Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-06-2022, nr. 200.241.325/01

In het tussenarrest van 16 februari 20211.is Compello toegelaten tot bewijslevering. Nadien zijn de volgende processtukken ingediend:

- akte overleggen producties van Compello van 9 maart 2021 (met producties);

- akte opgave verhinderdata en voordracht aanvullende getuige van Compello van 16 maart 2021;

- brief van mr. Spoormans (Compello) van 8 april 2021 (met producties);

- akte overleggen producties van Compello van 22 april 2021 (met producties);

- proces-verbaal van getuigenverhoor van 22 april 2021;

- akte uitlating van Compello van 11 mei 2021 (met producties);

- proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 september 2021;

- proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 december 2021;

- memorie na enquête van Compello van 1 februari 2022 (met producties);

- antwoordmemorie na enquête van Huawei van 29 maart 2022.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op vandaag.

Algemeen

De bewijslevering

In het tussenarrest van 16 februari 2021 is Compello toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt

a. dat nader of aanvullend is overeengekomen dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello

en

b. dat aan betaling van de overeengekomen sponsorbijdrage van € 400.000,- niet (langer) een voorwaarde van afname van 20 systemen in 2014 was verbonden.

In haar memorie na enquête neemt Compello primair het standpunt in dat Huawei onvoldoende gemotiveerd betwist heeft wat, volgens Compello, uit de verklaring van de getuige [getuige1] en die verklaring ondersteunende stukken blijkt. Om die reden dient volgens haar aan die betwisting voorbij gegaan te worden. Pas als het hof Compello daarin niet zou volgen wordt volgens Compello toegekomen aan de vraag of zij is geslaagd in de bewijslevering.

In deze stellingname wordt Compello niet gevolgd. In het tussenarrest is overwogen, enerzijds, dat Compello haar stellingen voldoende heeft onderbouwd en, anderzijds, dat Huawei daartegen gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Om die reden is Compello tot bewijslevering toegelaten. De vraag is daarom niet meer of het verweer van Huawei, beoordeeld naar de situatie van heden (nog steeds) voldoende gemotiveerd is, maar of Compello geslaagd is in de bewijslevering. Bij die beoordeling kan overigens en vervolgens wel een rol spelen of Huawei het aanwezig bewijsmateriaal voldoende heeft bestreden.

Waardering getuigenverklaring [getuige1]

Compello heeft twee getuigen doen horen. Een van hen is de heer [getuige1] . Deze was, zo heeft hij als getuige verklaard, tot ‘in 2019’ in dienst van Compello. Dat is door Huawei als juist erkend. Niet in geschil is dat hij toen (middellijk) statutair bestuurder (CEO) was van Compello. Toen hij op 22 april 2021 als getuige werd gehoord was hij dat niet meer. Ook dat is niet in geschil.

Huawei heeft betoogd dat [getuige1] weliswaar ten tijde van zijn verhoor geen (middellijk) bestuurder van Compello meer was, maar dat zijn verklaring niettemin gelijk moet worden gesteld aan die van een partijgetuige en voor die verklaring daarom geldt de beperking dat deze geen bewijs ten voordele van Compello kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Aangevoerd daartoe is dat [getuige1] , namens Compello, de afspraken met Huawei heeft gemaakt over het ‘doorschuifsysteem’ en de sponsorbijdrage, dat Compello stelt dat [getuige1] ook (nadere) afspraken heeft gemaakt met [naam1] (van Huawei), dat [getuige1] in deze procedure optrad als de formele vertegenwoordiger van Compello en dat zelfs nog deed (mondelinge behandeling van 9 december 2020) toen hij geen (middellijk) bestuurder meer was. Aannemelijk is bovendien, aldus Huawei, dat tussen [getuige1] en het huidige bestuur van Compello afspraken zijn gemaakt met het oog op de uitkomst van deze procedure met als gevolg dat er een reële kans is dat [getuige1] persoonlijk belang heeft bij de uitkomst daarvan. Ook kan volgens Huawei niet worden uitgesloten dat [getuige1] slechts tijdelijk is teruggetreden als directeur om te bewerkstelligen dat hij als niet-partijgetuige kon worden gehoord.

Artikel 164 lid 2 Rv bevat een specifiek voor de partijgetuige geldende beperking van de bewijskracht van diens verklaring, te weten dat deze geen bewijs ten voordele van de betrokken partij kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Wie als partijgetuige moet worden aangemerkt zegt de wet niet. Vaste jurisprudentie is dat de formele procespartij als zodanig te gelden heeft. In het geval van een rechtspersoon, zoals in deze zaak, is dat de statutair bestuurder en degene die op grond van wet of statuten bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Ten tijde van zijn verhoor - en dat moment is doorslaggevend - was [getuige1] geen statutair bestuurder meer.

Ook wie als materiële partij heeft te gelden kan als partijgetuige worden aangemerkt. Daarvoor is dan wel nodig dat, vertaald naar deze zaak, [getuige1] , als ware hij materiële procespartij, op één lijn gesteld kan worden met Compello2.. Het, namens de rechtspersoon, maken van afspraken over te sluiten en gesloten contracten alsmede het in rechte vertegenwoordigen van de rechtspersoon behoort tot het normale takenpakket van een statutair bestuurder en maakt niet dat [getuige1] op één lijn gesteld kan worden met Compello. Compello kon zich voorts, op basis van volmacht, op 9 december 2020 ter zitting van het hof laten vertegenwoordigen door [getuige1] . Ook dat maakte, afzonderlijk of bezien in samenhang met de zojuist genoemde omstandigheden, evenmin dat [getuige1] op één lijn gesteld kan worden met Compello. Dat [getuige1] , als ware hij materiële procespartij, persoonlijk belang heeft bij de uitkomst van deze procedure is niet onderbouwd. Het enkele feit dat de uitkomst van deze procedure gevolgen kan hebben voor [getuige1] (indien juist) is niet een dergelijke onderbouwing. Het gestelde tijdelijk terugtreden toont, indien juist, evenmin aan dat in feite [getuige1] de (materiële) procespartij is.

De slotsom is dat [getuige1] geen partijgetuige is en voor zijn verklaring daarom niet de beperking geldt dat deze geen bewijs ten voordele van Compello kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.

De betaling van de door Huawei geleverde hardware

De bewijsmiddelen

Het eerste deel van de bewijsopdracht ziet op de vraag of nader of aanvullend is overeengekomen dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello.

[getuige1] heeft als getuige, voor zover hier van belang, daarover het volgende verklaard:

“ In januari 2014 werd ik gebeld door [naam1] . Die zei tegen mij: ’wij hebben de perfecte hardware voor jouw software'. Ons doel was een partnership aan te gaan. Compello had geen belang bij een klant-leverancier relatie. Het ging erom dat Huawei en wij gezamenlijk risico zouden nemen.

[naam1] zei tegen mij dat het grootste risico gelegen was in de hardware. (…). Hij zei ook dat Huawei dat risico kon nemen. Hij gaf een presentatie waaruit bleek dat Huawei een omzet genoot van 45 miljard euro. Dit alles vertelde hij mij uit eigen beweging. Ik bemerkte bij hem ook een grote `eagerness' om de samenwerking aan te gaan.

U vraagt mij nu of de VAP-overeenkomst van dit alles nu wel de weerslag is. Per slot van

rekening, zo zegt u, staan daarin harde betalingsvoorwaarden. Ik antwoord daarop dat de P

van VAP staat voor partnership. Dat is precies wat de bedoeling was. De overeenkomst was

in mijn visie niet meer dan de administratieve afwikkeling van dat partnership. Dat er

betalingsvoorwaarden waren, vond ik ook logisch. Uiteraard moest er betaald worden. De

bedoeling was echter dat die betaling zou plaatsvinden wanneer onze klant akkoord was met

het proof of concept en wij aan die klant van ons de factuur daarvoor konden sturen. Op dat

moment konden wij aan Huawei melden dat onze klant akkoord was en dat Huawei ons kon

factureren.

Vanaf het allereerste begin van mijn gesprekken met [naam1] is aan de orde geweest dat

deze manier van werken door beide partijen gewenst werd. Op die manier werd namelijk een

optimale manier van flexibiliteit verkregen.

