HvJ EU, 26-02-2019, nr. C-115/16, nr. C-118/16, nr. C-119/16, nr. C-299/16

De Raad van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) heeft op 30 juli 1963 een aanbeveling aangenomen betreffende de afschaffing van dubbele belastingen en heeft de regeringen van de lidstaten uitgenodigd om zich bij de sluiting of de herziening van bilaterale verdragen te voegen naar een ‘modelverdrag ter voorkoming van dubbele heffingen op het gebied van inkomsten- en vermogensbelasting’, dat door het Comité voor fiscale aangelegenheden van de OESO was uitgewerkt en bij deze aanbeveling was gevoegd (hierna: ‘OESO-modelbelastingverdrag’). Dit modelbelastingverdrag wordt geregeld opnieuw tegen het licht gehouden en gewijzigd. Het wordt vergezeld van commentaren die zijn goedgekeurd door de Raad van de OESO.

In de punten 7 tot en met 10 van de commentaren op artikel 1 van het OESO-modelbelastingverdrag, zoals gewijzigd in 1977 (hierna: ‘OESO-modelbelastingverdrag van 1977’), volgens hetwelk dit verdrag van toepassing is op personen die gevestigd zijn in een verdragsluitende staat of in beide verdragsluitende staten, wordt de aandacht gevestigd op het feit dat dit verdrag verkeerd zou kunnen worden gebruikt met als doel belastingen te ontduiken door middel van kunstmatige juridische constructies. In deze punten van de commentaren wordt het belang onderstreept van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’, dat met name in artikel 10 (belasting over dividenden) en artikel 11 (belasting over interest) van dit modelverdrag wordt ingevoerd, alsook van de noodzaak om belastingfraude te bestrijden.

Artikel 11, leden 1 en 2, van het OESO-modelbelastingverdrag van 1977 luidt als volgt:

Bij een herziening van de commentaren in 2003 zijn deze aangevuld met opmerkingen over ‘doorstroomvennootschappen’, dat wil zeggen vennootschappen die weliswaar formeel eigenaar zijn van de inkomsten, maar in de praktijk slechts over zeer beperkte bevoegdheden beschikken, zodat zij louter optreden als trustees of beheerders voor rekening van de belanghebbenden en dus niet als de uiteindelijk gerechtigden tot deze inkomsten mogen worden beschouwd. In punt 8 van de commentaren op artikel 11, in de versie die voortvloeit uit de herziening van 2003, wordt met name uiteengezet dat ‘[h]et begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ […] niet in enge en technische zin [wordt] gebruikt, maar moet worden opgevat in het licht van de context en het voorwerp en het doel van het verdrag, dat onder meer erin bestaat dubbele belasting en belastingontduiking en -fraude te voorkomen’. In punt 8.1 van dezelfde versie van de commentaren wordt opgemerkt dat het ‘in strijd zou zijn met het voorwerp en het doel van het verdrag indien de bronstaat een belastingvermindering of -vrijstelling toekende aan een ingezetene van een andere verdragsluitende staat die, buiten het kader van een agentuurovereenkomst of een andere vertegenwoordigingsrelatie, slechts als een doorstroomvennootschap optreedt voor rekening van een andere persoon die werkelijk de betrokken inkomsten geniet’ en dat ‘een doorstroomvennootschap normaal niet als de uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd indien zij weliswaar formeel eigenaar van de inkomsten is, maar in de praktijk slechts over zeer beperkte bevoegdheden beschikt, zodat zij louter optreedt als trustee of beheerder voor rekening van de belanghebbenden’.

Bij een nieuwe herziening van de commentaren in 2014 zijn de begrippen ‘uiteindelijk gerechtigde’ en ‘doorstroomvennootschap’ gepreciseerd. Zo wordt in punt 10.3 van deze versie van de commentaren opgemerkt dat ‘er veel manieren [zijn] om de problematiek van de doorstroomvennootschappen en, meer in het algemeen, het gevaar van verdragshoppen aan te pakken, met name door middel van specifieke antimisbruikbepalingen in de verdragen, algemene antimisbruikbepalingen, regels volgens welke de inhoud voorgaat op de vorm, en bepalingen inzake de ‘economische inhoud’’.

De overwegingen 1 tot en met 6 van richtlijn 2003/49 luiden als volgt:

Artikel 1 van richtlijn 2003/49 bepaalt onder meer:

Afhankelijk van de taalversie, worden in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2003/49 de volgende begrippen gebruikt: de ‘begunstigde’ [in het Bulgaars (беhефициеpъT), Frans (bénéficiaire), Lets (beneficiārs) en Roemeens (beneficiarul)], de ‘daadwerkelijke begunstigde’ [in het Spaans (beneficiario efectivo), Tsjechisch (skutečný vlastník), Ests (tulusaaja), Engels (beneficial owner), Italiaans (beneficiario effettivo), Litouws (tikrasis savininkas), Maltees (sid benefiċjarju), Portugees (beneficiário efectivo) en Fins (tosiasiallinen edunsaaja)], de ‘eigenaar’/‘houder van het gebruiksrecht’ [in het Duits (der Nutzungsberechtigte), Deens (retmæssige ejer), Grieks (ο διKαιοÏ�χος), Kroatisch (ovlašteni korisnik), Hongaars (haszonhúzó), Pools (właściciel), Slowaaks (vlastník požitkov), Sloveens (upravičeni lastnik) en Zweeds (den som har rätt till)], en de ‘uiteindelijk gerechtigde’ (in het Nederlands).

Artikel 2 van die richtlijn bepaalt:

In artikel 3 van deze richtlijn is bepaald:

Tot de in artikel 3, onder a), van richtlijn 2003/49 bedoelde ondernemingen, waarvan de lijst is opgenomen in de bijlage bij deze richtlijn, behoren de ‘[o]ndernemingen naar Luxemburgs recht, geheten ‘société anonyme’, ‘société en commandite par actions’, ‘société à responsabilité limitée’’.

