Hof Arnhem, 03-02-2009, nr. 200.014.949

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 september 2008 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: Tolweg) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] B.V (bedoeld zal zijn: geïntimeerde) (hierna ook te noemen: [geïntimeerde])) als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Tolweg heeft bij exploot van 25 september 2008 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 4 september 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

In dit exploot heeft zij tevens twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, een aantal producties in het geding gebracht en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gewezen bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende [geïntimeerde] zal verbieden het vonnis van 17 oktober 2007 van de rechtbank Haarlem (zaaknummer 132542/HA ZA 07-221) te executeren totdat onherroepelijk is beslist op een mogelijk (door [geïntimeerde]) te starten procedure over de beëindiging van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag voor één dag tellend dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan het uit te spreken arrest te voldoen, met veroordeling — eveneens uitvoerbaar bij voorraad — van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

De zaak is op de rol van 7 oktober 2008 aangebracht. Op die rol heeft Tolweg geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van het appèlexploot.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, al dan niet onder verbetering van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen met — uitvoerbaar bij voorraad — veroordeling van Tolweg in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 september 2008 onder 2. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

In deze procedure gaat het over de vraag of een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst inmiddels is ontbonden. Vervolgens rijst de vraag wat — bij bevestigende beantwoording — het gevolg hiervan is voor de bevoegdheid van [geïntimeerde] om het voornoemde vonnis van de rechtbank Haarlem van 17 oktober 2007 ten uitvoer te leggen.

Met de grieven I en II klaagt Tolweg erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de ontbindende voorwaarde: ‘het aanbod — lees volgens de voorzieningenrechter: de overeenkomst — vervalt zodra één termijn niet tijdig wordt voldaan’, deel uitmaakt van de vaststellingsovereenkomst, aangezien artikel 7:905 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van regelend recht is en partijen met het opnemen van deze ontbindende voorwaarde de werking van genoemd artikel terzijde hebben gesteld. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter volgens Tolweg ten onrechte geoordeeld dat, nu [geïntimeerde] de ontbindende voorwaarde bij brief van 20 mei 2008 per 24 mei 2008 heeft ingeroepen, [geïntimeerde] het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis van de rechtbank Haarlem van 17 oktober 2007 kan en mag executeren.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Voorop staat dat partijen het er in hoger beroep over eens zijn dat tussen hen een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Zij strijden echter allereerst over de vraag of deze overeenkomst door de brief van 20 mei 2008 per 24 mei 2008 is ontbonden. Tolweg betwist dat de ontbindende voorwaarde deel uitmaakt van de vaststellingsovereenkomst en stelt zich verder op het standpunt dat, zo de ontbindende voorwaarde wel deel uitmaakt van de vaststellingsovereenkomst, deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan omdat de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 7:905 BW enkel door de rechter kan worden ontbonden, hetgeen niet het geval is. Daarnaast hebben partijen de werking van dit artikel — dat van regelend recht is — niet terzijde gesteld.

De ontbindende voorwaarde, zoals opgenomen in de brief van 20 februari 2008 (productie 4 inleidende dagvaarding) als reactie op de brief van 11 februari 2008 (productie 3 inleidende dagvaarding) maakt naar het voorlopig oordeel van het hof deel uit van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen. De stelling van Tolweg dat de regeling tussen partijen pas definitief op papier is gezet in de brief van 21 februari 2008 (productie 5 inleidende dagvaarding) en dat hierin geen ontbindende voorwaarde is opgenomen, wordt verworpen. De genoemde brieven van 11 februari, 20 februari en 21 februari 2008 dienen immers in samenhang te worden gelezen. Zo wordt het door Tolweg zelf in de brief van 21 februari 2008 genoemde bedrag van € 14.230,05 gespecificeerd in de brief van 20 februari 2008, welke brief op zijn beurt weer een antwoord is op de brief van 11 februari 2008. De inhoud van deze brieven tezamen vormt vervolgens de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.

Anders dan Tolweg stelt, behoeft de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten vaststellingsovereenkomst niet door de rechter te worden ontbonden, wil zij het beoogde effect bewerkstelligen. Het is juist dat in artikel 7:905 BW de mogelijkheid tot ontbinding — in vergelijking tot de algemene ontbindingsregeling van de artikelen 6:265 e.v. BW — sterk wordt beperkt. In de eerste plaats wordt de mogelijkheid van buitengerechtelijke ontbinding uitgesloten en in de tweede plaats is aan de rechter de bevoegdheid toegekend de ontbindingsvordering af te wijzen in geval van voldoende alternatieve middelen (bijvoorbeeld vervangende of aanvullende schadevergoeding). Deze beperkingen gelden echter alleen voor zover de ontbinding een reeds totstandgekomen beslissing van een der partijen of een derde treft. Er bestaan dus geen beperkingen voor het geval de ontbinding een, zoals hier, door partijen gezamenlijk tot stand gebrachte vaststelling betreft.

