3.5 De rol van de ondernemingsraad

De ondernemingsraad (OR) speelt vanuit zijn eigen positie van inspraak- en medezeggenschapsorgaan een rol bij de werving en selectie van personeel. In het hiernavolgende wordt nader ingegaan op een aantal rechten van de OR die bij de werving en selectie van personeel van belang kunnen zijn.

Voor de uitoefening van de zorgtaken die wettelijk (art. 28 van de Wet op de ondernemingsraden) aan de OR zijn toegekend, kan het aan de OR toegekende initiatiefrecht een belangrijk hulpmiddel zijn én een stimulans voor de ondernemer. Het recht van initiatief geldt zowel in als buiten de in de Wet op de ondernemingsraden genoemde overlegvergaderingen.1 Het initiatiefrecht kan dienst doen als een achterdeur om met de ondernemer in overleg te komen over de sociale, organisatorische, financiële en economische aangelegenheden die de onderneming betreffen. Daarmee heeft de OR de mogelijkheid om aan de ondernemer voorstellen te doen in het kader van de werving en selectie van personeel en voorkoming of bestrijding van discriminatie in de onderneming. De werkgever is niet verplicht om op een in de overlegvergadering ingediend voorstel een besluit te nemen. Aan de indiening van een (mondeling) voorstel in de overlegvergadering zijn geen vormvereisten verbonden. Ook hoeft het voorstel niet te worden gemotiveerd. Dat ligt anders bij een (schriftelijk) voorstel dat buiten de overlegvergadering wordt gedaan. Daarvoor gelden namelijk wel vormvereisten. Zo moet dit voorstel worden toegelicht en schriftelijk worden ingediend. De werkgever kan het voorstel niet zomaar naast zich neerleggen. Hij moet het minimaal één keer in een overlegvergadering bespreken. Voorts dient de ondernemer zijn besluit zo spoedig mogelijk schriftelijk en gemotiveerd aan de ondernemingsraad mede te delen.

Als de ondernemer het door de OR buiten de overlegvergadering ingediende voorstel afwijst, staat de OR in beginsel met lege handen. Tot op heden staat de OR immers geen rechtsmiddel ter beschikking tegen de beslissing. Een uitzondering moet worden gemaakt voor de situatie waarin ondernemer en ondernemingsraad bij convenant in de mogelijkheid hebben voorzien om het door de ondernemer genomen besluit door een interne of externe beroepsinstantie op redelijkheid te laten toetsen. In dat geval is het verstandig om in het convenant ook de gevolgen van het oordeel van de beroepsinstantie te regelen. Ook als niet door middel van een convenant in een beroepsmogelijkheid tegen het -afwijzende- besluit van de ondernemer op het initiatiefvoorstel is voorzien, kan gebruikmaking van het initiatiefrecht toch zinvol zijn. Als een ondernemer immers bij herhaling initiatiefvoorstellen afwijst, die de OR over een bepaalde aangelegenheid heeft gegeven, kan een individuele sollicitant of werknemer daardoor wellicht, afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval, met succes stellen dat de ondernemer daarmee heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap en daardoor schadeplichtig is. Een goede motivering van het initiatiefvoorstel door de OR is daarbij onontbeerlijk. Het recht van initiatief is met name bedoeld voor zaken die buiten het adviesrecht en instemmingsrecht van de OR vallen. Het initiatiefrecht is daardoor voor de werving en selectie van personeel, bij het voorkomen en bestrijden van ongelijke behandeling bij werving en selectie, en ook daarbuiten, voor de OR een belangrijk gereedschap.

Alhoewel de ondernemingsraad geen sancties op kan leggen, heeft hij wel de mogelijkheid om2 een kwestie ter behandeling voor te leggen aan de Commissie Gelijke Behandeling (art. 12 lid 2 sub d AWGB).

