid 2, van verordening nr. 6/2002 belast is. PepsiCo betoogt dus dat de beantwoording van de vraag of al dan niet sprake is van eenzelfde algemene indruk, aan de beoordeling van de kamer van beroep moet worden overgelaten.

Ook het BHIM is van mening dat het Gerecht, door zich niet tot het onderzoek van kennelijke beoordelingsfouten te hebben beperkt, verder is gegaan dan hetgeen artikel 61 van verordening nr. 6/2002 op het gebied van gemeenschapsmodellen toelaat.

Grupo Promer stelt dat het argument van PepsiCo ongegrond is. De door het Hof in het voornoemde arrest Schräder/CBP geformuleerde vaststellingen hielden volgens haar verband met het feit dat het in dat geval om een technisch en ingewikkeld onderzoek ging, terwijl in de onderhavige zaak louter modellen moeten worden onderzocht, teneinde uit te maken of het betwiste model al dan niet een eigen karakter heeft.

In casu wordt niet betwist dat het Gerecht een grondig onderzoek van de betrokken modellen heeft verricht, alvorens de beslissing van de kamer van beroep te vernietigen.

In die context moet eraan worden herinnerd dat het Gerecht bevoegd is om een volledige wettigheidstoetsing te verrichten met betrekking tot de wijze waarop het BHIM de door de aanvrager overgelegde gegevens heeft beoordeeld (zie arrest van 5 juli 2011, Edwin/BHIM, C-263/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 52).

Stellig kan het Gerecht, naar analogie met het voormelde arrest Schräder/CBP, het BHIM een zekere beoordelingsvrijheid laten, met name wanneer dit laatste zeer technische beoordelingen dient te verrichten, en kan het zich, wat de omvang van zijn toezicht op de beslissingen van de kamer van beroep op het gebied van industriële modellen betreft, tot het onderzoek van kennelijke beoordelingsfouten beperken.

Vastgesteld moet echter worden dat het Gerecht in de concrete omstandigheden van de onderhavige zaak niet verder is gegaan dan het toetsen van de litigieuze beslissing conform de herzieningsbevoegdheid waarover het volgens artikel 61 van verordening nr. 6/2002 beschikt.

Het derde onderdeel van het middel dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

Volgens PepsiCo kunnen de conflicterende modellen niet worden beoordeeld door reële monsters van voortbrengselen die door de partijen ter verduidelijking van hun betoog zijn overgelegd, met elkaar te vergelijken. Inzonderheid hoeft het BHIM — in het kader van dergelijke beroepen inzake vorderingen tot nietigverklaring — geenszins vooruit te lopen op eventuele parallelle of toekomstige inbreukprocedures die zijn gebaseerd op hetzelfde oudere model en hetzelfde jongere model zoals deze op de markt worden gebruikt.

Grupo Promer herinnert eraan dat de monsters van voortbrengselen ook zijn onderzocht door de nietigheidsafdeling en door de kamer van beroep. Bijgevolg betreft de beoordeling van het Gerecht van het geheel van de reeds in het dossier opgenomen gegevens een feitenkwestie waaraan geen middel in hogere voorziening voor het Hof kan worden ontleend.

Opgemerkt zij dat het Gerecht in punt 83 van het bestreden arrest heeft verklaard dat zijn beoordeling van de mate waarin de betrokken modellen bol zijn, ‘[wordt bevestigd] door de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen zoals deze in het aan het Gerecht overgelegde dossier van het BHIM zijn opgenomen’.

Aangezien op het gebied van modellen de persoon die de vergelijking verricht, de geïnformeerde gebruiker betreft die, zoals in de punten 53 en 59 van het onderhavige arrest is geconstateerd, verschilt van de gemiddelde consument, is geen sprake van een onjuiste rechtsopvatting wanneer bij de beoordeling van de algemene indruk die door de betrokken modellen wordt gewekt, de daadwerkelijk verhandelde voortbrengselen waarop deze modellen betrekking hebben, in aanmerking worden genomen.

Hoe dan ook blijkt uit het gebruik van het werkwoord ‘bevestigen’ in punt 83 van het bestreden arrest dat het Gerecht zijn bevindingen in werkelijkheid heeft gebaseerd op de conflicterende modellen zoals deze in de respectieve inschrijvingsaanvragen zijn beschreven en weergegeven, zodat de vergelijking van de reële voortbrengselen enkel ter verduidelijking is gebruikt, teneinde reeds eerder getrokken conclusies te bevestigen, en die vergelijking niet als de grondslag van de motivering van het bestreden arrest kan worden beschouwd.

Bijgevolg dient het vierde onderdeel van het middel ongegrond te worden verklaard.

PepsiCo stelt — samen met het BHIM — dat het Gerecht de feiten onjuist heeft voorgesteld door met name te oordelen dat het onrealistisch en strijdig met de algemene ervaring is, ervan uit te gaan dat de geïnformeerde gebruiker het betrokken voorwerp enkel ‘in bovenaanzicht’ zal waarnemen. Bovendien zijn de verschillen tussen de betrokken modellen onmiddellijk zichtbaar, zelfs wanneer deze in bovenaanzicht en op basis van hun platte zijde worden onderzocht.

Grupo Promer is van mening dat de beweerde onjuiste voorstelling van de feiten, zonder dat onjuiste opvatting bij de beoordeling van de bewijselementen wordt gesteld, geen argument vormt waarop een hogere voorziening voor het Hof kan worden gebaseerd. De beoordeling van de feiten en de bewijselementen vormt, behoudens onjuiste opvatting van de aan het Hof voorgelegde gegevens, geen rechtsvraag die als zodanig aan toetsing door het Hof is onderworpen in het kader van een hogere voorziening.

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat, rekening ermee houdend dat de grief van een onjuiste opvatting uitzonderlijk van aard is, artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 112, lid 1, eerste alinea, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof inzonderheid verlangen dat de rekwirant precies aangeeft welke elementen volgens hem door het Gerecht onjuist zijn voorgesteld en aantoont welke fouten in de analyse het Gerecht tot deze onjuiste voorstelling hebben gebracht (zie in die zin arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 50).

Een dergelijke onjuiste voorstelling moet duidelijk uit de processtukken blijken, zonder dat een nieuwe beoordeling van de feiten en de bewijzen hoeft te worden verricht (arrest van 18 december 2008, Éditions Albert René/BHIM, C-16/06 P, Jurispr. blz.I-10053, punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu verwijt PepsiCo het Gerecht in wezen, de feiten onjuist te hebben weergegeven door de betrokken modellen enkel op basis van de perceptie ervan ‘in bovenaanzicht’ te hebben vergeleken, daarbij voorbijgaand aan de verschillen die duidelijk opvallen wanneer zij ‘in zijaanzicht’ worden bekeken. Aldus geeft PepsiCo niet precies aan welke elementen volgens haar door het Gerecht onjuist zijn voorgesteld en toont zij evenmin aan welke fouten in de analyse het Gerecht tot deze onjuiste voorstelling hebben gebracht.

In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de door rekwirante ter zake aangevoerde argumenten niet aan de door voornoemde rechtspraak opgelegde vereisten voldoen. Derhalve moet het vijfde onderdeel van het middel niet-ontvankelijk worden verklaard.

Aangezien alle onderdelen van rekwirantes enige middel falen, dient de hogere voorziening in haar geheel te worden afgewezen.