(…)

Op zeker moment ontving Compello facturen van Huawei. Ik was daardoor in ieder geval

verrast en eigenlijk ook wel verontwaardigd. Mij staat bij dat die facturen niet vanuit Huawei Nederland, maar vanuit Huawei China waren verstuurd. Kort na ontvangst van de eerste factuur, heb ik [naam1] gebeld. Daartoe was ook alle reden. Die factuur was voor ons zeer bedreigend, we konden hem niet eens betalen. Ons systeem was: eerst verkopen aan de klant, en dan binnen een termijn van zestig dagen betalen aan Huawei. Op die manier konden wij de betaling aan Huawei financieren. Ik kan daar zelfs aan toevoegen dat de hele constructie een idee van [naam1] was. Toen ik met hem sprak, zei hij meteen dat er sprake was van een fout. Wij konden die facturen ter zijde leggen totdat onze klant aan ons had betaald. Er was, zo zei hij ook, sprake van twee werelden: de backoffice die facturen moet maken en de frontoffice (dat waren dus [naam1] en ik), die andere afspraken maakten. Hij noemde dat, lachend, de Chinese Wall.

Op zeker moment ben ik naar China gegaan. Ik wilde met Huawei spreken over een aantal

dingen: de facturen, technische kwesties, leveringsproblemen en sponsoring. Ik heb die reis

gemaakt van 16 t/m 19 september 2014. (…). Ik heb in die periode ook veel met [naam1] gesproken, meerdere malen. Dat was op het hoofdkantoor van Huawei. (…). Met [naam1] heb ik ook over de facturen gesproken. Hij zei tegen mij: 'maakt u zich geen zorgen'. Dat heeft hij meerdere keren gezegd. Ik hoefde mij geen zorgen te maken, zo zei hij, omdat we nu eenmaal een andere afspraak hebben.”

Deze verklaring komt erop neer dat reeds vanaf het begin (januari 2014) en ondanks de ondertekening van de VAP-overeenkomst (februari 2014) waarin harde betalingsvoorwaarden stonden (factureren na levering en betaling binnen dertig dagen), de afspraak op directieniveau ( [getuige1] , CEO van Compello en [naam1] , CEO van Huawei Benelux) was dat Huawei pas kon factureren zodra de klant van Compello akkoord was met de ‘proof of concept’ en Compello haar factuur kon zenden aan die klant. Met andere woorden: de, nadere of de VAP-overeenkomst aanvullende, afspraak was van meet af aan dat Huawei pas mocht factureren (en vervolgens betaald zou krijgen) zodra Compello het trustbrixsysteem had verkocht aan haar klant. Die afspraak heeft [naam1] , aldus [getuige1] , in de loop der tijd meerdere malen bevestigd, de gedane factureringen bestempelde [naam1] , als een ‘fout’ en [getuige1] behoefde zich ‘geen zorgen te maken’.

De verklaring van [getuige1] wordt ondersteund door:

a. de e-mail van [naam2] (van Huawei) aan hem van 20 maart 2014. Daarin staat:

“(...) Na intern overleg kan ik je verder het volgende melden. Initieel leveren wij jullie een

tweetal configs o.b.v. de quote zoals toegevoegd. Deze blijven initieel eigendom van

Huawei en daar worden geen kosten voor gerekend. Jullie kunnen deze bij een klant

plaatsen en na goedkeuring van een test kunnen jullie de klant factureren en dient jullie

‘voorraad' weer aangevuld te worden. Op dat moment staan in de hub ook een aantal

configuraties welke snel beschikbaar zijn voor jullie. Voor die systemen gaat dan de

payment term in, waarmee in principe de eerste twee systemen betaald worden. De nieuwe

configs kunnen dan weer ingezet worden bij klanten waarna e.e.a. zich herhaalt. Daarmee

beschik je altijd over een aantal systemen waar geen druk van betaling achter zit aangezien

de nieuwe systemen uit de hub verrekend zijn met de order van de eerste systemen. (...)

In deze opzet stellen wij ten allentijde middelen beschikbaar d.m.v. de door jouw genoemde

consignatie en dus zonder additionele kosten. Jullie betalen ons pas zodra jullie het

verkocht hebben aan de eindklant. (...)”

b. de e-mail van [naam2] (van Huawei) aan hem en [naam1] (van Huawei) van 4 april 2014 (16:09 uur):

“As just discussed with both of you by phone.

1) (…).

2) Compello will give huawei 2 years PO based on compello forecast plan. Product Manufacture and delivery only base on real requirement, also Payment will ONLY happen after delivery of the system 60 days later.

Therefore Compello will not be charged upfront for all systems, but only those systems sold in a given month (for example, if Compello sells 12 Trustbrixes in December 2014, the payment term will start for those 12 systems after delivery.”

c. de e-mail van [naam1] (Huawei) aan [getuige1] van 4 april 2014, 16:53 uur:

“As discussed with you today we have an agreement with Compello based on the two points mentioned in the email send from [naam2] to both of us at 16.09 Friday the 4th of April.”

d. de e-mail van [naam2] (Huawei) aan, onder andere, [getuige1] van 11 april 2014, 11:23 uur:

“For the PO upfront, these conditions will also apply.

- Only when the final delivery date has been confirmed by Compello in the form of a signed purchase order, Compello will let the goods enter their warehouse. Compello therefore has the right to change the delivery date.

- Compello has the right to change the PO when the configuration (BOQ) will be changed against the same - (discount)conditions. (this applies to the second part of the phone discussion this morning).

- Compello has the right to cancel the order and the PO frame contract.

- Compello has the right to return the goods when the deal is cancelled, without expenses such as transportation costs and for the same price they have been purchased or ordered.

When there is a real project, Compello will send an email to Huawei to activate the PO for that project. All other agreements with regards to payment term etc, than apply.

Therefore there is no risk at all for Compello in signing the PO upfront frame contract.”

Deze stukken (a tot en met d), in samenhang met wat in overweging 3.1 van het tussenarrest als vaststaand feit werd opgenomen, ondersteunen de verklaring van [getuige1] . (Ook) daaruit kan namelijk worden afgeleid dat de samenwerking tussen Huawei en Compello inhield dat Huawei hardware leverde aan Compello, dat deze door Compello werd voorzien van software, dat het aldus ontstane product (Trustbrixsysteem) bij de klant van Compello op proef werd neergezet (‘proof of concept’) en dat Compello de geleverde hardware aan Huawei diende te betalen nadat die klant het product had gekocht. Dat is ook precies wat [naam2] (van Huawei) schrijft op 20 maart 2014: ‘Jullie betalen ons pas zodra jullie het verkocht hebben aan de eindklant.”

Aanvankelijk (e-mail 20 maart 2014) ging het nog slechts om een ‘doorschuifsysteem’, waarin Compello telkens kon beschikken over twee systemen van Huawei om die op proef te plaatsen bij klanten. Uit de overige drie genoemde e-mails, maar ook overigens - dat is niet in geschil - blijkt dat partijen na het sluiten van de VAP-overeenkomst verder hebben gesproken over het aantal systemen dat afgezet zou kunnen worden. Beoogd werd dat aantal vast te leggen in een overeenkomst. Partijen duiden die aan als ‘PO upfront’, waarbij ‘PO’ staat voor ‘Purchase Order’. Het was de bedoeling aldus vast te leggen het aantal systemen dat Compello in 2014 en 2015 zou kopen. Alleen systemen die door Compello waren verkocht moesten worden betaald: “only those systems sold (…)” (e-mail 4 april 2014, 16:09). Compello liep dus geen enkel risico met het tekenen van de PO-upfrontovereenkomst, aldus de laatste zin van de e-mail van 11 april 2014, 11:23 uur. Ook dit ondersteunt de verklaring van [getuige1] .

Tussenconclusie

De nu besproken bewijsmiddelen rechtvaardigen, voorlopig, de conclusie dat, in afwijking van de VAP-overeenkomst, nader of aanvullend tussen partijen is overeengekomen dat Compello door Huawei geleverde systemen pas diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello. Voordat die conclusie definitief kan worden getrokken moet echter nog stil gestaan worden bij wat Huawei heeft aangevoerd.

De tegenargumenten van Huawei

Huawei voert allereerst aan dat van de VAP-overeenkomst afwijkende afspraken slechts gelden indien deze schriftelijk zijn vastgelegd. Dat staat volgens haar in artikel 31.9 van die overeenkomst. In die bepaling staat, zo stelt het hof vast, dat van de VAP afwijkende afspraken pas geldig zijn als deze zijn vastgelegd in een door partijen ondertekend geschrift. Uitgaande van de juistheid van de voorlopige bewijsconclusie geldt dat de van de VAP-overeenkomst afwijkende afspraken zijn vastgelegd in de hiervoor geciteerde e-mails. Naar de letter genomen is derhalve aan de voorwaarde van vastlegging (door partijen ondertekend geschrift) niet voldaan. De onmiskenbare strekking van de voorwaarde in kwestie is echter te waarborgen dat geen misverstand kan bestaan over de inhoud van de gemaakte afwijkende afspraken. Aan die strekking is voldaan: in de e-mails in kwestie (waarvan bestaan en inhoud niet in geschil zijn) zijn de afwijkende afspraken vastgelegd en deze zijn in zoverre op één lijn te stellen met een ondertekend geschrift. Dit argument van Huawei gaat daarom niet op.