De ondernemer dient de ondernemingsraad op grond van artikel 25 lid 1 sub g WOR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot het groepsgewijze werven of inlenen van arbeidskrachten. De ondernemingsraad brengt zijn advies echter niet eerder uit dan nadat over de betrokken aangelegenheid tenminste eenmaal overleg is gepleegd in een overlegvergadering (art. 25 lid 4 WOR). Als de OR nalaat om het advies uit te brengen of dit in een te laat stadium uitbrengt, kan dit ertoe leiden dat het door de OR tegen het besluit van de ondernemer ingestelde beroep, door de Ondernemingskamer niet-ontvankelijk wordt verklaard.3 De OR doet er daarom dan ook verstandig aan om in geval van twijfel over het uit te brengen advies, negatief te adviseren.4

Het groepsgewijs werven van arbeidskrachten heeft betrekking op wervingscampagnes die erop gericht zijn voor de onderneming bijzondere groepen personeelsleden aan te trekken.5 Hierbij moeten we denken aan incidentele wervingscampagnes, waarbij wordt afgeweken van het gebruikelijke aanstellingsbeleid in de onderneming.6 Als de ondernemer evenwel vaker dan incidenteel bijzondere groepen personeel werft of arbeidskrachten inleent, kan dit als een wijziging van het aanstellingsbeleid worden aangemerkt dat instemmingsplichtig is.7 Bij het groepsgewijze inlenen van arbeidskrachten gaat het om het tewerkstellen van een groep uitzendkrachten op een bepaald moment of het afsluiten van een mantelovereenkomst voor het in de toekomst inlenen van uitzendkrachten.8 Het sluiten van een overeenkomst met een uitzendbureau voor het inlenen van individuele uitzendkrachten, is niet onderworpen aan het adviesrecht.9

Zoals het woord 'groepsgewijze' al aangeeft, geldt het adviesrecht niet bij het individueel werven of inlenen van arbeidskrachten, waardoor een individuele sollicitant niet onder het adviesrecht van de ondernemingsraad valt.10 Een inlening die qua tijdsduur en omvang zeer beperkt is, is evenmin adviesplichtig.11 Ook de tijdelijke vervanging van werknemers door uitzendkrachten valt niet onder het adviesrecht van de ondernemingsraad. De conclusie moet dan ook zijn dat de ondernemingsraad zijn adviesrecht niet in een individuele sollicitatieprocedure geldend kan maken, waardoor een individuele sollicitant niet door het adviesrecht van de OR kan worden geholpen.

Op grond van artikel 25 lid 2 van de Wet op de ondernemingsraden dient de ondernemer het advies op een zodanig tijdstip te vragen dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Onder omstandigheden kan dit ertoe leiden dat de ondernemer reeds bij een voorgenomen principebesluit het advies van de ondernemingsraad dient in te winnen, omdat medezeggenschap in een later stadium slechts marginaal zou zijn.12Artikel 25 lid 3 WOR bepaalt dat de adviesaanvraag schriftelijk wordt gedaan. Als de ondernemer een adviesaanvraag eerst indient nadat het besluit al is genomen, loopt hij het risico dat het besluit op grond van kennelijke onredelijkheid moet worden ingetrokken, omdat de rechten van de ondernemingsraad hiermee zijn geschonden.

Voorts dient de ondernemer het voorgenomen besluit te motiveren en de ondernemingsraad bij de adviesaanvraag van informatie te voorzien.13 Het gaat dan in beginsel om informatie die naar het oordeel van de ondernemingsraad nodig is om een verantwoord advies over het voorgenomen besluit te kunnen uitbrengen.14 De ondernemingsraad kan bij de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam beroep instellen tegen het besluit van de ondernemer, indien het genomen besluit niet in overeenstemming is met het door de OR gegeven advies, hetzij na het nemen van een besluit feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om het advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht (art. 26 lid 1 WOR). De OR kan eveneens de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer volgen als de OR en de ondernemer afspraken hebben gemaakt over uitbreiding van het adviesrecht van de OR (art. 32 lid 2 WOR).15 Het verzoekschrift van de OR waarmee de beroepsprocedure bij de OK wordt aangezwengeld, moet duidelijk maken op welke punten het besluit of de totstandkoming van het besluit van de ondernemer kennelijk onredelijk is. Het is niet voldoende dat de ondernemingsraad met vage bewoordingen en algemene stellingen komt. Ook moet het advies van de OR betrekking hebben op die zaken waarover de ondernemer advies heeft gevraagd.16

Als het na het advies van de OR genomen besluit afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, dient deze afwijking door de ondernemer te worden gemotiveerd. Aan deze motiveringsplicht stelt de Ondernemingskamer hoge eisen.17 Onvoldoende motivering kan er zelfs toe leiden dat de ondernemer wordt veroordeeld om het besluit in te trekken en de gevolgen ervan ongedaan te maken.18 Voorts dient de ondernemer het besluit, in geval van afwijking van het OR-advies, gedurende één maand op te schorten, tenzij de ondernemingsraad dit niet nodig vindt (art. 25 lid 6 WOR).