Dit betekent dat voor de vraag of de vaststellingsovereenkomst door de brief van 20 mei 2008 per 24 mei 2008 is ontbonden, niet artikel 7:905 BW, maar de artikelen 6:265 e.v. BW richtinggevend zijn. Ingevolge artikel 6:267 BW dient de ontbindingsverklaring de grond voor ontbinding te bevatten en de overeenkomst waarop zij ziet. Verder dient de verklaring schriftelijk te geschieden en moet zij aan de wederpartij gericht zijn. Dat alles is hier met de hiervoor vermelde brief van 20 mei 2008 gebeurd. Nu vaststaat dat Tolweg niet (tijdig) aan haar betalingsverplichtingen conform de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan, is de ontbindende voorwaarde in vervulling gegaan en is de vaststellingsovereenkomst ontbonden.

Voorzover Tolweg met haar toelichting bij grief II beoogd mocht hebben een beroep te doen op artikel 6:265 lid 1 BW, heeft dit beroep naar het voorlopig oordeel van het hof geen kans van slagen. Deze stelling, inhoudende dat de tekortkoming aan de zijde van Tolweg, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis — waarmee Tolweg kennelijk heeft bedoeld dat zij het grootste gedeelte van het bedrag van € 14.230,05 heeft betaald — deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, moet worden verworpen. Dat Tolweg inmiddels een bedrag van € 14.000,- heeft betaald, laat onverlet dat het door haar verschuldigde bedrag van € 14.230,05 volgens afspraak (zie brief van 21 februari 2008) medio juni 2008 betaald had moeten zijn. Tolweg heeft derhalve te laat betaald en zij betaalde bovendien in kleinere bedragen, terwijl niet is gebleken dat daaraan overeenstemming met [geïntimeerde] ten grondslag lag. Het feit, ten slotte, dat Tolweg niet kan betalen ligt in haar risicosfeer en levert geen overmacht op.

Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] in beginsel (verwezen wordt naar hetgeen hierna is overwogen) het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis van de rechtbank Haarlem van 17 oktober 2007 kan gaan executeren. Immers, onderdeel van de vaststellingsovereenkomst was dat Tolweg zou afzien van de reeds opgestarte appèlprocedure tegen voornoemd vonnis, waartegenover [geïntimeerde] genoegen zou nemen met een gereduceerd bedrag aan provisie. Hoewel partijen niet expliciet in hun overeenkomst hebben opgenomen dat zij hiermee ook de bedoeling hebben gehad het vonnis van 17 oktober 2007 buiten werking te stellen, volgt dit naar het oordeel van het hof wel uit de strekking van de door hen gesloten vaststellingsovereenkomst. Ware het anders, dan zou [geïntimeerde] ook na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, nog steeds recht hebben op het volledige bedrag aan provisie, hetgeen niet de bedoeling van partijen (ook niet van [geïntimeerde]) kan zijn geweest. Nu het hof voorshands van oordeel is dat de vaststellingsovereenkomst is ontbonden, kan tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 17 oktober 2007 worden overgegaan.

Tolweg heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] misbruik van haar bevoegdheid zou maken om over te gaan tot executie van het vonnis en daardoor onrechtmatig jegens haar zou handelen. Zij vordert dan ook een verbod het vonnis te executeren totdat onherroepelijk is beslist op een mogelijk (door [geïntimeerde]) te starten procedure over de beëindiging van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vordering tot schorsing (of tot een verbod) van de tenuitvoerlegging van een vonnis een belangenafweging dient plaats te vinden waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof bevatten de stellingen van Tolweg geen, althans onvoldoende aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat voornoemd vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag.

Dat de tenuitvoerlegging van dat vonnis verder zou leiden tot een noodtoestand is wel door Tolweg gesteld — zo begrijpt het hof althans de stelling van Tolweg dat executie van het vonnis van 17 oktber 2007 hoogstwaarschijnlijk tot haar faillissement zal leiden — maar dit is niet, althans onvoldoende feitelijk, onderbouwd. De stelling van Tolweg dat executie in strijd zou komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid omdat zij het grootste gedeelte van de schuld reeds heeft betaald, wordt eveneens verworpen. Zoals reeds vermeld heeft Tolweg te laat betaald en zij betaalde, zonder toestemming, van [geïntimeerde] bovendien in kleinere bedragen. Ook het feit dat zij niet kan betalen ligt in haar risicosfeer en levert geen overmacht op.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat een belangenweging in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven falen en het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, moet worden bekrachtigd. Tolweg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 4 september 2008;

veroordeelt Tolweg in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,- voor griffierecht;

verklaart dit arrest, voor zover het de daarin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs A. Smeeïng-van Hees, E.B. Knottnerus en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2009.