Artikel 4 van richtlijn 2003/49, met als opschrift ‘Uitsluiting van niet als interest of royalty's aan te merken uitkeringen’, bepaalt in lid 1:

Artikel 5 van deze richtlijn, met als opschrift ‘Fraude en misbruiken’, luidt:

In artikel 11, lid 1, van het op 17 november 1980 tussen de regering van het Groothertogdom Luxemburg en de regering van het Koninkrijk Denemarken gesloten verdrag ter vermijding van dubbele belasting en houdende bepalingen inzake wederzijdse administratieve bijstand op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (hierna: ‘belastingverdrag tussen Luxemburg en Denemarken’) wordt de bevoegdheid om belasting te heffen over interest tussen deze twee lidstaten verdeeld. Die bepaling luidt:

Artikel 11, lid 1, van het op 23 september 1996 te Helsinki ondertekende Noordse verdrag ter vermijding van dubbele belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (hierna: ‘Noords belastingverdrag’), in de versie die relevant is voor de hoofdgedingen, is in dezelfde bewoordingen gesteld.

Blijkens deze verdragen kan de bronstaat — in de hoofdgedingen het Koninkrijk Denemarken — belasting heffen over de interest die wordt uitgekeerd aan een ingezetene van een andere lidstaat, voor zover deze ingezetene niet de uiteindelijk gerechtigde tot deze interest is. Het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ is in die twee verdragen evenwel niet gedefinieerd.

Blijkens de verwijzingsbeslissing hebben vijf beleggingsfondsen, waarvan er geen enkel is gevestigd in een lidstaat of land waarmee het Koninkrijk Denemarken een verdrag ter vermijding van dubbele belasting heeft gesloten, in 2005 een groep van verschillende vennootschappen opgericht met het oog op de overname van T Danmark, een grote Deense dienstverrichter.

De Deense regering heeft in haar opmerkingen gepreciseerd dat zaak C-115/16 hetzelfde concern betreft als het concern dat aan de orde is in zaak C-116/16, die verband houdt met de heffing van belasting over dividenden en het voorwerp is van het arrest van heden, T Danmark en Y Denmark ApS (C-116/16 en C-117/16).

Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, hebben de beleggingsfondsen vennootschappen opgericht in Luxemburg, waaronder A Luxembourg Holding, en in Denemarken, waaronder N Danmark 1. De overname van T Danmark is onder meer gefinancierd met leningen die door de beleggingsfondsen aan N Danmark 1 zijn verstrekt, en met kapitaalverhogingen van N Danmark 1. In 2009 is N Danmark 1 gefuseerd met een andere Deense vennootschap, die in 2010 is ontbonden bij een grensoverschrijdende fusie met C Luxembourg. C Luxembourg is naderhand van naam gewijzigd en geliquideerd, waarbij de in het geding zijnde vordering is overgegaan op N Luxembourg 1, dat het hoofdgeding voortzet in de plaats van N Danmark 1.

Een van de door de beleggingsfondsen opgerichte Deense vennootschappen — N Danmark 5 — heeft T Danmark overgenomen. In het voorjaar van 2006 heeft N Danmark 5 haar aandelen in T Danmark overgedragen aan C Luxembourg, die aldus de moedermaatschappij van T Danmark is geworden.

Op 27 april 2006 hebben de beleggingsfondsen de schuldbewijzen betreffende de leningen die zij hadden verstrekt, overdragen aan A Luxembourg Holding, die deze schuldbewijzen dezelfde dag heeft overgedragen aan C Luxembourg, de moedermaatschappij van T Danmark.

Vanaf die datum werd C Luxembourg schuldenaar van A Luxembourg Holding voor hetzelfde bedrag als N Danmark 1 verschuldigd was aan C Luxembourg. Volgens de verwijzende rechter werd de schuld van N Danmark 1 terugbetaald tegen een rentevoet van 10 %, terwijl de schulden van C Luxembourg en A Luxembourg Holding werden terugbetaald tegen een rentevoet van 9,96875 %. Op 9 juli 2008 is het rendement van de leningen tussen C Luxembourg en A Luxembourg Holding verhoogd tot 10 %. Het rendement van de leningen tussen A Luxembourg Holding en de beleggingsfondsen is echter gehandhaafd op 9,96875 %.

In 2006 had C Luxembourg uitgaven voor ‘overige externe lasten’ ten belope van 8 701 EUR, waaronder 7 810 EUR voor salarissen. Verder had deze vennootschap uitgaven voor ‘overige exploitatielasten’ ten belope van 209 349 EUR.

Eveneens in 2006 had A Luxembourg Holding uitgaven voor ‘overige externe lasten’ ten belope van 3 337 EUR, waaronder 2 996 EUR voor salarissen. Voorts had de vennootschap uitgaven voor ‘overige exploitatielasten’ ten belope van 127 031 EUR.

Volgens de verwijzingsbeslissing blijkt uit de jaarrekeningen van C Luxembourg voor 2007 en 2008 dat deze vennootschap in de loop van deze jaren gemiddeld twee werknemers deeltijds in dienst had. Uit de jaarrekeningen van A Luxembourg Holding voor diezelfde periode blijkt dat deze vennootschap in de loop van die jaren gemiddeld één werknemer deeltijds in dienst had.

Afgezien van het bezit van aandelen in N Danmark 1 hield C Luxembourg er geen economische activiteiten op na dan het bezit van door N Danmark 1 uitgegeven schuldvorderingen.

De zetel van C Luxembourg en A Luxembourg Holding bevindt zich op hetzelfde adres. Dit adres wordt ook gebruikt door ondernemingen die rechtstreeks gelieerd zijn aan een van de beleggingsfondsen.

De verwijzende rechter zet uiteen dat de SKAT in 2011 een belastingaanslag heeft gevestigd waarbij voor de belastingjaren 2006–2008 belasting over de interest werd opgelegd ten belope van in totaal 925 764 961 Deense kronen (DKK) (ongeveer 124 miljoen EUR). De SKAT was immers van mening dat C Luxembourg en A Luxembourg Holding niet de uiteindelijk gerechtigden tot de interest waren, maar enkel fungeerden als zuivere doorstroomvennootschappen, en dat de interest van de Deense tak van het concern via deze twee Luxemburgse vennootschappen naar de beleggingsfondsen vloeide. De SKAT is op basis daarvan tot de slotsom gekomen dat verzoekster in het hoofdgeding bronbelasting diende in te houden over de betaalde en bijgeschreven interest, en aansprakelijk was voor de betaling van de niet-ingehouden bronbelasting.

Verzoekster in het hoofdgeding heeft de belastingaanslag aangevochten bij de Deense rechterlijke instanties.

N Luxembourg 1 betwist dat er in de situatie in het hoofdgeding sprake is van fraude of misbruik. Zij betoogt dat zelfs indien sprake zou zijn van fraude of misbruik, het genot van richtlijn 2003/49 overeenkomstig artikel 5, lid 1, ervan hoe dan ook enkel kan worden ontzegd indien er een overeenkomstige rechtsgrondslag bestaat in het nationale recht. Een dergelijke rechtsgrondslag ontbreekt echter in het Deense recht.