De toetsing van ondernemingsbesluiten door de Ondernemingskamer aan art. 26 lid 4 WOR, is evenwel slechts marginaal. De Ondernemingskamer dient op basis van de bij het besluit betrokken belangen na te gaan of de ondernemer in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. De Ondernemingskamer onderzoekt in dit kader of de ondernemer aan de voorschriften van art. 25 WOR heeft voldaan en let daarbij tevens op de personele gevolgen van het besluit. In veel gevallen is de beslissing van de Ondernemingskamer waarbij het door de ondernemer gesloten besluit kennelijk onredelijk wordt verklaard, een Pyrrhus-overwinning. Meestal begint de ondernemer na een dergelijke uitspraak opnieuw door wederom aan de OR advies te vragen, onder verbetering van de gemaakte procedurele fouten.

In de jurisprudentie is verder nog uitgemaakt dat de OR, vertegenwoordigd door zijn voorzitter, ook buiten de in de artikelen 26 en 36 WOR geregelde gevallen procesbevoegdheid toekomt, waar dit in het belang is van een doelmatige vervulling van de taak die de OR in de WOR is toegedacht. Daarbij valt onder meer te denken aan een geval waarbij de OR, ten behoeve van de werknemers die hij placht te vertegenwoordigen, nakoming van de ondernemer verlangt van door hem met die ondernemer in het kader van een adviesaanvraag gemaakte afspraken.19

De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van het aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid (art. 27 lid 1 sub e WOR). Om van een voorgenomen besluit in de zin van artikel 27 WOR te kunnen spreken, moet het onderwerp voldoende concreet zijn.20 Het gaat bij het aanstellingsbeleid om het vastleggen van binnen de onderneming gebruikelijke werkwijzen op het gebied van het aanstellingsbeleid, het ontslagbeleid en het bevorderingsbeleid. Alhoewel blijkens de wetsgeschiedenis de opsomming van regelingen waarvoor het instemmingsrecht geldt, limitatief is,21 kan naar mijn mening uit de summiere toelichting bij de herziening van de Wet op de ondernemingsraden worden afgeleid dat de wetgever elk besluit van algemene strekking met betrekking tot deze materie onder de werking van de wet wenste te brengen. De wetgever heeft -kortom- een ruime toepassing aan deze begrippen willen geven.22 Dit komt naar mijn mening tevens tot uitdrukking door het gebruik van de woorden 'op het gebied van' in de tekst van artikel 27 lid 1 sub e WOR. We moeten bij het aanstellingsbeleid dan ook denken aan bepalingen op het gebied van de werving en selectie van personeel, zoals bijvoorbeeld de wijze van bekendmaking van vacatures, voorrangsbeleid voor interne sollicitanten, de toepasselijkheid van een sollicitatiecode die de behandeling van sollicitanten regelt, de toepassing van voorkeursbeleid, speciale aandacht bij werving en selectie voor zwakke groeperingen op de arbeidsmarkt, gelijke kansen voor gehandicapte en niet-gehandicapte werknemers en de herindiensttreding van ex-werknemers. Ook regelingen met betrekking tot de aanstelling voor bepaalde of onbepaalde tijd, bepalingen over de proeftijd, concurrentiebeding en bijvoorbeeld de voorwaarden voor inschakeling van inleenkrachten vallen hieronder. Het gaat hier om de totstandkoming of wijziging23 van algemene regelingen op het gebied van het aanstellingsbeleid24 die betrekking hebben op één of meer groepen daarvan. Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad kan dus niet bij een individuele aanstelling, bij een individueel ontslag of een individuele bevordering geldend worden gemaakt.25 Als 'groep' wordt aangemerkt een categorie van werknemers met overeenkomstige kenmerken of belangen.26 Sollicitanten, thuiswerkenden en andere personen die in bepaalde mate van de onderneming afhankelijk zijn, vallen echter evenzeer onder de reikwijdte van art. 27 W0R.27 Besluiten ten aanzien van individuele werknemers of andere personen vallen evenwel niet onder de werking van artikel 27 WOR.28 Het doel van de regeling geldt als uitgangspunt om te beoordelen of een regeling onder de reikwijdte van art. 27 lid 1 WOR valt.29 De OR kan dan ook via gebruikmaking van het instemmingsrecht geen invloed uitoefenen op de inhoud van een individiuele arbeidsovereenkomst30 Overigens is iedere wijziging van zo'n algemene regeling instemmingsplichtig, los van de vraag of deze hierdoor inhoudelijk verandert.31 Blijkens de wetsgeschiedenis dient de ondernemingsraad zelfstandig te kunnen beoordelen of hij de voorgestelde wijziging al dan niet relevant acht.32 Een enkel verschil in interpretatie van een bepaalde regeling tussen OR en ondernemer is onvoldoende om een besluit tot wijziging van het beleid aan te nemen.33