Huawei voert ook aan dat ongeloofwaardig is wat Compello nu stelt omdat Compello van het bestaan van afwijkende betalingsafspraken aanvankelijk geen melding heeft gemaakt en zij de toegezonden facturen zonder protest heeft behouden. Getuige [getuige1] weerspreekt dat echter: hij heeft [naam1] direct na ontvangst van de facturen gebeld en hij kreeg toen te horen dat inderdaad van een ‘fout’ sprake was. Specifiek dit onderdeel van de verklaring van [getuige1] (het bellen van [naam1] ) wordt niet met een ander bewijsmiddel belegd, maar dat hoeft ook niet. Gegeven het feit dat die verklaring op meerdere onderdelen die betrekking hebben op de betaling wél ondersteund wordt door andere bewijsmiddelen is er geen reden aan dit specifieke onderdeel te twijfelen. Reden voor twijfel is er ook overigens niet. Huawei kan worden toegegeven dat de stellingname van Compello in de mailwisseling na ontvangst van de facturen (december 2014, producties 5 en 6 dagvaarding) en tijdens de besprekingen met Huawei in Amstelveen (februari 2015), waar de getuige [getuige2] bij aanwezig was, duidelijker had kunnen zijn in die zin dat beter geweest was dat Compello in haar e-mailcontacten met Huawei en in met Huawei (in aanwezigheid van [getuige2] en anderen) gevoerde besprekingen zou hebben gesteld (zoals zij later heeft gedaan) dat de afspraken op directieniveau waren: betalen na verkoop aan de klant. Dat zij dit niet gedaan heeft is onhandig omdat op uitvoerend niveau daardoor wellicht misverstand kon ontstaan, maar van onvoldoende gewicht om te moeten twijfelen aan de juistheid van de hiervoor getrokken voorlopige bewijsconclusie.

Huawei voert verder aan dat niet duidelijk is wanneer dan precies de van de VAP-overeenkomst afwijkende betalingsafspraken zijn gemaakt. Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen blijkt dat echter wel: vanaf het eerste contact van [getuige1] met [naam1] (januari 2014) was de betalingsafspraak op directieniveau: betalen na verkoop aan de klant. In de e-mails van 20 maart 2014, 4 april 2014 en 11 april 2014 werd dat uitgangspunt ook telkens vastgelegd.

Volgens Huawei heeft Compello in deze procedure bovendien tegenstrijdige standpunten ingenomen door nu eens te stellen dat pas aan Huawei betaald moest worden indien de klant van Compello aan haar had betaald en dan weer dat dat pas diende te gebeuren zodra de klant van Compello had gekocht. Dat moge waar zijn, maar het gaat bij de beoordeling van de bewijslevering (die op koop betrekking heeft) niet meer om de door Compello voorafgaand aan het tussenarrest ingenomen standpunten, maar om de waardering van het aanwezige bewijsmateriaal. Daarvoor zijn de gesignaleerde tegenstrijdigheden niet van belang.

Huawei ziet, tot slot, ook een tegenstrijdigheid daarin dat Compello in haar memorie na enquête het standpunt inneemt dat de e-mail van 20 maart 2014 geen ‘eindstation’ was maar dat vervolgens nadere afspraken zijn gemaakt, terwijl [getuige1] verklaart dat altijd al de afspraak was dat pas betaald moest worden aan Huawei na verkoop van een systeem aan de klant van Compello. Nog afgezien van de vraag welk gevolg aan een dergelijke tegenstrijdigheid moet worden verbonden geldt dat die tegenstrijdigheid er niet is. In de e-mail van 20 maart 2014 is het doorschuifsysteem voor (slechts) twee systemen vastgelegd: telkens maximaal twee systemen als proof of concept en betaling aan Huawei na verkoop daarvan door Compello aan haar klant. Nadien zijn partijen tot afspraken gekomen over de PO upfront. Die afspraken liggen vast in de latere e-mails. Dat Compello de e-mail van 20 maart 2014 niet als een ‘eindstation’ aanmerkte was dan ook terecht.

Eindconclusie

De tegenargumenten van Huawei zijn al met al geen reden voor een ander oordeel over het geleverde bewijs dan hiervoor reeds als voorlopig oordeel werd gegeven. Compello is dan ook geslaagd in de bewijslevering.

Bevoegdheid [naam1]

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de (nadere of aanvullende) afspraken over de betaling zijn gemaakt met [naam1] . Huawei heeft aangevoerd dat [naam1] daartoe niet bevoegd was.

Huawei heeft ter onderbouwing van haar stellingname aangevoerd dat [naam1] in het handelsregister niet is opgenomen als (een van) haar bevoegd vertegenwoordiger(s). Dat is door Compello niet weersproken en staat om die reden vast. Daarmee valt het doek voor Compello echter niet. Van belang is of [naam1] niettemin bevoegd was dan wel of Compello op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Huawei komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid [naam1] voor bevoegd heeft mogen houden3..

Het gaat in deze procedure mede over de sponsorovereenkomst. Daarover straks meer. Hier is echter van belang dat ook Huawei uitgaat van het bestaan daarvan. Zij baseert haar vordering immers mede op (de ontbinding van) die overeenkomst. De sponsorovereenkomst is niet vastgelegd op met de VAP-overeenkomst vergelijkbare wijze. Van ondertekening van een schriftelijke overeenkomst door een, blijkens het handelsregister, daartoe bevoegde vertegenwoordiger van Huawei is geen sprake. De overeenkomst ligt vast in een paar e-mails van 4 april 2014 die gewisseld zijn tussen [naam1] / [naam2] van Huawei en [getuige1] van Compello. [naam1] was daartoe, blijkens het in deze procedure door Huawei ingenomen standpunt, volledig bevoegd. Van die bevoegdheid mocht Compello dus uitgaan.

Tegelijk met de afspraken over de sponsorbijdrage spraken [naam1] en [getuige1] over de, verdere, uitvoering van de VAP-overeenkomst, in het bijzonder de PO-upfront en de betaling van openstaande facturen. Sponsorbijdrage en VAP-overeenkomst hadden alles met elkaar te maken: de sponsoring wilden beide partijen immers laten plaats vinden omdat zij erop vertrouwden dat de VAP-overeenkomst in combinatie met de via sponsoring verkregen reclamemogelijkheden zou leiden tot de afzet van de nodige Trustbrixsystemen. [naam1] was bij alle beslissingen over sponsorovereenkomst én Vap-overeenkomst feitelijk ‘in the lead’. Dat blijkt uit al het gewisselde e-mailverkeer tussen partijen. Het blijkt ook nog eens uitdrukkelijk uit de e-mail van [naam2] aan [getuige1] van 7 mei 2014, waarin hij schrijft “(…) dat business beslissingen door hem (hof: [naam1] ) genomen worden’ en “[naam1] (hof: [naam1] ) zal in de lead blijven v.w.b. beslissingen”.

Uit deze gang van zaken blijkt dat [naam1] , anders dan Huawei nu aanvoert, wel degelijk bevoegd was tot het maken van afspraken over de betalingen. Indien desondanks niet van die bevoegdheid kan worden uitgegaan geldt dat de gang van zaken maakt dat Compello daaruit heeft mogen afleiden dat [naam1] , als behorend tot zijn functie, bevoegd was tot het maken van afspraken over de betaling. In het bijzonder is daarbij ook nog van belang dat Huawei in deze procedure niet heeft uitgelegd welke bijzondere omstandigheden eraan in de weg stonden dat Compello [naam1] wél bevoegd mocht houden inzake de sponsorovereenkomst, maar niet inzake de verdere uitvoering van de VAP-overeenkomst. Het verweer van Huawei slaagt dus niet.