Verzoekster in het hoofdgeding voert aan dat, mocht C Luxembourg niet worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde tot de interest, de Deense regels inzake de bronbelasting, de heffing ervan en de aansprakelijkheid voor de betaling ervan, in strijd zijn met de Unierechtelijk gewaarborgde vrijheid van vestiging en, subsidiair, het vrije verkeer van kapitaal, met name omdat, ten eerste, de bronbelasting eerder wordt betaald dan de vergelijkbare vennootschapsbelasting, ten tweede, de moratoire interest op de bronbelasting aanzienlijk hoger is dan die op de vennootschapsbelasting, ten derde, de kredietnemer de bronbelasting dient in te houden, en, ten vierde, de kredietnemer overeenkomstig de kildeskattelov aansprakelijk is voor het inhouden van de bronbelasting.

In die omstandigheden heeft de Østre Landsret (rechter in tweede aanleg voor het Oosten van Denemarken) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

Blijkens de verwijzingsbeslissing is het concern X — waarvan verzoekster in het hoofdgeding deel uitmaakt — wereldwijd actief. In 2005 is dit concern overgenomen door beleggingsfondsen en is verzoekster in het hoofdgeding opgericht.

Deze fondsen zijn rechtstreekse aandeelhouders van de in Luxemburg gevestigde hoofdmoedermaatschappij van het concern, X SCA, SICAR, dat de rechtsvorm heeft van een société en commandite par actions (SCA) (commanditaire vennootschap op aandelen) en een société d'investissement en capital à risque (SICAR) (beleggingsvennootschap in risicokapitaal) is.

De Deense belastingdienst heeft aangenomen dat X SCA, SICAR naar Deens recht fiscaal transparant is, dat wil zeggen niet zelfstandig belastingplichtig is in de zin van de Deense wetgeving.

Volgens de verwijzingsbeslissing bestond de beleggingsportefeuille van X SCA, SICAR in een 100 %-deelneming in het kapitaal van de in Zweden gevestigde X Sweden Holding AB en een lening aan diezelfde vennootschap. Afgezien van die deelneming en die lening hield X SCA, SICAR er geen activiteiten op na.

De enige activiteit van X Sweden Holding bestaat erin dat zij fungeert als houdstermaatschappij voor de in Zweden gevestigde vennootschap X Sweden, die op haar beurt de moedermaatschappij is van verzoekster in het hoofdgeding, X Denmark. Op 27 december 2006 is X Sweden Holding de in het vorige punt vermelde lening aangegaan bij haar eigen moedermaatschappij — X SCA, SICAR — ten belope van 498 500 000 EUR. X Sweden Holding heeft de aan X, SCA, SICAR uitgekeerde interest afgetrokken van haar belastbare inkomen.

X Sweden Holding heeft een belang in X Sweden van 97,5 % en het management van het concern X heeft een belang in X Sweden van 2,5 %. X Sweden had tijdens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde periode dezelfde raad van bestuur als X Sweden Holding en zij had geen deelnemingen in andere vennootschappen dan X Denmark.

De verwijzende rechter merkt op dat X Sweden begin 2007 activiteiten op het gebied van de registratie van producten bij de overheid en verschillende administratieve taken in verband met klinische proeven heeft overgenomen van een andere vennootschap, namelijk de in Zweden gevestigde vennootschap X AB. Vervolgens heeft X Sweden een tiental medewerkers van X AB in dienst genomen en een deel van haar hoofdkwartier gehuurd, waar de medewerkers op wie de overdracht betrekking had bleven werken.

Volgens de verwijzingsbeslissing blijkt uit de jaarverslagen voor 2007 tot en met 2009 dat X Sweden twee inkomstenposten had, te weten ‘Rente-inkomsten en soortgelijke winstposten’ en ‘Overige inkomsten’. X Sweden had geen andere rente-inkomsten dan de interest die zij van X Denmark ontving in het kader van een lening ten belope van 501 miljoen EUR, die, net zoals de in punt 50 van het onderhavige arrest vermelde lening, op 27 december 2006 was aangegaan. In 2007, 2008 en 2009 vertegenwoordigden de rente-inkomsten respectievelijk 98,1 %, 97,8 % en 98 % van de totale inkomsten van X Sweden, terwijl de overige inkomsten 1,9 %, 2,2 % en 2 % vertegenwoordigden. De interest die X Sweden ontving uit hoofde van de aan X Denmark verstrekte lening, is meegeteld bij de berekening van het belastbare inkomen van X Sweden voor die jaren. X Sweden heeft in die jaren — overeenkomstig de in hoofdstuk 35 van de Zweedse wet op de inkomensbelasting neergelegde specifieke Zweedse regels inzake fiscale consolidatie binnen een concern — groepsbijdragen betaald aan haar moedermaatschappij, X Sweden Holding, ten belope van respectievelijk 60 468 000 EUR, 75 621 000 EUR en 60 353 294 EUR. Deze groepsbijdragen hebben voor X Sweden een recht op aftrek doen ontstaan, terwijl zij bij X Sweden Holding belastbaar zijn.

X Denmark heeft de interest die zij aan X Sweden had betaald in het kader van de op 27 december 2006 bij deze vennootschap aangegane lening ten belope van 501 miljoen EUR, afgetrokken van haar belastbare inkomen. Daar zij X Sweden als de uiteindelijk gerechtigde tot de interest beschouwde, heeft zij over deze interest geen bronbelasting ingehouden.

De SKAT heeft in zijn besluit van 13 december 2010 geoordeeld dat X Sweden, X Sweden Holding en X SCA, SICAR geen uiteindelijk gerechtigden tot de interest waren in de zin van richtlijn 2003/49, het Luxemburgs-Deense belastingverdrag en het Noordse belastingverdrag, maar dat de eigenaren van X SCA, SICAR de uiteindelijk gerechtigden tot de interest waren. Volgens het ministerie van Financiën heeft X SCA, SICAR een rechtsvorm die niet is opgenomen in de in artikel 3, onder a), i), van richtlijn 2003/49 bedoelde lijst van ondernemingen die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen, en voldoet zij verder niet aan de in artikel 3, onder a), iii), van deze richtlijn neergelegde voorwaarde dat de onderneming geen vrijstelling mag genieten. Zij is immers vrijgesteld van belasting over inkomsten uit interest, winsten en dividenden. X SCA, SICAR kan hoe dan ook niet de uiteindelijk gerechtigde tot de interest zijn, aangezien zij naar Deens recht transparant is. In dit verband was het ministerie van Financiën van mening dat X Denmark geen documenten had verstrekt waaruit bleek dat de meeste beleggers in de beleggingsfondsen die eigenaar zijn van X SCA, SICAR hun fiscale woonplaats hebben in andere landen van de Europese Unie of in landen waarmee het Koninkrijk Denemarken een dubbelbelastingverdrag heeft gesloten. De SKAT heeft dan ook geoordeeld dat X Denmark bronbelasting had moeten inhouden op de interest die zij uitkeerde aan X Sweden.