Los van het aspect dat iedere wijziging van een algemene regeling in de zin van art. 27 lid 1 WOR als instemmingsplichtig geldt, verkrijgt het instemmingsrecht nog een extra sterke werking doordat het meer dan incidenteel afwijken van zo'n regeling in de rechtspraak eveneens als een instemmingsplichtige wijziging wordt aangemerkt.34 Of er slechts sprake is van een incidenteel afwijken, moet worden beoordeeld aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden. Een bestuurder stelde de nieuw gecreëerde functie van 'medewerker algemene dienst' in afwijking van de bestaande regeling op het gebied van het aanstellingsbeleid, niet eerst intern ter beschikking, maar liet deze direct vervullen door iemand van buiten de onderneming. Volgens de bestuurder had het besluit slechts betrekking op een individueel personeelslid, waarbij geen aparte functiegroep was gecreëerd. Hij stelde zich daarom op het standpunt dat er geen sprake was van een regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub f WOR.35 Tot een inhoudelijk advies van de bedrijfscommissie hierover kwam het niet, omdat de kwestie door de Bedrijfscommissie voor de Overheid (BCO) werd bemiddeld.36 Jellinghaus en Van Drongelen37 stellen zich op basis van de feiten en omstandigheden in deze kwestie op het standpunt dat het afwijken van het aanstellingsbeleid door de bestuurder van de regel dat een aan te bieden functie eerst intern ter beschikking wordt gesteld, in casu instemmingsplichtig was. Dit standpunt, dat door hen overigens niet wordt gemotiveerd, kan ik niet volgen. Uit de toelichting van de bestuurder volgt immers dat deze slechts in dit specifieke geval is afgeweken van het binnen de onderneming nog steeds geldende aanstellingsbeleid. Niet gebleken is dat dit standpunt door de OR werd weersproken. Een slechts incidentele afwijking van de regeling dus, die naar mijn mening om die reden niet instemmingsplichtig is. Uit een zaak waarin eveneens door de bestuurder van het aanstellingsbeleid op het aspect van voorrang van interne kandidaten bij werving en selectie werd afgeweken en waarin ruim tien jaar later door de Bedrijfscommissie voor de Overheid werd geadviseerd, blijkt dat de door een bestuurder of ondernemer gegeven toelichting om van het aanstellingsbeleid af te wijken, voor de beoordeling of het besluit al dan niet instemmingsplichtig is, van grote waarde kan zijn. Alhoewel de bestuurder zich in dit geval op het standpunt stelde dat het handelde om één individueel geval, volgde nu juist uit diens toelichting dat de door hem genoemde argumenten voor het afwijken van het aanstellingsbeleid op dit punt, duurzaam van aard waren. Daarom concludeerde de bedrijfscommissie dat het besluit wel degelijk instemmingsplichtig was, nu er kennelijk geen sprake was van slechts een incidentele afwijking.38 Een ander interessant aspect dat in deze zaak nog speelde, was het meer subsidiaire standpunt van de bestuurder dat indien de bedrijfscommissie tot de conclusie mocht komen dat sprake was van een gewijzigd beleid dat ten onrechte niet ter instemming aan de ondernemingsraad is voorgelegd, er geen sprake zou kunnen zijn van het terugdraaien van het benoemingsbesluit. Met dit standpunt maakte de bedrijfscommissie naar mijn mening terecht korte metten. Deze zienswijze miskent volgens de bedrijfscommissie de bevoegdheden van de ondernemingsraad op grond van artikel 27 WOR. Een andere zienswijze zou er volgens de bedrijfscommissie toe leiden dat het instemmingsrecht illusoir wordt. Om onder de reikwijdte van art. 27 WOR te vallen, dient het besluit eveneens een permanent karakter te hebben.39 Om die reden wordt bijvoorbeeld een uitsluitend voor een bepaalde reorganisatie in het leven geroepen sociaal plan, dat slechts bestemd is voor een eenmalige toepassing, niet als een regeling aangemerkt waarvoor de ondernemingsraad instemmingsrecht toekomt.40 Dit neemt echter niet weg dat incidentele maatregelen en tijdelijke regelingen als instemmingsplichtig kunnen worden aangemerkt, indien zij duurzame, moeilijk omkeerbare gevolgen kunnen hebben voor het personeel.41