Gevolgen voor de vordering van Huawei

Vast staat dat Compello geen enkel systeem heeft verkocht aan een klant. Dat brengt dus mee dat voor Compello geen betalingsverplichting is ontstaan met betrekking tot de zes door Huawei aan Compello in rekening gebrachte systemen. De rechtbank heeft anders geoordeeld en Compello veroordeeld tot betaling van de facturen voor vier systemen (met wettelijke handelsrente). De tegen die beslissing gerichte grief 1 van Compello slaagt. Het vonnis zal in zoverre vernietigd worden met afwijzing van de vordering van Huawei, ook op het punt van de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten. Dit oordeel brengt mee dat grief 1 van Huawei (die erop gericht was dat Compello alsnog ook de twee niet door de rechtbank toegewezen facturen moest betalen) niet slaagt.

De sponsorovereenkomst

De bewijslevering

Het tweede deel van de bewijsopdracht ziet op de vraag of aan betaling van de overeengekomen sponsorbijdrage van € 400.000,- niet (langer) de voorwaarde was verbonden van afname van 20 systemen in 2014.

De getuige [getuige1] heeft hierover als volgt verklaard:

“U vraagt mij nu nader te verklaren over de sponsorbijdrage. Ik heb van [naam1] begrepen

dat hij die vier ton, die is overeengekomen, kon inzetten vanuit een door hem beheerde

marketing pot. Toen wij de afspraken maakten over de sponsoring was er ook alle reden om

te denken dat de nodige systemen in de markt gezet konden worden en dat wij het

afgesproken PO upfront framework konden halen. De voorwaarde van twintig systemen die

verbonden was aan het beschikbaar komen van de sponsorbijdrage, was toen ook geen

probleem. Later is dat wel een probleem geworden in deze zin dat bleek dat Huawei niet in

staat was om voldoende snel te leveren. Zij hadden daarvoor de resources niet. Of dat echt zo was, weet ik ook niet. In ieder geval werd ons duidelijk gemaakt dat wij die resterende

veertien systemen (zes waren er al geleverd) niet konden bestellen. [naam1] zei mij daarop

vervolgens dat dat ook niet echt het probleem was, omdat we het konden opschuiven. Met

opschuiven bedoel ik dat het minimaal over de jaarwisseling van 2014/2015 zou worden

heen getild.”

[getuige1] neemt, blijkens deze verklaring, tot uitgangspunt dát de voorwaarde van afname van 20 systemen ‘toen wij de afspraken maakten’, dus in 2014, aan de sponsorovereenkomst was verbonden. Hij verklaart ook niet dat die voorwaarde op enig moment niet langer meer aan die overeenkomst was verbonden. Wel verklaart hij, zo begrijpt het hof althans zijn verklaring, dat Huawei (in de persoon van [naam1] ) niet langer eiste dat in 2014 20 systemen werden afgenomen, maar dat dit ook nog wel kon in 2015. De voorwaarde van afname van 20 systemen bleef dus, zo kan geconcludeerd worden op basis van deze verklaring, niettemin recht overeind staan. Hooguit was de termijn waarbinnen daaraan voldaan moest worden opgerekt. De bewijsopdracht ziet echter niet op dat laatste,

maar op het niet (langer) verbonden zijn van de voorwaarde aan de sponsorovereenkomst. Daarvoor biedt de verklaring van [getuige1] geen steun.

Volgens Compello kan steun voor het bewijsthema gevonden worden in de ‘Purchase Order’ van 10 september 2014. Die order toont echter niet meer aan dan dat Compello, in aanvulling op de zes al bestelde (en toen deels reeds geleverde) systemen veertien systemen heeft besteld (althans: wilde bestellen), niet dat die op 10 september 2014 (of later) zijn afgenomen. Deze order zegt voorts niets over het niet langer bestaan van de voorwaarde van afname van 20 systemen.

Volgens Compello biedt ook de schriftelijke verklaring van [naam3] (van Compello) van 18 november 2016 steun aan het bewijsthema. In die verklaring zegt [naam3] dat hij een inkooporder voor veertien systemen klaar had liggen, dat het hem verstandig leek die order zo spoedig mogelijk te plaatsen, dat [naam2] daarover belde met [naam1] en dat [naam2] vervolgens meldde dat die kwestie in China zou worden besproken door [naam1] en ‘ [getuige1] ’ (hof: [getuige1] ). Ook deze verklaring zegt echter niets over het niet of niet langer bestaan van de nu besproken voorwaarde van afname van 20 systemen.

Hetzelfde geldt voor de e-mail van [naam1] aan [naam3] van 12 september 2014, 17:14 uur, waarin deze schrijft “ , I will discuss with [getuige1] on the trip to China”. Indien die e-mail al betrekking heeft op de nu besproken sponsorvoorwaarde geldt dat deze niets zegt over het niet of niet langer bestaan van die voorwaarde.

Tot slot geldt dat uit het enkele feit dat Huawei reeds in oktober 2014, toen nog niet meer dan zes systemen door Huawei aan Compello geleverd waren, de eerste helft van de sponsorbijdrage heeft voldaan, niet kan worden afgeleid dat de voorwaarde van afname van 20 systemen niet (langer) gold. De gemaakte afspraken hielden immers ook in dat de eerste termijn van de sponsorbijdrage in september 2014 zou worden betaald. Dat blijkt uit de e-mail van [getuige1] aan [naam1] van 4 april 2014, 2:28 pm, waarin staat: “The amount needed from Huawei is € 400.000,- which will be paid (…) by Huawei to Compello (…) in two periods. First one is September 2014, second one Is in February 2015. Each for € 200.000,-.”

De conclusie moet dan ook zijn dat het gevergde bewijs niet is geleverd.

Het is niet aan Huawei toe te rekenen dat de voorwaarde niet is vervuld

Bij deze stand van zaken moet, zoals in overweging 4.22 van het tussenarrest aangekondigd, nog aandacht besteed worden aan het, subsidiaire, verweer van Compello dat Huawei haar van de bestelling van de veertien nog niet geleverde systemen heeft weerhouden. In haar conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie (pagina 7) geeft Compello hieraan aldus invulling dat, volgens haar, technische problemen aan de kant van Huawei afname van de systemen in de weg stonden:

“Het afnemen van twintig systemen door Compello in 2014 - waaraan Huawei in haar stukken keer op keer refereert - is volgens [naam1] niet haalbaar, wegens technische problemen bij Huawei.”

Niet in geschil is dat Compello de (hiervoor onder 2.31 genoemde) purchase order voor nog eens veertien systemen gereed had liggen. Evenmin is in geschil dat die order nimmer definitief is geplaatst en dat Huawei (daarom) nimmer in verzuim is geraakt waar het betreft haar verplichting tot levering van de resterende veertien systemen. Tegen deze achtergrond bezien bedoelt Compello kennelijk te betogen dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gehouden wordt aan de overeenkomst op het punt van de afname van twintig systemen waar de oorzaak van het niet afnemen (uitsluitend of in overwegende mate) bij Huawei ligt (artikel 6:248 lid 2 BW).

Bij de beoordeling van dit standpunt staat voorop dat uit de bewoordingen van het tweede lid van artikel 6:248 lid 2 BW volgt dat de rechter bij de toepassing ervan de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. Voorop staat ook dat de uit de sponsorovereenkomst voor Compello voortvloeiende verplichting was de verkoop door haar van twintig systemen. Het gestelde ‘weerhouden’ van afname door Huawei is dus slechts van belang indien Compello tot verkoop zou hebben kunnen overgaan als Huawei had nagelaten Compello van afname te ‘weerhouden’.

Volgens [getuige1] , als getuige gehoord, was de oorzaak van het niet plaatsen van de purchase order voor nog eens veertien systemen dat Huawei de ‘resources’ niet had. Dat gebrek aan ‘resources’ gaf Huawei, aldus [getuige1] , op als reden waarom die veertien systemen niet besteld konden worden.

Er is echter geen reden om uitsluitend te varen op het kompas van deze als getuige afgelegde verklaring van [getuige1] omdat deze erg beknopt is, het door Compello als partij uitgedragen standpunt niet in lijn is met deze verklaring en overigens enige, afdoende, aanvullende onderbouwing ontbreekt.

Over het bestaan van technische problemen is door [getuige1] ter zitting van 9 december 2020 (toen optredend als vertegenwoordiger van Compello) verklaard:

“We hadden voor de vier andere systemen ook al potentiële klanten, zoals de SER, het Delton College en de Politie Oost-Nederland. Daar was Huawei van op de hoogte. Deze systemen zijn bij Compello afgeleverd, maar niet bij de klanten geplaatst. Er moest nog software op de systemen worden geïnstalleerd, maar de combinatie van de hardware en de software verliep moeizaam. Het heeft lang geduurd voordat de juiste combinatie er was. Wij kregen de systemen in september, maar het lukte niet om ze voor maart gereed te hebben.”