X Denmark heeft het besluit van de SKAT van 13 december 2010 aangevochten bij de Deense rechterlijke instanties.

In die omstandigheden heeft de Østre Landsret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

Blijkens de verwijzingsbeslissing is de in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap C USA eigenaar van de op de Kaaimaneilanden gevestigde vennootschap C Cayman Islands, die tot eind 2004 eigenaar was van de in Denemarken gevestigde vennootschap C Danmark II, die de hoofdmoedermaatschappij van een concern is. Eind 2004 heeft binnen het concern een herstructurering plaatsgevonden, waarbij tussen C Cayman Islands en C Danmark II twee Zweedse vennootschappen — C Sverige I en C Sverige II — en één Deense vennootschap — C Danmark I — zijn geplaatst. Sinds 1 januari 2005 staat C Danmark I als moedermaatschappij aan het hoofd van de Deense tak van het Amerikaanse concern waarvan de hoofdmoedermaatschappij C USA is.

De achtergrond van de herstructurering van de Europese tak van het concern is achteraf door C Danmark I beschreven in een nota met de titel ‘2004 European Restructuring Process’ (Europees herstructureringsproces van 2004), waarin onder meer het volgende wordt meegedeeld:

Het ministerie van Financiën was van mening dat de plaatsing van de twee Zweedse vennootschappen boven de Deense tak van het concern was ingegeven door fiscale overwegingen. De SKAT heeft bij besluit van 30 oktober 2009 vastgesteld dat C Sverige II en C Sverige I met betrekking tot de van C Danmark I ontvangen interest niet kunnen worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde in de zin van richtlijn 2003/49 of het Noordse belastingverdrag.

Bij beschikking van 25 mei 2011 heeft de Landsskatteret (hoogste administratieve beroepsinstantie in belastingzaken, Denemarken) het besluit van de SKAT bevestigd, op grond dat de Zweedse vennootschappen zuivere doorstroomvennootschappen zijn. In deze beschikking wordt onder meer vermeld:

Verzoekster in het hoofdgeding, C Danmark I, is van mening dat C Sverige II en C Sverige I in Zweden zijn gevestigd in het kader van de Europese herstructurering van het concern, die was ingegeven door algemene en commerciële overwegingen. Volgens verzoekster in het hoofdgeding is C Sverige II de ‘uiteindelijk gerechtigde’, in de zin van richtlijn 2003/49, tot de interest die zij van verzoekster heeft ontvangen.

In die omstandigheden heeft de Østre Landsret de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

Blijkens de verwijzingsbeslissing is Z Denmark een Deense industriële onderneming.

In augustus 2005 heeft het beleggingsfonds A Fund ongeveer 66 % van de A-aandelen in Z Denmark (die ongeveer 64 % van de stemrechten vertegenwoordigen) overgenomen van hun vorige eigenaren, beleggingsfonds B en de Deense financiële instelling C, terwijl D het resterende gedeelte van de A-aandelen behield. Voorts was een aantal hogere leidinggevenden van Z Denmark houder van B-aandelen.

A Fund bestaat uit vijf fondsen, waarvan er vier zijn opgezet als een commanditaire vennootschap (Limited Partnership) op Jersey, dit wil zeggen een volgens het Deense belastingrecht fiscaal transparante vorm. Het laatste fonds, A Fund (No. 5) Limited, Jersey, is een fiscaal niet-transparante vennootschap en heeft een belang in A Fund van ongeveer 0,5 %. Blijkens de door de verwijzende rechter verstrekte informatie hebben de beleggers in de eerste vier fondsen hun fiscale woonplaats in een groot aantal landen, zowel binnen als buiten de Unie.

Op 27 september 2005 heeft A Fund in het kader van de in punt 65 van het onderhavige arrest vermelde overname een lening toegekend aan Z Denmark ten belope van 146 010 341 DKK (ongeveer 19,6 miljoen EUR). De interest over de lening bedroeg 9 % per jaar.

Op 28 april 2006 heeft A Fund haar vordering op Z Denmark voor een totaalbedrag van 146 010 341 DKK (ongeveer 19,6 miljoen EUR) overgedragen aan Z Luxembourg, een vennootschap die A Fund diezelfde dag in Luxemburg had opgericht.

Bij de overdracht verstrekte A Fund een lening aan Z Luxembourg, eveneens ten belope van 146 010 341 DKK (ongeveer 19,6 miljoen EUR). De interest over de lening bedroeg 9,875 %, en de interest moest op het einde van het jaar in rekening worden gebracht.

Op 21 juni 2006 heeft A Fund haar aandelen in Z Denmark overgedragen aan Z Luxembourg.

Uit de jaarrekening van Z Luxembourg over 2007 (de jaarrekening over 2006 bevatte vergelijkbare posten) komt naar voren dat haar activiteit uitsluitend bestond in de deelneming in Z Denmark. Uit deze jaarrekeningen blijkt ook dat Z Luxembourg in 2006 een verlies van 23 588 EUR boekte, en dat zij dit verlies in 2007 heeft omgebogen in een positief resultaat van 15 587 EUR. Uit deze jaarrekeningen blijkt eveneens dat de rente-inkomsten in die jaren respectievelijk 1 497 208 EUR en 1 192 881 EUR bedroegen, terwijl de rente-uitgaven respectievelijk 1 473 675 EUR en 1 195 124 EUR bedroegen. Voor 2006 beliep de post ‘Winstbelasting’ (Tax on profit) 3 733 EUR, en voor 2007 beliep deze post 0 EUR.