De OR kan het instemmingsrecht bij het aanstellingsbeleid ook benutten bij de naleving van de Wet op de medische keuringen door de ondernemer. Medische keuringen maken deel uit van het aanstellingsbeleid en hetzelfde geldt voor een regeling die functies omschrijft waarvoor een medische keuring nodig wordt geacht.42 Het doel van deze vastlegging is om eenheid in deze werkwijzen aan te brengen. De ondernemer dient het te nemen besluit schriftelijk aan de ondernemingsraad voor te leggen en hem een overzicht te verstrekken van de beweegredenen voor het besluit, alsook de daarvan volgens hem te verwachten gevolgen. Als de ondernemingsraad geen instemming verleent aan het voorgenomen besluit, kan de ondernemer aan de kantonrechter toestemming vragen om het besluit te nemen. Voor het verlenen van toestemming door de kantonrechter gelden de toetsingscriteria van artikel 27 lid 4 WOR. Deze houden in dat de kantonrechter slechts zijn toestemming geeft als de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

De OR van Arriva Openbaar Vervoer NV weigerde akkoord te gaan met een nieuwe werktijdregeling, maar stemde wel voorwaardelijk in met de invoering van een nieuw softwaresysteem waarmee (concept)dienstregelingen en dienstroosters kunnen worden opgesteld. Arriva verzocht daarop vervangende toestemming van de kantonrechter voor de nieuwe werktijdregeling, maar voerde deze reeds vóór het vragen van vervangende toestemming in. De kantonrechter verleende Arriva de gevraagde (vervangende) toestemming. Het gerechtshof oordeelde in hoger beroep dat de argumenten van Arriva voor de invoering van een nieuwe werktijdregeling niet zwaarder wogen dan de argumenten van de OR. Het hof oordeelde daarom dat de beslissing van de ondernemingsraad om niet in te stemmen met de werktijdregeling, redelijk was. Om die reden vernietigde het hof de uitspraak van de kantonrechter. Het hof zag evenwel geen aanleiding om Arriva een verbod op te leggen. Daartoe achtte het hof onvoldoende zwaarwegende gronden aanwezig. Bij een verbod zou de oude werktijdenregeling weer gelden en dit zou -aldus het hof- verstrekkende gevolgen hebben. Bovendien had de ondernemingsraad wel ingestemd met het nieuwe softwaresysteem. Voorts achtte het hof van belang dat Arriva inmiddels ruime ervaring met de nieuwe diensten en werkroosters had opgedaan en de ondernemer wel om instemming van de OR over het verbeterde nieuwe softwaresysteem had gevraagd. Het gerechtshof oordeelde om deze redenen dat Arriva en de ondernemingsraad in overleg moesten treden.43 Daarmee kwam het hof Arriva op praktische wijze tegemoet. Dit ondanks de omstandigheid dat de ondernemer niet conform het systeem van artikel 27 lid 4 WOR de vervangende toestemming van de kantonrechter had afgewacht, alvorens tot de invoering van de nieuwe werktijdregeling over te gaan en evenmin gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om in voorlopige voorziening (gedeeltelijke) uitvoering van het voorgenomen besluit te verzoeken.

De ondernemingsraad kan de nietigheid van het besluit inroepen binnen een maand na mededeling van het besluit (art. 27 lid 5 WOR). In dat geval kan de ondernemingsraad de kantonrechter verzoeken de ondernemer een verbod op te leggen tot uitvoering van het nietige besluit (art. 27 lid 6 WOR).