Uit deze verklaring blijkt niet meer dan dat de combinatie van (de door Huawei te leveren) hardware en (de door Compello te ontwikkelen) software ‘moeizaam’ verliep. Dat de oorzaak daarvan uitsluitend of in overwegende mate was dat Huawei de ‘resources’ niet had, staat daarin niet. Die, als partij afgelegde, verklaring biedt dus geen steun aan de – het zij herhaald: summiere – verklaring die [getuige1] als getuige heeft afgelegd.

Daarbij komt dat Compello zich in de stukken (conclusie van antwoord in conventie/repliek in reconventie, randnummer 50) op het standpunt stelt dat van niet meer dan opstartproblemen sprake is. Die zijn, volgens haar, ‘part of the game’ en worden veroorzaakt door het feit dat aan een ‘innovatief product’ wordt gewerkt, ‘waarvoor tijd nodig is’. Dat deze opstartproblemen uitsluitend of in overwegende mate aan Huawei te wijten waren stelt Compello daar niet en kan in haar stellingname redelijkerwijs ook niet gelezen worden.

Compello verwijst nog naar e-mails van haar technici van maart 2014 ( [naam4] en [naam5] , prod 22 bij conclusie van antwoord in conventie/repliek in reconventie), maar daaruit kan, zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat sprake is van eenzijdig of overwegend tekortschieten van Huawei en dat het dus uitsluitend of overwegend aan Huawei ligt dat van een goed werkend systeem op dat moment nog geen sprake is. Uit de overgelegde e-mails van december 2014 (productie 23 bij conclusie van antwoord in conventie en repliek in reconventie) blijkt weliswaar dat de problemen dan nog steeds niet zijn opgelost, maar dat en waarom dit uitsluitend of in overwegende mate aan Huawei te wijten is valt daarin niet te lezen, mede omdat verdere toelichting ontbreekt.

Gelet op dit alles is onvoldoende onderbouwd dat het niet afnemen van de resterende veertien systemen aan Huawei moet worden toegerekend en dat Compello, in totaal, twintig systemen zou hebben verkocht als het wel tot afname had kunnen komen. Het is daarom niet onaanvaardbaar te noemen dat Huawei Compello aan de afnameverplichting van twintig systemen heeft willen houden.

Compello heeft nog aangevoerd dat Huawei de levering van de resterende veertien systemen heeft opgeschort omdat Compello de openstaande facturen niet voldeed, dat die opschorting ten onrechte was omdat van een betalingsverplichting (nog) geen sprake was en Compello op die manier door Huawei is weerhouden van de afname van de resterende veertien systemen.

Het klopt dat Huawei destijds op het spoor van de verschuldigdheid van de gezonden facturen zat. Het klopt ook dat Huawei de verbinding heeft gelegd tussen de gestelde betalingsachterstand en de verdere levering van systemen (dagvaarding prod 6, e-mail van [naam6] aan Compello van 19 december 2014). Juist is voorts dat Huawei als standpunt in deze procedure heeft ingenomen dat het van verdere leveringen niet meer is gekomen omdat Compello de factuur voor haar eerste inkooporder nog niet had betaald en Huawei haar leveringsverplichtingen opschortte (conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie sub 2.1.42).

Hiervoor is geoordeeld dat Compello (nog) geen betalingsverplichting had. De op het wél bestaan van een dergelijke verplichting gebaseerde opschorting was daarom niet terecht. Onvoldoende onderbouwd is echter dat Compello dáárdoor werd weerhouden van het nakomen van haar verplichting uit de sponsorovereenkomst, te weten de verkoop van twintig systemen. De stellingen van Compello zelf wijzen veeleer in de richting van de al genoemde technische problemen als verkoopbelemmering. Die problemen bestonden al bij de zes geleverde systemen, Compello heeft niet onderbouwd dat deze zouden zijn opgelost indien de resterende veertien systemen door Huawei aan haar zouden zijn geleverd en daardoor is ook niet onderbouwd dat die levering (indien geëffectueerd) zou hebben geleid tot tijdige verkoop van, in totaal, twintig systemen.

Indien het, tot slot, al zo is dat de termijn waarbinnen Compello twintig systemen moest verkopen was opgerekt tot 2015 (zie hiervoor onder 2.25) geldt dat Compello ook in dat jaar niet aan die verkoopvoorwaarde heeft voldaan. Op dezelfde gronden als zojuist uiteengezet kan er niet van worden uitgegaan dat dat komt omdat Compello door Huawei is weerhouden van de levering van de resterende veertien systemen door Huawei aan Compello.

Terugbetaling van de door Huawei voldane sponsorbijdrage

Uit het voorgaande volgt dat Huawei de sponsorovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden en Compello gehouden is tot terugbetaling van het ontvangen bedrag van € 200.000,- met wettelijke rente. De tweede grief van Compello slaagt daarom niet. Het oordeel van de rechtbank op dit punt was dus juist. De eis van Compello om Huawei te veroordelen tot betaling van de tweede termijn van de sponsorbijdrage sneuvelt op dezelfde gronden. Tegen de veroordeling van Compello tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 200.000,- is niet gegriefd. Deze is daarom toewijsbaar.

Het principaal hoger beroep van Compello slaagt op het punt van de toegezonden facturen (grief 1), maar faalt op het punt van de sponsorbijdrage (grief 2).

Het incidenteel hoger beroep van Huawei faalt op het punt van de facturen tot betaling waarvan Compello door de rechtbank niet is veroordeeld (grief 1). Dat incidenteel beroep slaagt waar het betreft de niet-opzegging van de VAP-overeenkomst (grief 2, zoals reeds behandeld in het tussenarrest, overwegingen 4.23 tot en met 4.25).

De kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep zullen worden gecompenseerd nu partijen daarin, de onderdelen ervan (conventie/reconventie en principaal/incidenteel hoger beroep) in onderling verband overziende, over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Grief 3 van Huawei, die strekt tot veroordeling van Compello in de proceskosten, slaagt daarom niet.

Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis integraal vernietigen (hoewel onderdelen daarvan juist zijn) en opnieuw recht doen.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van rechtbank Overijssel van 2 augustus 2017 en,

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Compello aan Huawei te betalen een bedrag van € 200.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 2 november 2015 tot de dag van de voldoening;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de uitgesproken veroordeling tot betaling;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, D.H. de Witte en J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2022.

Ter uitvoering van het tussenarrest van 4 juni 2019 heeft op 9 december 2020 een comparitie van partijen plaats gevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na een periode voor beraad hebben partijen het hof op 19 januari 2021 verzocht arrest te wijzen.

De overeenkomst tot levering van hardware (systemen)

Compello en Huawei hebben een overeenkomst gesloten. Die hield in dat Huawei hardware leverde aan Compello, dat deze hardware voorzien zou worden van software van Compello en dan aan klanten van Compello zou worden verkocht. Huawei heeft zes systemen geleverd en gefactureerd. Zij vordert betaling daarvan. Compello heeft een tegeneis ingesteld en schadevergoeding gevorderd op de grond dat Huawei de overeenkomst ten onrechte had opgezegd.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Compello vier van de zes geleverde systemen moet betalen. Ook heeft zij geoordeeld dat Huawei schadeplichtig is wegens het opzeggen van de overeenkomst.

Compello vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis omdat door haar geen enkel systeem aan een klant is verkocht en zij, gezien de met Huawei gemaakte afspraak, niet tot betaling aan Huawei verplicht was. Ook voert zij aan dat zij ten onrechte niet de gelegenheid heeft gehad te bewijzen dat de afspraak tussen partijen luidt zoals zij stelt. Op dat punt slaagt het hoger beroep. Compello wordt alsnog toegelaten tot bewijslevering.

Huawei heeft van haar kant ook hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Zij meent dat Compello veroordeeld had moeten worden tot betaling van alle geleverde systemen. Ook is zij van oordeel dat van opzegging van de overeenkomst door haar geen sprake is geweest en zij dus niet schadeplichtig kan zijn.

Of Compello verplicht is tot betaling van alle (6) geleverde systemen hangt af van de al genoemde bewijslevering. Het oordeel van het hof wordt daarom aangehouden tot na die bewijslevering. Over de kwestie van de opzegging geeft het hof nu wel een oordeel: van opzegging van de overeenkomst door Huawei was geen sprake. Huawei is dus ook niet schadeplichtig.