Op 1 november 2007 heeft Z Denmark de door A Fund verstrekte lening afgelost. De gecumuleerde interest bedroeg op dat ogenblik 21 241 619  DKK (ongeveer 2,85 miljoen EUR). Dezelfde dag heeft Z Luxembourg haar schuld aan A Fund — die bestond uit kapitaal en interest — voldaan.

De SKAT heeft zich in zijn besluit van 10 december 2010 op het standpunt gesteld dat Z Luxembourg niet de uiteindelijk gerechtigde tot de van Z Denmark ontvangen interest was in de zin van richtlijn 2003/49 of het belastingverdrag tussen Luxemburg en Denemarken.

De Landsskatteret heeft het besluit van de SKAT bij beslissing van 31 januari 2012 bevestigd. De beslissing bevatte de volgende passages:

Z Denmark heeft dit besluit van de Landsskatteret aangevochten bij de Deense rechterlijke instanties.

Voor de verwijzende rechter betoogt Z Denmark met name dat het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ in de zin van richtlijn 2003/49 een Unierechtelijke begrip is dat autonoom en niet in het licht van het OESO-modelbelastingverdrag moet worden uitgelegd. Bij de uitlegging kunnen in elk geval enkel het OESO-modelbelastingverdrag van 1977 en de commentaren daarbij in aanmerking worden genomen. Een dynamische uitlegging is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Z Denmark betwist voorts dat in casu sprake is van misbruik in de zin van richtlijn 2003/49.

Ten slotte levert Z Denmark kritiek op het met artikel 43 EG strijdige verschil in behandeling in de onderhavige zaak, met name op het feit dat Z Luxembourg de interest die zij uitkeert op een lening die zij bij haar aandeelhouder is aangegaan om een lening te kunnen verstrekken aan Z Denmark, niet kan aftrekken. Indien Z Luxembourg een Deense vennootschap was geweest, had zij deze uitgaven immers kunnen aftrekken en had zij geen belastbare rente-inkomsten gehad.

Wat de bronbelasting betreft, betoogt Z Denmark dat er een aantal fundamentele verschillen zijn met de belasting op de ingezeten vennootschappen. Ten eerste wordt de bronbelasting opeisbaar vóór de vennootschapsbelasting. Ten tweede is de moratoire interest op de bronbelasting aanzienlijk hoger dan die op de vennootschapsbelasting. Ten derde dient de kredietnemer de bronbelasting in te houden. Ten vierde is de kredietnemer eveneens verplicht de bronbelasting te betalen.

In die omstandigheden heeft de Vestre Landsret (rechter in tweede aanleg voor het Westen van Denemarken) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

Met de eerste vraag, onder a) tot en met c), in de zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16 wensen de verwijzende rechters in wezen in de eerste plaats te vernemen hoe het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde tot de interest’ in de zin van artikel 1, leden 1 en 4, van richtlijn 2003/49 moet worden uitgelegd. In de tweede plaats wensen de verwijzende rechters met de tweede vraag, onder a) en b), en de derde vraag in de zaken C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16 in wezen te vernemen of de bij artikel 5 van richtlijn 2003/49 toegestane bestrijding van fraude of misbruiken vereist dat er een nationale of verdragsrechtelijke antimisbruikbepaling bestaat in de zin van lid 1 van dat artikel. Zij wensen met name te vernemen of een nationaal of verdragsrechtelijk voorschrift waarin het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ is opgenomen, kan worden geacht een rechtsgrondslag te bieden voor de bestrijding van fraude of rechtsmisbruik.

Met de eerste vraag, onder d) tot en met f), in de zaken C-115/16, C-118/16 en C-119/16, de eerste vraag, onder d) en e), in zaak C-299/16, en de vierde vraag in de zaken C-115/16 en C-118/16 wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen wat de bestanddelen van rechtsmisbruik zijn, en hoe het bestaan van deze bestanddelen kan worden aangetoond. In dit verband wensen zij met name te vernemen of er sprake kan zijn van rechtsmisbruik wanneer de uiteindelijk gerechtigde tot de door de doorstroomvennootschappen overgehevelde interest een vennootschap is die is gevestigd in een derde staat waarmee de betrokken lidstaat een belastingverdrag ter vermijding van dubbele belasting heeft gesloten. Met de vijfde vraag in zaak C-115/16, de zesde vraag in zaak C-118/16 en de vierde vraag in de zaken C-119/16 en C-299/16 wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of een lidstaat die niet erkent dat een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap de uiteindelijk gerechtigde tot de interest is, verplicht is de vennootschap aan te duiden die hij in voorkomend geval beschouwt als de uiteindelijk gerechtigde.

Met de vijfde vraag, onder a) tot en met c), in zaak C-118/16 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een SCA die over een vergunning als SICAR naar Luxemburgs recht beschikt, rechten kan ontlenen aan richtlijn 2003/49. Deze vraag is enkel relevant voor zover X SCA, SICAR moet worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde tot de interest die X Denmark aan haar heeft uitgekeerd, wat uitsluitend door de verwijzende rechter kan worden beoordeeld.

Tegen deze achtergrond moet in navolging van de Commissie en meerdere regeringen die opmerkingen hebben ingediend, worden beklemtoond dat een onderneming volgens artikel 3, onder a), van richtlijn 2003/49 aan drie voorwaarden moet voldoen om te worden beschouwd als een ‘onderneming van een lidstaat’ die aan deze richtlijn rechten kan ontlenen. In de eerste plaats moet deze onderneming een van de in de bijlage bij die richtlijn genoemde rechtsvormen hebben. In de tweede plaats moet zij volgens de belastingwetgeving van een lidstaat worden geacht in deze lidstaat haar fiscale woonplaats te hebben, en mag zij niet volgens een met een derde land gesloten dubbelbelastingverdrag worden geacht haar fiscale woonplaats buiten de Unie te hebben. In de derde plaats moet zij onderworpen zijn aan een van de in artikel 3, onder a), punt iii), van richtlijn 2003/49 genoemde belastingen zonder daarvan te zijn vrijgesteld, of aan ongeacht welke gelijke of in wezen gelijksoortige belasting die na de datum van inwerkingtreding van die richtlijn in aanvulling op of in de plaats van die bestaande belastingen wordt opgelegd.

Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, moet de eerste voorwaarde worden geacht te zijn vervuld wat X SCA, SICAR betreft, aangezien een SCA die beschikt over een vergunning als SICAR, een van de in de bijlage bij richtlijn 2003/49 genoemde vennootschapsvormen heeft, zoals de Luxemburgse regering ter terechtzitting heeft opgemerkt.