Ook valt het instellen van een vacaturestop niet onder het instemmingsrecht. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde dat een vacaturestop geen regeling is op het gebied van het aanstellingsbeleid als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub e WOR. Blijkens de wetsgeschiedenis is het -aldus het hof- niet de bedoeling van de wetgever geweest om de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden.44 Tegen die achtergrond kan volgens het hof het besluit van de ondernemer om tijdelijk geen werknemers aan te nemen of in bepaalde functies aan te stellen, niet worden beschouwd als een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van het aanstellingsbeleid dat de instemming van de OR zou behoeven. Het besluit tot een tijdelijke vacaturestop is volgens het hof immers nog fundamenteler dan een besluit op het gebied van de primaire arbeidsvoorwaarden en ligt op het terrein van de vakbonden.45 Het instemmingsrecht heeft voorts een subsidiair karakter. Het vervalt als de aangelegenheid reeds bij collectieve arbeidsovereenkomst is geregeld of in een regeling van arbeidsvoorwaarden die door een publiekrechtelijk orgaan is vastgesteld (art. 27 lid 3 WOR). Bij de constatering of het instemmingsrecht daadwerkelijk op deze wijze is komen te vervallen, is voorzichtigheid vereist. Het instemmingsrecht vervalt namelijk eerst indien de cao de aangelegenheid inhoudelijk regelt.46 Als de cao-regeling de ondernemer voor een bepaalde aangelegenheid nog enige speelruimte toestaat voor een nadere invulling van de regeling, zoals bijvoorbeeld het geval is bij een raamcao, dan is die nadere invulling aan het instemmingsrecht onderworpen.47 Daarmee verkrijgt de ondernemingsraad een belangrijkere rol en een grotere verantwoordelijkheid op het terrein van het sociale beleid in de onderneming. Bovendien kan de ondernemingsraad zijn invloed bij het aanstellingsbeleid verder versterken door het sluiten van een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 32 WOR. Middels een dergelijke overeenkomst kunnen aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden dan de in de WOR genoemde worden toegekend.48 Uit de rechtspraak blijkt dat het instemmingsrecht ook door gedane toezeggingen van een ondernemer jegens de OR over die bevoegdheden kan worden uitgebreid (art. 32 lid 2 WOR).49 Als de ondernemer die toezeggingen, bijvoorbeeld in geval van een wijziging van de structuur van de onderneming, wenst op te zeggen, dient dit duidelijk te worden afgesproken en bij die opzegging een redelijke termijn in acht te worden genomen.50 Op deze wijze kan per onderneming nadere invulling worden gegeven aan het door de WOR uitgestippelde kader. Hierdoor kan per onderneming maatwerk worden geleverd, toegespitst op de specifieke situatie binnen de onderneming (art. 35 c lid 3 en 53 d lid 2 WOR). Ook kan zelfs uitbreiding van het instemmingsrecht worden verkregen doordat de ondernemer in het verleden meermalen zonder voorbehoud de instemming van de ondernemingsraad heeft verzocht en bij de wijziging van een bepaalde regeling het daardoor terecht is dat bij een voorgenomen nieuwe wijziging van die regeling wederom om instemming van de OR wordt gevraagd.51

Daarenboven kunnen in een ondernemingsovereenkomst ook procedureafspraken over de uitoefening van deze bevoegdheden worden gemaakt.52 In kleinere ondernemingen met tenminste 10, doch minder dan 50 daarin werkzame personen, bestaat ook voor een personeelsvertegenwoordiging de mogelijkheid om een ondernemingsovereenkomst te sluiten (art. 35 b WOR). De looptijd van ondernemingsovereenkomsten is, tenzij anders overeengekomen, in beginsel onbepaald 53 De ondernemingsraad heeft bij niet-nakoming van de ondernemingsovereenkomst, de mogelijkheid om daarvan nakoming te eisen. Na de bij de wet voorgeschreven voorafgaande schriftelijk te verzoeken inschakeling van de bedrijfscommissie voor bemiddeling en advies (art. 36 lid 3 WOR),54 kan de ondernemingsraad aan de kantonrechter verzoeken om te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald (art. 36 lid 2 WOR).