De sponsorovereenkomst

Tussen partijen is ook nog een tweede overeenkomst gesloten. Die hield in dat Huawei met een bedrag van € 400.000,- (in twee termijnen van ieder € 200.000,-) zou bijdragen in de sponsoring van PEC Zwolle door Compello. Volgens Huawei was daaraan de voorwaarde verbonden dat Compello in 2014 in totaal 20 systemen zou afnemen. Van zo’n afname is geen sprake geweest. Huawei heeft daarom terugbetaling gevorderd van de door haar betaalde eerste termijn. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Compello voert in hoger beroep aan dat tussen partijen (nader) is afgesproken dat aan betaling van de sponsorbijdrage niet (langer) de voorwaarde was verbonden van afname van 20 systemen. In hoger beroep wordt Compello toegelaten tot het bewijs van haar stelling.

Compello vordert in hoger beroep ook betaling door Huawei van de tweede termijn van de sponsorbijdrage. Het oordeel daarover wordt aangehouden tot na de bewijslevering.

De VAP-overeenkomst

Huawei en Compello hebben op 28 februari 2014 een ‘Framework Value Added

Partner Agreement’ gesloten, waarin afspraken zijn gemaakt over de verkoop en promotie

van een computersysteem (hardware) van Huawei, dat door Compello van software zal

worden voorzien en aan haar klanten zal worden doorverkocht. Dat computersysteem (al

dan niet voorzien van software) wordt door partijen ook wel aangeduid met de term

‘Trustbrix’ (hierna: het Trustbrix-systeem en/of het systeem). De overeenkomst zelf wordt door partijen - en in navolging van hen ook door het hof - aangeduid als de

VAP-overeenkomst.

In artikel 12.2 van de VAP-overeenkomst staat dat Huawei onmiddellijk na levering zal factureren en dat betaling moet plaats vinden binnen 30 dagen na factuurdatum. In artikel 12.5 van die overeenkomst staat dat Huawei gerechtigd is leveringen op te schorten of te staken als volledige betaling van facturen uitblijft.

De betalingsverplichting van Compello is onderwerp geweest van nadere correspondentie tussen partijen. Zo schrijft [A] (van Huawei) op 7 maart 2014 aan [B] (van Compello):

“(...) Compello heeft een twee-tal systemen afgenomen en in gebruik genomen als test en

development omgeving. (...) Zodra Compello behoefte heeft aan een of meerdere Trustbrixes, kan dat aangegeven worden waarna binnen afzienbare tijd de componenten

geleverd worden bij Compello. (...) Op dat moment gaat de betalingstermijn van 60 dagen

in. Dit geeft compello gelegenheid om een poc te doen bij de eindklant van een aantal

weken. Bij succes blijft het systeem/systemen bij de klant en heeft Compello e.e.a.

afgesproken met hen over betaling. Dat betekent dat na afsluiten van een poc van 3 weken

er tussen de 4 en 5 weken van de betalingstermijn voor Compello resteert. (...) Indien na 3 weken een eindgebruiker de poc niet aftekent en het systeem terug komt bij Compello kan

deze direct ingezet worden bij een andere klant. Wel blijft de 60 dagen termijn bestaan

welke ingegaan is op moment van het uit de hub halen.”

In dit bericht is sprake van een ‘poc’. Dat betekent ‘proof of concept’. Daarmee is bedoeld het systeem dat bij de klant van Compello is opgesteld om deze de gelegenheid te geven testenderwijs kennis te maken met het Trustbrixsysteem. Met de ‘hub” wordt bedoeld de voorraad(locatie) van Huawei.

Tussen partijen is in aanvulling op de VAP-overeenkomst afgesproken dat Compello gebruik mocht maken van twee leensystemen. Op 20 maart 2014 schrijft [A] (van Huawei) daarover aan [B] (van Compello):

“(...) Na intem overleg kan ik je verder het volgende melden. Initieel leveren wij jullie een

tweetal configs o.b.v. de quote zoals toegevoegd. Deze blijven initieel eigendom van

Huawei en daar worden geen kosten voor gerekend. Jullie kunnen deze bij een klant

plaatsen en na goedkeuring van een test kunnen jullie de klant factureren en dient jullie

‘voorraad' weer aangevuld te worden. Op dat moment staan in de hub ook een aantal

configuraties welke snel beschikbaar zijn voor jullie. Voor die systemen gaat dan de

payment term in, waarmee in principe de eerste twee systemen betaald worden. De nieuwe

configs kunnen dan weer ingezet worden bij klanten waarna e.e.a. zich herhaalt. Daarmee

beschik je altijd over een aantal systemen waar geen druk van betaling achter zit aangezien

de nieuwe systemen uit de hub verrekend zijn met de order van de eerste systemen. (...)

In deze opzet stellen wij ten allentijde middelen beschikbaar d.m.v. de door jouw genoemde

consignatie en dus zonder additionele kosten. Jullie betalen ons pas zodra jullie het

verkocht hebben aan de eindklant. (...)”

De twee leensystemen zijn eind maart 2014 aan Compello geleverd.

Op 11 juli 2014 heeft Compello een purchase order voor twee Trustbrix-systemen

aan Huawei verzonden. Deze twee systemen zijn geleverd in augustus 2014. Huawei heeft

deze systemen gefactureerd op 18 augustus 2014 voor een bedrag van € 146.437,85

(inclusief btw) te betalen voor 17 oktober 2014.

Op 9 september 2014 heeft Compello een purchase order voor vier Trustbrixsystemen

aan Huawei verzonden. Hiervan zijn twee systemen geleverd eind september

2014. Huawei heeft vier systemen gefactureerd op 6 oktober 2014 voor een bedrag van

€ 292.875,71 (inclusief btw), te betalen voor 5 december 2014.

Op 26 januari 2015 heeft Huawei een betalingsherinnering gezonden aan Compello. In reactie daarop schrijft [C] (van Compello) op 27 januari 2015 aan [D] (van Huawei):

“In consultation with Pablo Cui Haifeng we made an additional agreement on this payment.”

Op 16 maart 2015 sommeert Huawei Compello de openstaande facturen te voldoen binnen 5 dagen nadien. Compello heeft niet betaald.

In de sommatiebrief staat ook:

“If Huawei has not received full payment within 5 working days from today, we will terminate the agreement and start legal proceedings against Compello for the collection of this debt.”

Compello heeft geen van de door Huawei aan haar geleverde systemen verkocht aan een klant van haar.

De sponsorovereenkomst

Huawei en Compello zijn overeengekomen dat Huawei een sponsorbijdrage zal

betalen voor de sponsoring (onder de naam ‘Trustbrix’) van PEC Zwolle door Compello.

[B] , CEO van) Compello mailt hierover op 4 april 2014 aan ( [E] en

[A] van) Huawei het volgende:

“(...) We have a binding agreement Compello/Huawei - PEC Zwolle to the following with

regards to Trustbrix sponsoring of PEC Zwolle.

The amount needed from Huawei is € 400.000,- which will be paid unconditionally by

Huawei to Compello to in two periods. First one is September 2014, second one is in

February 2015. Each for € 200.000,-. Compello can add the other € 400.000,- and be the

sponsor for PEC Zwolle.”

[E] reageert op 4 april 2014 om 3.39 PM:

“With regards to the message below I would like to add the following expectation from

Huawei.

(...) Huawei's expectation and pre-requisite is that 14 of the systems are sold in the next 6

months (april to and including September).

(…)

Therefore Compello will not be charged upfront for all systems, but only those systems sold in a given month (for example, if Compello sells 12 Trustbrixes in December 2014, they payment term will start for those 12 systems after delivery).”

[A] mailt op 4 april 2014 om 16.09 PM aan [E] en [B] :

“(...) Huawei's expectation and pre-requisite is that 20 of the systems are sold in 2014. (…)

Please can both of you confirm the information in this email and respond with an

agreement.”

Dit laatste bericht wordt bevestigd door [B] (van Compello) in een e-mail van hem aan [A] (van Huawei) van 4 april 2014.

Huawei heeft de eerste termijn van € 200.000,- aan Compello betaald.

Op 5 februari 2015 heeft Compello aan Huawei een factuur gezonden voor de tweede termijn van € 200.000,-. Op 6 februari 2015 reageert [A] (van Huawei) daarop als volgt:

“Unfortunately we cannot accept this invoice.

You mention the agreement between [B] and [E] . Compello has not lived up to their part of that agreement and therefore we cannot accept your invoice.”

Op 11 februari 2015 reageert [F] (van Compello) als volgt:

“Zoals gevoeglijk bekend is er vorig jaar een afspraak gemaakt met het management van Huawei om gezamenlijk de helft van de sponsoring van PEC Zwolle op te pakken. Deze sponsorbijdrage van Huawei bedroeg 400K euro. Hiervan is inmiddels, volgens afspraak, de helft voldaan. Niets ontslaat Huawei van haar plicht richting PEC Zwolle/Compello om ook het tweede deel bij te dragen aan de sponsoring voor dit seizoen. Er is partijen bekend dat er sprake is van een vertraging in de verkoop. Hier wordt inmiddels op directieniveau op geacteerd.”

In de reeds (hiervoor onder 3.10) genoemde sommatiebrief van 16 maart 2015 ontbindt Huawei de sponsorovereenkomst. Zij schrijft:

“Subject to the fulfilment of certain requirements by Compello, Huawei has agreed to

contribute EUR 400.000,00 to the marketing development fund of Compello in order to

support Compello in its marketing activities of Huawei products. The first instalment of EUR

200.000,00 has been paid by Huawei in October 2014. However, Compello did not fulfil one

of the pre-requisites for this payment, which is to sell at least 20 E9000 systems in 2014.

Therefore, Compello is in breach of its obligations in this regard, which breach by its nature is incapable of being cured. Huawei hereby dissolves this agreement with immediate effect and summons Compello to return the EUR 200.000,00 within 5 working days from today.”

Inleiding

Compello heeft (in het principaal hoger beroep) twee bezwaren (grieven) aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank. De eerste grief heeft betrekking op de tussen partijen gemaakte afspraken over de betaling van door Huawei aan Compello geleverde hardware. De tweede grief heeft betrekking op de tussen partijen gesloten sponsorovereenkomst.

Huawei heeft (in het incidenteel hoger beroep) drie grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op de hoogte van het bedrag tot betaling waarvan Compello door de rechtbank is veroordeeld. De tweede grief ziet op de gestelde opzegging van de overeenkomst over de hardware. In de derde grief komt Huawei op tegen de uitgesproken proceskostenveroordeling.

Het hof zal de diverse grieven hierna bespreken. Eerst wordt echter nog aandacht geschonken aan een enkele andere kwestie.

De wijziging van eis van Compello is toelaatbaar

Compello heeft in de memorie van grieven (in het principaal hoger beroep) haar eis gewijzigd. Zij vordert nu ook betaling aan haar door Huawei van het tweede deel van de sponsorbijdrage ter hoogte van € 200.000,-. Huawei heeft op de zitting in hoger beroep verklaard tegen deze eiswijziging als zodanig geen bezwaar te hebben. Deze is ook niet in strijd met de goede procesorde en is gedaan bij de eerste daartoe bestaande gelegenheid in hoger beroep. Recht wordt daarom gedaan op basis van de gewijzigde eis.

Het verzoek van Compello tot wijziging van de overeenkomst is geen eiswijziging maar een verweer

Compello heeft in haar memorie van grieven (sub 2.24) ook het verzoek gedaan de overeenkomst tussen Compello en Huawei te wijzigen en te bepalen dat de door Compello bij Huawei bestelde systemen pas door Compello aan Huawei hoeven te worden betaald indien de betreffende systemen ook daadwerkelijk door de klant van Compello zijn gekocht en afgenomen.

Op de zitting heeft Compello verklaard dat met dit verzoek niet bedoeld is de eis te wijzigen, maar dat het gestelde bij wijze van verweer wordt aangevoerd. Dat is voor het hof dan ook verder uitgangspunt. Aan het verweer wordt hierna aandacht geschonken.

Het door Compello gedane beroep op rechtsverwerking is te laat

Op de zitting van het hof heeft Compello zich er op beroepen dat Huawei het recht verwerkt heeft betaling van de geleverde hardware te vorderen.

De bevoegdheid voor een oorspronkelijk gedaagde (zoals Compello) om verweer te voeren is in hoger beroep in die zin beperkt, dat een nieuw verweer dat naar zijn strekking tevens een grief is niet later dan bij memorie van grieven dient te worden gevoerd. Het verweer dat Huawei het recht verwerkt heeft betaling van openstaande facturen te vorderen is in feite een grief tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van die vordering door de rechtbank. Een grief met die strekking had dus in de memorie van grieven moeten worden opgenomen. De grief is echter pas op de zitting in hoger beroep naar voren gebracht. Dat was te laat. Het verweer moet daarom gepasseerd worden tenzij Huawei er mee heeft ingestemd de rechtsstrijd ook betrekking te laten hebben op de gestelde rechtsverwerking. Dat is echter niet het geval. Ook anderszins is er geen reden een uitzondering te maken op de zojuist toegepaste "in beginsel strakke regel". Onder omstandigheden kunnen daarop wel uitzonderingen worden aanvaard, maar van omstandigheden die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen is niet gebleken. Van belang daarbij is ook dat Huawei geen reële mogelijkheid heeft gehad zich op het verweer van rechtsverwerking voor te bereiden nu zij daarmee voor het eerst ter zitting in hoger beroep werd geconfronteerd.

Compello mag bewijzen dat is afgesproken dat zij de gefactureerde hardware pas diende te betalen na verkoop aan haar klanten (grief 1 Compello)

In haar eerste grief komt Compello op tegen de beslissing van de rechtbank dat Compello vier van de zes geleverde systemen moet betalen. Deze grief bevat de volgende bezwaren.

a.

Huawei en Compello wilden gezamenlijk de markt voor Trustbrixsystemen veroveren. Compello kon het risico dat door Huawei geleverde systemen niet zouden worden (door)verkocht aan klanten van Compello niet dragen. Om die reden is afgesproken dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello.

b.

Als die afspraak onverhoopt niet komt vast te staan geldt dat Compello er niettemin wel gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij pas na levering aan de klant behoefde te betalen aan Huawei.

c.

Als ook daarvan geen sprake is geldt dat Compello heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst. Zij zou die namelijk nooit in deze vorm hebben gesloten indien duidelijk was geweest dat zij al moest betalen voordat zij een systeem aan haar klant had verkocht.

d.

Tot slot geldt dat een beroep van Huawei op de door Huawei gestelde betalingsafspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het verweer (a) van Compello is dat de feiten weliswaar wijzen in de richting van een afspraak die inhield dat de facturen betaald dienden te worden, maar dat op directieniveau nader of aanvullend is overeengekomen dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello. Vast staat dat geen enkel systeem door Compello is verkocht. Het verweer van Compello is daarom aan te merken als een bevrijdend verweer.

Stelplicht en bewijslast van het door Compello gevoerde bevrijdend verweer rusten op haar. Compello heeft haar verweer voldoende onderbouwd, onder andere, door:

- verwijzing naar de e-mail van 20 maart 2014 waarin Huawei zelf schrijft “Jullie betalen ons pas zodra jullie het hebben verkocht aan de eindklant”;

- uiteen te zetten dat de essentie van het ‘poc’-systeem was dat een systeem eerst op proef bij een klant van Compello geplaatst werd en dus pas betaald behoefde te worden als die klant het ook daadwerkelijk zou aanschaffen;

- te verwijzen naar de e-mail van 4 april 2014 van Huawei aan Compello waarin staat dat alleen door Compello verkochte systemen in rekening gebracht zullen worden en Compello dus pas hoeft te betalen na aflevering van die verkochte systemen.

- uiteen te zetten dat de aard van het samenwerkingsverband met Huawei was om de markt eerst in Nederland en daarna in Europa te veroveren en dat het zenden van facturen door de ‘back office’ van Huawei uitsluitend gedaan werd om administratieve redenen terwijl de ‘front office’ (directieniveau) betaling pas van belang vond indien het commerciële doel (levering Trustbrixsystemen aan klanten van Compello) bereikt was.

Huawei heeft dit verweer voldoende gemotiveerd weersproken door te verwijzen naar:

- de VAP-overeenkomst waarin staat dat binnen 30 dagen na factuurdatum moet worden betaald;

- haar e-mail van 7 maart 2014 waarin gesproken wordt over het nader overeengekomen leensysteem met daaraan gekoppeld een daarop toegesneden facturerings- en betalingsafspraak, die er, samengevat, op neerkwam dat betaald moest worden binnen 60 (in plaats van 30) dagen na factuurdatum;

- haar e-mail van 20 maart 2014 waarin nog eens bevestigd wordt de afspraak over het leensysteem en de aangepaste facturerings- en betalingsafspraak.

Wat Compello heeft aangevoerd is, mede gegeven de gemotiveerde betwisting ervan door Huawei, onvoldoende om het gevergde bewijs voorshands geleverd te kunnen achten. Compello heeft in hoger beroep een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan door te benoemen welke getuigen (in ieder geval: [B] , [A] , [E] en [G] ) zij wenst te horen en wat deze zouden kunnen verklaren. Zij zal daarom tot bewijslevering worden toegelaten.

In afwachting van de resultaten van die bewijslevering wordt het oordeel over de kwesties van het gerechtvaardigd vertrouwen, de dwaling en de onaanvaardbaarheid van eventuele gehoudenheid tot betaling aangehouden.

De beslissing over de vraag of alle geleverde systemen dan wel slechts vier daarvan betaald moeten worden wordt aangehouden (grief 1 Huawei)

De rechtbank heeft Compello veroordeeld tot betaling van vier van de zes geleverde systemen en een evenredig deel van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. In haar eerste grief komt Huawei op tegen deze beslissing. De beoordeling van deze grief is op de eerste plaats afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering over de gemaakte betalingsafspraken. De beoordeling ervan wordt daarom aangehouden tot na die bewijslevering.

Compello mag bewijzen dat is afgesproken dat aan betaling van de overeengekomen sponsorbijdrage van € 400.000,- niet (langer) een voorwaarde van afname van 20 systemen was verbonden (grief 2 van Compello)

Huawei heeft € 200.000,- betaald aan Compello als bijdrage in de sponsoring van PEC Zwolle door Compello. Zij heeft in deze procedure terugbetaling daarvan gevorderd. De rechtbank heeft die vordering toegewezen. Compello komt in haar tweede grief op tegen die beslissing. Daarnaast heeft zij haar eis vermeerderd en wil zij dat Huawei alsnog het tweede deel van de sponsorbijdrage (eveneens € 200.000,-) voldoet.

Het bezwaar van Compello tegen de beslissing van de rechtbank is dat tussen partijen een nadere afspraak is gemaakt. Die hield in, zoals namens Compello op de zitting van het hof is verwoord, dat de overeengekomen voorwaarde van verkoop van 20 systemen in 2014 door Huawei werd ‘losgelaten’ dan wel (memorie van grieven sub 3.13) dat die voorwaarde was vervallen. De vordering van Huawei had daarom moeten worden afgewezen, aldus Compello.

Dit verweer van Compello is aan te merken als een bevrijdend verweer. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op haar. Het verweer is voldoende onderbouwd. Op de eerste plaats heeft Compello aangevoerd dat haar door [E] op 18 september 2014 is verzekerd dat pas betaling diende plaats te vinden na verkoop aan en betaling door de klant van Compello. Voorts is gewezen op het feit dat Huawei het eerste deel van de sponsorbijdrage in

september 2014 heeft betaald ook al was op dat moment nog geen enkel systeem gekocht door Compello, laat staan verkocht aan een klant van haar.

Huawei heeft dit verweer gemotiveerd weersproken door te wijzen op de e-mailwisseling tussen Huawei en Compello (zie onder 3.15 tot en met 3.17 hiervoor) waarin staat dat verwachting en voorwaarde (‘prerequisite’) van Huawei is dat 20 systemen verkocht zijn in 2014 en te betwisten dat die voorwaarde later is losgelaten of vervallen.

Wat Compello heeft aangevoerd is, mede gegeven de gemotiveerde betwisting ervan door Huawei, onvoldoende om het gevergde bewijs voorshands geleverd te kunnen achten. Compello heeft in hoger beroep een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan door te benoemen welke getuigen (in ieder geval: [B] , [E] en [F] ) zij wenst te horen en wat deze zouden kunnen verklaren. Zij zal daarom tot bewijslevering worden toegelaten.

Aan haar vordering tot betaling van het tweede deel van de sponsorbijdrage heeft Compello dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als aan haar verweer tegen de terugbetaling van het eerste deel van die bijdrage. Dat komt erop neer dat zij stelt dat sprake is van een nadere afspraak die inhoudt dat Compello niet aan de overeengekomen voorwaarde van verkoop van 20 Trustbrixsystemen in 2014 hoefde te voldoen met als gevolg dat het volledige sponsorbedrag opeisbaar is. Huawei heeft dit gemotiveerd betwist. Voorshands is het bewijs niet geleverd. Compello zal daarom ook op dit onderdeel tot bewijslevering worden toegelaten.

Voor het geval komt vast te staan dat de afspraak luidde dat de sponsorbijdrage slechts verschuldigd was indien Compello 20 systemen zou hebben gekocht in 2014 heeft Compello nog aangevoerd dat het Huawei is geweest die haar van bestelling en aankoop van de 14 nog niet geleverde systemen heeft weerhouden. Op dit verweer wordt, indien nodig, ingegaan na bewijslevering. Ook zal dan nog worden ingegaan op de betekenis van de buitengerechtelijke ontbinding van de sponsorovereenkomst door Huawei.

De VAP-overeenkomst is niet opgezegd (grief 2 Huawei)

De rechtbank heeft geoordeeld dat Huawei de VAP-overeenkomst op 16 maart 2015 heeft opgezegd. Dat heeft zij afgeleid uit de tekst van de sommatiebrief van 16 maart 2015 (hiervoor onder 3.11) in combinatie met het feit “dat Compello direct na 16 maart 2015 geen toegang meer had tot het portal, niet meer als 'valued partner' vermeld werd op de website van Huawei en Compello geen contact meer kon krijgen met technici van Huawei of anderszins.” Volgens de rechtbank was de opzegging onrechtmatig en is Huawei schadeplichtig. Voor vaststelling van de schade is de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure.

Huawei komt in haar tweede grief op tegen deze oordelen en beslissingen van de rechtbank. Zij voert aan dat zij in de brief van 16 maart 2015 niet meer heeft gedaan dan beëindiging van de overeenkomst in het vooruitzicht stellen. Zij betwist dat zij Compello toegang tot het portal heeft ontzegd, haar niet meer als valued partner op de website heeft laten staan of het contact met haar onmogelijk heeft gemaakt. Zij wijst er op dat zij haar verplichtingen jegens Compello wel had opgeschort omdat Compello in gebreke bleef de facturen van Huawei te voldoen.

In de brief van 16 maart 2015 staat dat Huawei, indien niet tijdig wordt betaald, “will terminate the agreement”. Dat is, tekstueel beoordeeld, niet meer dan een aankondiging van mogelijke opzegging, althans beëindiging van de overeenkomst. De omstandigheden die de rechtbank tot het oordeel hebben gebracht dat de brief niettemin zo moet worden uitgelegd dat deze, feitelijk, een opzegging inhield zijn onvoldoende overtuigend om dat oordeel te dragen. Die omstandigheden passen namelijk even goed in het scenario dat Huawei (zoals zij zegt) haar verplichtingen had opgeschort als in het scenario dat is opgezegd. Of de omstandigheden zich feitelijk hebben voorgedaan (Huawei betwist dat) kan om die reden in het midden worden gelaten. Aanvullende feiten en omstandigheden die de stellingen van Compello ondersteunen zijn niet gesteld. Onvoldoende onderbouwd is daarom dat Huawei de Vap-overeenkomst heeft opgezegd. Van die opzegging kan dan ook niet worden uitgegaan. Daarom en omdat Compello haar schadevordering uitsluitend heeft gebaseerd op de gestelde onrechtmatigheid van de opzegging en niet op de ontoelaatbaarheid van de opschorting, bestaat geen grond voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het vonnis van de rechtbank zal (bij eindarrest) in zoverre worden vernietigd.

De beslissing over de proceskosten wordt aangehouden (grief 3 Huawei)

In haar derde grief komt Huawei op tegen de door de rechtbank gegeven beslissing over de (compensatie van) proceskosten. Ook op dit onderdeel wordt de beoordeling aangehouden tot na de bewijslevering.

Compello wordt tot bewijslevering toegelaten. In afwachting van de resultaten daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

laat Compello toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt

a. dat nader of aanvullend is overeengekomen dat Compello de geleverde systemen pas aan Huawei diende te betalen nadat een systeem was verkocht aan de klant van Compello

en

dat aan betaling van de overeengekomen sponsorbijdrage van € 400.000,- niet (langer) een voorwaarde van afname van 20 systemen in 2014 was verbonden;

bepaalt dat, indien Compello dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W.P.M. ter Berg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Compello het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum

9 maart 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Compello overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, D.H. de Witte en J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

16 februari 2021.