Ook de tweede voorwaarde kan worden geacht te zijn vervuld, eveneens onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, aangezien X SCA, SICAR haar fiscale woonplaats in Luxemburg heeft.

Wat de derde voorwaarde betreft, staat vast dat X SCA, SICAR onderworpen is aan impôt sur les revenus des collectivités (belasting over de inkomsten van collectiviteiten) in Luxemburg, die een van de in artikel 3, onder a), punt iii), van richtlijn 2003/49 genoemde belastingen is.

Indien echter moet worden vastgesteld, zoals de SKAT in het hoofdgeding in zaak C-118/16 betoogt, dat de door X SCA, SICAR ontvangen interest als zodanig daadwerkelijk is vrijgesteld van impôt sur les revenus des collectivités in Luxemburg, dient te worden opgemerkt dat deze vennootschap niet voldoet aan de in punt 147 van dit arrest vermelde derde voorwaarde en derhalve niet kan worden beschouwd als een ‘onderneming van een lidstaat’ in de zin van richtlijn 2003/49. Het staat evenwel uitsluitend aan de verwijzende rechter om in voorkomend geval de nodige verificaties ter zake te verrichten.

Deze uitlegging van de in punt 147 van dit arrest vermelde derde voorwaarde vindt ten eerste steun in artikel 1, lid 5, onder b), van richtlijn 2003/49, waaruit blijkt dat een vaste inrichting slechts kan worden behandeld als uiteindelijk gerechtigde tot de interest in de zin van deze richtlijn ‘voor zover de [door haar ontvangen] uitkeringen van interest […] inkomsten zijn ten aanzien waarvan zij in de lidstaat waarin zij gelegen is, onderworpen is aan één van de in artikel 3, onder a), punt iii), [van die richtlijn] genoemde belastingen […]’, en ten tweede in het doel van deze richtlijn, dat erin bestaat te waarborgen dat die uitkeringen van interest eenmaal in een enkele lidstaat worden belast, zoals in wezen in herinnering is gebracht in punt 85 van dit arrest.

Bijgevolg moet op de vijfde vraag, onder a) tot en met c), in zaak C-118/16 worden geantwoord dat artikel 3, onder a), van richtlijn 2003/49 aldus moet worden uitgelegd dat een SCA die over een vergunning als SICAR naar Luxemburgs recht beschikt, niet kan worden aangemerkt als een onderneming van een lidstaat in de zin van deze richtlijn die in aanmerking komt voor de vrijstelling van artikel 1, lid 1, ervan wanneer de interest die deze SICAR in een situatie zoals in het hoofdgeding heeft ontvangen, is vrijgesteld van impôt sur les revenus des collectivités in Luxemburg, hetgeen de nationale rechter dient na te gaan.

Met de zesde en de zevende vraag in zaak C-115/16, de zevende en de achtste vraag in zaak C-118/16, de vijfde en de zesde vraag in zaak C-119/16, en de vijfde tot en met de zevende vraag in zaak C-299/16 wensen de verwijzende rechters, voor het geval dat de in artikel 1 van richtlijn 2003/49 neergelegde regeling inzake vrijstelling van bronbelasting voor de interest die een in een lidstaat gevestigde onderneming heeft uitgekeerd aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming niet van toepassing zou zijn, te vernemen of de artikelen 49 en 54 VWEU of artikel 63 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen verschillende aspecten in verband met de belasting over deze interest die vervat zijn in de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

In dit verband dienen om te beginnen twee gevallen te worden onderscheiden. In het eerste geval vloeit het feit dat de in richtlijn 2003/49 neergelegde regeling inzake vrijstelling van bronbelasting niet van toepassing is, voort uit de vaststelling dat sprake is van fraude of misbruik in de zin van artikel 5 van deze richtlijn. In dat geval kan een in een lidstaat gevestigde vennootschap zich, gelet op de in punt 96 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, niet beroepen op de in het VWEU neergelegde vrijheden om op te komen tegen de nationale regeling inzake belasting over interest die aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap wordt uitgekeerd.

In het tweede geval vloeit het feit dat de in richtlijn 2003/49 neergelegde regeling inzake vrijstelling van bronbelasting niet van toepassing is, voort uit de omstandigheid dat niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van deze vrijstellingsregeling, zonder dat evenwel is vastgesteld dat er sprake is van fraude of misbruik in de zin van artikel 5 van deze richtlijn. In een dergelijk geval moet worden onderzocht of de in punt 154 van dit arrest aangehaalde artikelen van het VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling betreffende de belasting over die interest, als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

In dit verband wensen de verwijzende rechters in de eerste plaats met de zevende vraag in zaak C-115/16, de achtste vraag in zaak C-118/16, de zesde vraag in zaak C-119/16 en de zevende vraag in zaak C-299/16 in wezen te vernemen of de artikelen 49 en 54 VWEU of artikel 63 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een ingezeten vennootschap die interest uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap over deze interest bronbelasting dient in te houden, terwijl zij daartoe niet verplicht is wanneer de vennootschap die de interest ontvangt eveneens een ingezeten vennootschap is. Zij wensen voorts te vernemen of diezelfde artikelen aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een ingezeten vennootschap die interest ontvangt van een andere ingezeten vennootschap tijdens de eerste twee belastingjaren niet verplicht is voorheffing op de vennootschapsbelasting te betalen en dus pas vennootschapsbelasting over die interest dient te betalen op een beduidend later tijdstip dan dat waarop de bronbelasting verschuldigd is ingeval een ingezeten vennootschap interest uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap.

Om te beginnen zijn de bepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 VWEU, zoals de Commissie heeft opgemerkt, van toepassing op de betaling van interest over een lening tussen twee in verschillende lidstaten gevestigde vennootschappen (zie in die zin arresten van 3 oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04, EU:C:2006:631, punten 41 en 42, en 3 oktober 2013, Itelcar, C-282/12, EU:C:2013:629, punt 14). Die vragen moeten bijgevolg worden onderzocht in het licht van dat artikel.

Los van de gevolgen van de inhouding van bronbelasting voor de fiscale situatie van de onderneming die de interest ontvangt, kan de verplichting voor de vennootschap die interest uitkeert om bronbelasting in te houden wanneer deze interest wordt uitgekeerd aan een niet-ingezeten onderneming, grensoverschrijdende leningen minder aantrekkelijk maken dan nationale leningen, aangezien deze verplichting aanvullende administratieve lasten en aansprakelijkheidsrisico's met zich meebrengt die niet zouden bestaan indien de lening was afgesloten bij een ingezeten vennootschap (zie in die zin arrest van 18 oktober 2012, X, C-498/10, EU:C:2012:635, punten 28 en 32). Deze verplichting vormt derhalve een beperking van het vrije verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 VWEU.