Een andere mogelijkheid om de ondernemingsraad aanvullende bevoegdheden toe te kennen is om het adviesrecht of het instemmingsrecht -eventueel bij cao-55verder uit te breiden. Een ontwikkeling die hierbij past is dat in toenemende mate in cao's aan de ondernemingsraad de bevoegdheid wordt toegekend om arbeidsvoorwaarden op een aantal punten nader uit te werken. Voorts kunnen ondernemer en ondernemingsraad ook buiten deze genoemde mogelijkheden om, afspraken maken over de toekenning van extra bevoegdheden aan de ondernemingsraad voor wat betreft de totstandkoming van primaire arbeidsvoorwaarden.56 Deze extra bevoegdheden kunnen overigens ook slechts worden toegekend indien in de betreffende cao of publiekrechtelijke regeling hierover geen inhoudelijke afspraken zijn gemaakt.57 Deze vorm van zelfregulering heeft tot voordeel dat de arbeidsvoorwaarden hierdoor meer op de betreffende onderneming worden afgestemd, waardoor meer tegemoet kan worden gekomen aan de bestaande wensen binnen een individuele onderneming.58

Het is de vraag of de externe sollicitant iets met het instemmingsrecht van de OR bij het aanstellingsbeleid of de eventueel nog via art. 32 WOR of middels cao-bepalingen verder uit te breiden bevoegdheden op dit gebied opschiet, nu de OR dit recht of deze bevoegdheden meestal zal aanwenden voor het beschermen van de reeds in de onderneming werkzame personen.59 Desalniettemin kan het met de OR vastgestelde aanstellingsbeleid wel van belang zijn voor de rechtspositie van de sollicitant. Via de invulling van vage normen, zoals de eisen van goed werkgeverschap of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW), heeft de sollicitant een basis om nakoming van het door de OR vastgestelde aanstellingsbeleid af te dwingen.

De ondernemingsraad heeft de taak om in algemene zin te waken tegen discriminatie in de onderneming en dient voorts de gelijke behandeling van vrouwen en mannen en de inschakeling van gehandicapten en minderheden in de onderneming te bevorderen (art. 28 lid 3 WOR). Vanuit deze zorgtaak is de ondernemingsraad in staat om individuele werknemers bij te staan in klachtenprocedures bij de Commissie Gelijke Behandeling. Hierdoor raakt de ondernemingsraad op de hoogte van diverse ontwikkelingen binnen de onderneming, waardoor het aanstellingsbeleid door gebruikmaking van het adviesrecht, initiatiefrecht en instemmingsrecht verder kan worden aangevuld en waar nodig verbeterd.60

Een bestuurder bekleedt binnen een onderneming een belangrijke positie. Zijn functietaken en de wijze waarop hij zich van die taken kwijt, raken in hoge mate de belangen van allen die in de onderneming werkzaam zijn. Niet voor niets wordt dan ook door de wet voorgeschreven dat de ondernemer de ondernemingsraad in de gelegenheid dient te stellen om advies uit te brengen over elk door de ondernemer voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van de onderneming (art. 30 lid 1 WOR). Dit adviesrecht komt de ondernemingsraad evenwel niet toe ten aanzien van benoemings- of ontslagbesluiten die door derden buiten de onderneming worden genomen.61 Ook bij een voorgenomen tijdelijke benoeming van een bestuurder geldt dit adviesrecht.62 Als de ondernemer tot benoeming van een bestuurder overgaat zonder voorafgaand advies van de OR, kan de ondernemer worden verplicht om het benoemingsbesluit in te trekken en de gevolgen van dit besluit ongedaan te maken.63

Het advies van de ondernemingsraad moet bij een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van een onderneming zodanig vroegtijdig worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 30 lid 2 WOR). De OR kan in het kader van dit adviesrecht bij de wervings- en selectieprocedure worden ingeschakeld. Ook kan de OR op basis van daartoe met de ondernemer gemaakte afspraken een profielschets opstellen voor de te benoemen kandidaat.64 De betrokkenheid van de ondernemingsraad bij de werving of selectie van een bestuurder kan nog verder worden versterkt door een vertegenwoordiger van de OR deel uit te laten maken van een selectiecommissie of een benoemingsadviescommissie. Sprengers heeft de suggestie gedaan om dit te formaliseren via aanpassing van artikel 30 W0R.65 Een andere mogelijkheid om de invloed van de OR bij werving en selectie van de bestuurders te vergroten, is om de bevoegdheden van de OR op dit punt via ondernemingsovereenkomsten (art. 32 WOR) of eventueel bij cao verder uit te breiden. De ondernemingsraad heeft bij niet-nakoming van zijn aldus uitgebreide bevoegdheden bij de werving en selectie van een bestuurder de mogelijkheid om naleving van de bestaande afspraken ex art. 36 WOR bij respectievelijk de bedrijfscommissie en de kantonrechter te verzoeken.

Alhoewel de ondernemingsraad op deze wijze invloed kan hebben op de benoeming van een bestuurder, heeft hij niet de mogelijkheid om tegen het benoemingsbesluit bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam beroep in te stellen. Als de ondernemer de adviesprocedure niet juist heeft nageleefd, bijvoorbeeld als de ondernemingsraad niet om advies is gevraagd, kan eventueel in een kortgedingprocedure via de algemene geschillenregeling van artikel 36 lid 2 WOR worden verzocht om te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald.66

De Centrale Ondernemingsraad (COR) van Wegener vorderde bij wijze van voorlopige voorziening bij de Kantonrechter te Apeldoorn schorsing van het besluit tot benoeming van twee nieuwe leden van de Raad van Bestuur. De COR stelde zich op het standpunt dat het benoemingsbesluit in strijd was met artikel 30 WOR. Volgens de COR was nog onduidelijk wat de omvang van de toekomstige Raad van Bestuur zou zijn en hoe de taken binnen de Raad van Bestuur zouden worden verdeeld. Door deze onduidelijkheid was de Centrale Ondernemingsraad (COR) nog niet in staat geweest om tot een advies te komen. Volgens de kantonrechter was de COR evenwel in staat geweest om advies over de voorgenomen benoemingen uit te brengen en was de beslissing van de OR om van die mogelijkheid geen gebruik te maken, een tactische keuze. De kantonrechter achtte het dan ook niet waarschijnlijk dat de benoemingen in de bodemprocedure zouden worden teruggedraaid en weigerde de verzochte voorziening.67

Ten aanzien van het adviesrecht voor een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder geldt evenmin een voor de ondernemer in acht te nemen opschortingstermijn na de schriftelijke mededeling van het besluit aan de OR. De mogelijkheid van de ondernemingsraad om op grond van artikel 2:15 jo. 2:18 BW de vernietiging van het benoemingsbesluit te vorderen, is hiermee in beginsel eveneens uitgesloten, nu de Wet op de ondernemingsraden tegen besluiten een specifieke rechtsgang kent. Als aan dit uitgangspunt voorbij zou worden gegaan, wordt in strijd met de bedoeling van de wetgever, met behulp van artikel 2:15 BW, via de achterdeur een beroepsrecht gerealiseerd.68 De weg om vernietiging van het benoemingsbesluit te vorderen, staat voor de OR echter wellicht wel open in die gevallen waarbij de WOR niet in een specifieke rechtsgang tegen het besluit voorziet.69

Naast de mogelijkheid om via de begeleiding van werknemers in individuele klachtprocedures bij de Commissie Gelijke Behandeling informatie te verkrijgen over de wijze waarop de ondernemer uitvoering geeft aan het aanstellingsbeleid, heeft de ondernemingsraad ook de mogelijkheid om via artikel 31b WOR op de hoogte te raken van het sociaal beleid binnen de onderneming. Bij deze informatieverplichting gaat het om algemene gegevens en niet om gegevens over de toepassing van het aanstellingsbeleid in individuele gevallen.70 Op grond van dit wetsartikel dient de ondernemer over het sociaal beleid minimaal één keer per jaar aan de ondernemingsraad te rapporteren. Via deze middelen kan de ondernemingsraad gestalte geven aan zijn zorgplicht om te waken tegen discriminatie in de onderneming. Tevens kan de OR langs deze weg de gelijke behandeling van mannen en vrouwen binnen de onderneming bevorderen alsmede de inschakeling van gehandicapten en minderheden.71

Uit al hetgeen in deze paragraaf aan de orde is gesteld, blijkt dat alhoewel de ondernemingsraad, behalve bij de voorgenomen benoeming van een bestuurder van de onderneming, geen rol bij de werving, selectie en aanstelling van een individuele werknemer heeft, hij door de instrumenten die de Wet op de ondernemingsraden hem biedt, de mogelijkheid heeft om de rechtspositie van de sollicitant en werknemer in zijn algemeenheid te verbeteren.