De noodzaak om voor een doelmatige invordering van belastingen te zorgen is evenwel een dwingend vereiste van algemeen belang dat een dergelijke beperking kan rechtvaardigen. De bronheffingprocedure en de daartoe als garantie dienende aansprakelijkheidsregeling vormen immers een wettig en passend middel voor de fiscale behandeling van de inkomsten van een buiten de heffingsstaat gevestigde vennootschap. Die maatregel gaat bovendien niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken (zie in die zin arresten van 18 oktober 2012, X, C-498/10, EU:C:2012:635, punten 39 en 43–52, en 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland, C-18/15, EU:C:2016:549, punten 21 en 22).

Uit de omstandigheid dat in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling wordt bepaald dat een ingezeten vennootschap die interest ontvangt van een andere ingezeten vennootschap tijdens de eerste twee belastingjaren niet verplicht is voorheffing op de vennootschapsbelasting te betalen en dus pas vennootschapsbelasting over die interest dient te betalen op een beduidend later tijdstip dan dat waarop de bronbelasting verschuldigd is ingeval een ingezeten vennootschap interest uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap, vloeit voort dat de interest die een ingezeten vennootschap uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap onmiddellijk en definitief wordt belast, terwijl de interest die een ingezeten vennootschap uitkeert aan een andere ingezeten vennootschap tijdens de eerste twee belastingjaren niet onderworpen is aan de betaling van voorheffing, waardoor laatstgenoemde vennootschap een liquiditeitsvoordeel geniet (zie in die zin arrest van 22 november 2018, Sofina e.a., C-575/17, EU:C:2018:943, punt 28).

De uitsluiting van een liquiditeitsvoordeel in een grensoverschrijdende situatie terwijl dat voordeel wel beschikbaar is in een vergelijkbare binnenlandse situatie levert een beperking van het vrije verkeer van kapitaal op (arrest van 22 november 2018, Sofina e.a., C-575/17, EU:C:2018:943, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

De Deense regering betoogt evenwel, onder verwijzing naar het arrest van 22 december 2008, Truck Center (C-282/07, EU:C:2008:762), dat een nationale regeling die enkel voorziet in verschillende procedures voor belastingheffing naargelang van de zetel van de vennootschap die de interest ontvangt, situaties betreft die objectief niet vergelijkbaar zijn.

Uit de punten 41 en 46 van het arrest van 22 december 2008, Truck Center (C-282/07, EU:C:2008:762), blijkt echter weliswaar dat een verschillende behandeling die bestaat in de toepassing van verschillende belastingheffingstechnieken of -methoden naargelang van de vestigingsplaats van de vennootschap die de betrokken inkomsten ontvangt, situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn, maar dit neemt niet weg dat het Hof in de punten 43 en 44 van dat arrest heeft gepreciseerd dat de inkomsten die aan de orde waren in de zaak die heeft geleid tot dat arrest hoe dan ook onderworpen waren aan belasting, ongeacht of deze werden ontvangen door een ingezeten dan wel door een niet-ingezeten vennootschap (zie in die zin arrest van 22 november 2018, Sofina e.a., C-575/17, EU:C:2018:943, punt 51). In punt 49 van het arrest van 22 december 2008, Truck Center (C-282/07, EU:C:2008:762), heeft het Hof met name beklemtoond dat de ingezeten vennootschappen voorafbetalingen op de vennootschapsbelasting moesten verrichten voor de interest die zij van een andere ingezeten vennootschap hadden ontvangen.

In casu voorziet de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling niet alleen in verschillende procedures voor belastingheffing naargelang van de vestigingsplaats van de vennootschap die de door een ingezeten vennootschap uitgekeerde interest ontvangt, maar zij ontslaat de ingezeten vennootschap die van een andere ingezeten vennootschap interest ontvangt, tevens tijdens de eerste twee belastingjaren van de verplichting om voorheffing op deze interest te betalen, waardoor de eerstgenoemde vennootschap de belasting over die rente pas op een beduidend later tijdstip moet betalen dan dat waarop de bronbelasting wordt geheven wanneer een ingezeten vennootschap interest uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap. Of de aan niet-ingezeten vennootschappen uitgekeerde interest ongunstig wordt behandeld, moet worden beoordeeld over elk belastingjaar afzonderlijk (zie in die zin arresten van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, punt 41, en 22 november 2018, Sofina e.a., punten 30 en 52).

Bijgevolg moet de in punt 163 van dit arrest vastgestelde beperking van het vrije verkeer van kapitaal in strijd worden geacht met artikel 63 VWEU, aangezien de Deense regering geen dwingend vereiste van algemeen belang heeft aangevoerd dat deze beperking kan rechtvaardigen.

Gelet op de overwegingen in de punten 158 tot en met 166 van dit arrest, moet artikel 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat het in beginsel niet in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan een ingezeten vennootschap die interest uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap over deze interest bronbelasting dient in te houden, terwijl zij daartoe niet verplicht is wanneer de vennootschap die de interest ontvangt eveneens een ingezeten vennootschap is. Dat artikel staat wel in de weg aan een nationale regeling op grond waarvan bronbelasting moet worden ingehouden wanneer een ingezeten vennootschap interest uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap, terwijl een ingezeten vennootschap die interest ontvangt van een andere ingezeten vennootschap tijdens de eerste twee belastingjaren niet verplicht is voorheffing op de vennootschapsbelasting te betalen en dus pas vennootschapsbelasting over die interest dient te betalen op een beduidend later tijdstip dan dat waarop de bronbelasting wordt geheven.

In de tweede plaats wensen de verwijzende rechters met de zesde vraag in zaak C-115/16, de zevende vraag in zaak C-118/16, de vijfde vraag in zaak C-119/16 en de zesde vraag in zaak C-299/16 in wezen te vernemen of de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een ingezeten vennootschap die bronbelasting dient in te houden over de interest die zij uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap, in geval van niet-tijdige betaling van deze bronbelasting, verplicht is tot betaling van moratoire interest tegen een rentevoet die hoger is dan de rentevoet die van toepassing is in geval van niet-tijdige betaling van de vennootschapsbelasting, die onder meer wordt geheven over de interest die een ingezeten vennootschap ontvangt van een andere ingezeten vennootschap.

Zoals in punt 158 van dit arrest is uiteengezet, moeten deze vragen worden beantwoord in het licht van artikel 63 VWEU.

In dit verband zij opgemerkt dat een nationale regeling zoals bedoeld in punt 168 van dit arrest een verschil in behandeling invoert met betrekking tot de hoogte van de moratoire interest naargelang de niet-tijdige betaling van de verschuldigde belasting over de door een ingezeten vennootschap uitgekeerde interest een lening betreft die door een niet-ingezeten dan wel door een andere ingezeten vennootschap is verstrekt. Dat in geval van niet-tijdige betaling van bronbelasting over de interest die door een ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten vennootschap is uitgekeerd, een hogere rentevoet wordt toegepast dan in geval van niet-tijdige betaling van vennootschapsbelasting over de interest die een ingezeten vennootschap van een andere ingezeten vennootschap heeft ontvangen, heeft tot gevolg dat grensoverschrijdende leningen minder aantrekkelijk worden dan nationale leningen. Bijgevolg is er sprake van een beperking van het vrije verkeer van kapitaal.

Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kan deze beperking niet worden gerechtvaardigd door de door de Deense regering aangevoerde omstandigheid dat op de belasting over de interest die voortvloeit uit een door een ingezeten vennootschap verstrekte lening andere belastingheffingstechnieken of -methoden worden toegepast dan op de belasting over de interest die voortvloeit uit een door een niet-ingezeten vennootschap verstrekte lening. Bijgevolg moet deze beperking in strijd worden geacht met artikel 63 VWEU, aangezien de Deense regering geen dwingend vereiste van algemeen belang heeft aangevoerd dat deze beperking kan rechtvaardigen.

Gelet op de overwegingen in de punten 169 tot en met 171 van dit arrest, moet artikel 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling op grond waarvan een ingezeten vennootschap die bronbelasting moet inhouden over de interest die zij uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap, in geval van niet-tijdige betaling van deze bronbelasting, verplicht is tot betaling van moratoire interest tegen een voet die hoger is dan de rentevoet die van toepassing is in geval van niet-tijdige betaling van de vennootschapsbelasting, die onder meer wordt geheven over de interest die een ingezeten vennootschap ontvangt van een andere ingezeten vennootschap.

In de derde plaats wenst de verwijzende rechter met zijn vijfde vraag in zaak C-299/16 in wezen te vernemen of de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling die bepaalt dat wanneer een ingezeten vennootschap bronbelasting dient in te houden over de interest die zij uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap, geen rekening wordt gehouden met de rente-uitgaven die laatstgenoemde vennootschap heeft moeten dragen, terwijl volgens de nationale regeling een ingezeten vennootschap die van een andere ingezeten vennootschap interest ontvangt die uitgaven van haar belastbare inkomen kan aftrekken.

Zoals in punt 158 van dit arrest is uiteengezet, moet deze vraag eveneens worden beantwoord in het licht van artikel 63 VWEU.

Zoals de Commissie in dit verband heeft opgemerkt en zoals het ministerie van Financiën — volgens de gegevens die de Deense regering heeft verstrekt — na de indiening van zaak C-299/16 bij het Hof heeft erkend, volgt uit het arrest van 13 juli 2016, Brisal en KBC Finance Ireland (C-18/15, EU:C:2016:549, punten 23–55), dat een nationale regeling op grond waarvan een niet-ingezeten vennootschap wordt belast over de interest die haar door een ingezeten vennootschap is uitgekeerd, doordat deze ingezeten vennootschap bronbelasting inhoudt, zonder dat de bedrijfskosten, waaronder de rente-uitgaven, die rechtstreeks verbonden zijn met de kredietverlening in kwestie kunnen worden afgetrokken, terwijl ingezeten vennootschappen die interest ontvangen van een andere ingezeten vennootschap wel voor deze aftrek in aanmerking komen, een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt, die in beginsel is verboden door het VWEU.

De Deense regering stelt echter dat deze beperking gerechtvaardigd is door het doel het misbruik te bestrijden dat hieruit voortvloeit dat de niet-ingezeten vennootschap weliswaar in de lidstaat waar zij gevestigd is aan belasting over de door haar ontvangen interest wordt onderworpen, maar uiteindelijk nooit belast zal worden omdat die interest zal worden geneutraliseerd door de overeenkomstige rente-uitgaven of aftrekbare intragroepsoverdrachten.

In dit verband zij eraan herinnerd dat, zoals blijkt uit punt 155 van dit arrest, de mogelijke vaststelling dat sprake is van een constructie die misbruik of fraude inhoudt waardoor de niet-toepasselijkheid van richtlijn 2003/49 gerechtvaardigd is, eveneens tot gevolg zou hebben dat de in het VWEU neergelegde fundamentele vrijheden niet van toepassing zijn.

De in punt 175 van dit arrest genoemde beperking kan, bij gebreke van een vaststelling in die zin, evenwel niet worden gerechtvaardigd op basis van de argumentatie van de Deense regering, zodat zij in strijd moet worden geacht met artikel 63 VWEU. Wanneer een ingezeten vennootschap interest ontvangt van een andere ingezeten vennootschap, kunnen de rente-uitgaven of intragroepsoverdrachten immers eveneens tot gevolg hebben dat de verschuldigde belasting wordt verminderd of zelfs wordt geneutraliseerd.

Bijgevolg moet dat artikel aldus worden uitgelegd dat het, behalve in het geval van fraude of misbruik, in de weg staat aan een nationale regeling die bepaalt dat wanneer een ingezeten vennootschap bronbelasting dient in te houden over de interest die zij uitkeert aan een niet-ingezeten vennootschap, geen rekening wordt gehouden met de rente-uitgaven die rechtstreeks verbonden zijn met de kredietverlening in kwestie en die de ontvanger van de interest heeft moeten dragen, terwijl een ingezeten vennootschap die van een andere ingezeten vennootschap interest ontvangt die uitgaven volgens de nationale regeling van haar belastbare inkomen kan aftrekken.

Gelet op een en ander moeten de zesde en de zevende vraag in zaak C-115/16, de zevende en de achtste vraag in zaak C-118/16, de vijfde en de zesde vraag in zaak C-119/16, en de vijfde tot en met de zevende vraag in zaak C-299/16 worden beantwoord als volgt: