HvJ EG, 26-03-2009, nr. C-326/07

Volgens de Italiaanse Republiek betwist de Commissie met een aanzienlijk deel van haar argumenten in feite niet de criteria die zijn vermeld in het besluit van 2004, maar de bijzondere rechten die zijn ingevoerd bij decreto-legge nr. 332/1994, en vordert zij een verklaring voor recht dat deze rechten niet in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht. Deze argumenten breiden dus het voorwerp van het geding uit en zijn derhalve niet-ontvankelijk.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het voorwerp van een beroep wegens niet-nakoming wordt afgebakend door het met redenen omkleed advies en het verzoekschrift (zie in die zin met name arrest van 24 juni 2004, Commissie/Nederland, C-350/02, Jurispr. blz. I-6213, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aangezien deze twee handelingen in de onderhavige zaak enkel betrekking hebben op de in artikel 1, lid 2, van het besluit van 2004 opgestelde criteria, moet worden vastgesteld dat de Commissie het voorwerp van het geding niet heeft uitgebreid, zodat het beroep ontvankelijk is.

De Commissie formuleert weliswaar kritische argumenten tegen de bij decreto-legge nr. 332/1994 ingevoerde bijzondere rechten, maar stelt deze niet ter discussie en bestrijdt enkel de criteria voor de uitoefening ervan.

Aangezien de gestelde niet-nakoming enkel betrekking heeft op de criteria van artikel 1, lid 2, van het besluit van 2004, behoeft slechts uitspraak te worden gedaan over de overeenstemming van deze bepaling met het gemeenschapsrecht.

De Commissie is van mening dat de door haar gewraakte niet-nakoming moet worden getoetst aan artikel 43 EG inzake de vrijheid van vestiging en aan artikel 56 EG inzake het vrije verkeer van kapitaal.

Met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid valt, blijkt uit vaste rechtspraak dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (zie arrest van 24 mei 2007, Holböck, C-157/05, Jurispr. blz. I-4051, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Nationale bepalingen die van toepassing zijn op de deelneming door een staatsburger van een lidstaat in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, waardoor hij een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap kan uitoefenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, vallen binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het EG-Verdrag betreffende de vrijheid van vestiging (zie in die zin met name arresten van 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punt 22, en 23 oktober 2007, Commissie/Duitsland, C-112/05, Jurispr. blz. I-8995, punt 13).

Met name directe investeringen, te weten alle investeringen welke door natuurlijke of rechtspersonen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de onderneming waarvoor de desbetreffende middelen bestemd zijn, met het oog op de uitoefening van een economische activiteit, vallen onder de bepalingen van artikel 56 EG. Dit doel veronderstelt dat de aandelen een aandeelhouder de mogelijkheid bieden daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de zeggenschap over de betrokken vennootschap (zie arrest Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Een nationale wettelijke regeling die niet alleen van toepassing is op deelnemingen waarmee een zodanige invloed op de besluiten van een vennootschap kan worden uitgeoefend dat de activiteiten ervan kunnen worden bepaald, maar die van toepassing is ongeacht de grootte van de deelneming van de aandeelhouder in een vennootschap, kan zowel onder artikel 43 EG, als onder artikel 56 EG vallen (zie in die zin arrest Holböck, reeds aangehaald, punten 23 en 24). Anders dan de Italiaanse Republiek betoogt, wettigt het arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, niet de conclusie dat in een dergelijk geval enkel artikel 43 EG relevant is. Zoals blijkt uit punt 32 ervan, heeft dat arrest immers enkel betrekking op een situatie waarin een vennootschap deelnemingen heeft die haar de controle over andere vennootschappen verleent (zie arrest van 17 juli 2008, Commissie/Spanje, C-207/07, punt 36).

In casu moet onderscheid worden gemaakt naargelang de criteria worden toegepast op de rechten van de staat om zich ertegen te verzetten dat deelnemingen in deze vennootschappen worden verworven en pacten worden gesloten tussen aandeelhouders die een bepaald percentage van de stemrechten vertegenwoordigen, dan wel op het recht om een veto te stellen tegen bepaalde besluiten van de vennootschap.

Aangaande, ten eerste, de in artikel 2, lid 1, sub a en b, van decreto-legge nr. 332/1994 bedoelde rechten van verzet, blijkt uit het dossier dat het percentage van ten minste 5 % van de stemrechten of, in voorkomend geval, het lagere percentage dat door de bevoegde minister wordt vastgesteld, belanghebbende in staat moet stellen op doeltreffende wijze deel te nemen aan het bestuur van een betrokken vennootschap, hetgeen onder de bepalingen van artikel 56 EG valt. Het is evenwel niet uitgesloten dat, wat de vennootschappen betreft waarvan de aandeelhouders over het algemeen sterk verspreid zijn, de houders van de met deze percentages corresponderende deelnemingen bij machte zijn om een zekere invloed op de besluiten van een dergelijke vennootschap uit te oefenen en de activiteiten ervan te bepalen, hetgeen valt onder de bepalingen van artikel 43 EG, zoals de Italiaanse Republiek betoogt. Bovendien is deze regeling, aangezien het decreto-legge nr. 332/1994 een minimumpercentage vaststelt, eveneens van toepassing op deelnemingen die dit percentage overstijgen en een duidelijk zeggenschapsrecht toekennen. Derhalve moeten de criteria betreffende de uitoefening van deze rechten van verzet uitsluitend worden getoetst aan die twee verdragsbepalingen.

Wat, ten tweede, het in artikel 2, lid 1, sub c, van decreto-legge nr. 332/1994 bedoelde vetorecht betreft, moet worden geconstateerd dat dit recht betrekking heeft op besluiten die deel uitmaken van het bestuur van de vennootschap en derhalve enkel aandeelhouders betreft die een zekere invloed kunnen uitoefenen op de betrokken vennootschappen, zodat de criteria inzake de uitoefening van dit recht moeten worden getoetst aan artikel 43 EG. Zo deze criteria overigens al het vrije verkeer van kapitaal beperken, is dit het onvermijdelijke gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigt dit in geen geval een afzonderlijke toetsing aan artikel 56 EG (zie arrest Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 33). Bijgevolg moeten de criteria inzake de uitoefening van het vetorecht uitsluitend worden getoetst aan artikel 43 EG.

Zoals vermeld in punt 39 van dit arrest, moet de toepassing van de in artikel 1, lid 2, van het besluit van 2004 gestelde criteria op het recht om een veto te stellen tegen bepaalde besluiten uitsluitend worden getoetst aan artikel 43 EG.

De Commissie meent dat deze criteria, voor zover zij op dit vetorecht van toepassing zijn, onevenredig zijn aan het nagestreefde doel en, derhalve, strijdig met artikel 43 EG. De Italiaanse Republiek betwist deze opvatting.

Met betrekking tot de betrokken vennootschappen moet worden vastgesteld dat de besluiten tot ontbinding ervan, tot overdracht van de onderneming, tot fusie, tot splitsing, tot overbrenging van de zetel van de vennootschap naar het buitenland of tot wijziging van het maatschappelijk doel, alsmede tot wijziging van de maatschappelijke statuten, waardoor de bijzondere rechten worden ingetrokken of gewijzigd, betrekking hebben op belangrijke aspecten van het bestuur van deze vennootschappen.

Het is mogelijk dat deze besluiten, die betrekking kunnen hebben op het voortbestaan zelf van deze vennootschappen, met name een aantasting vormen van de continuïteit van de openbare dienst of de instandhouding van de minimale nationale voorziening in goederen die essentieel zijn voor de samenleving, hetgeen de algemene belangen zijn waarop het besluit van 2004 doelt.

Er bestaat dus een verband tussen het bijzondere recht om een veto in te stellen en de in het besluit van 2004 vastgestelde criteria.

De omstandigheden waaronder dit recht kan worden uitgeoefend, zijn evenwel onnauwkeurig.

Het Hof heeft ten aanzien van een recht om zich te verzetten tegen bepaalde besluiten tot overdracht of het in zekerheid geven van activa van vennootschappen die actief zijn in de aardoliesector, geoordeeld dat, aangezien de uitoefening van dit recht niet verbonden is aan een voorwaarde die de discretionaire bevoegdheid van de minister met betrekking tot de controle van de identiteit van de houders van de activa van deze vennootschappen beperkt, de betrokken regeling verder gaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van het genoemde doel, namelijk voorkomen dat in geval van een daadwerkelijke bedreiging de minimale bevoorrading met aardolieproducten, niet is gewaarborgd. Het Hof heeft hieraan toegevoegd dat bij het ontbreken van objectieve en nauwkeurige criteria binnen de structuur van dit stelsel, de bedoelde regeling onevenredig is aan het genoemde doel (zie arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punten 52 en 53).

Nagegaan moet worden of in casu dezelfde overwegingen gelden.

Het besluit van 2004 geeft niet aan onder welke omstandigheden de criteria voor de uitoefening van het in artikel 2, lid 1, sub c, van decreto-legge nr. 332/1994 bedoelde vetorecht toepassing vinden. Ook al kan dit recht, overeenkomstig artikel 1, lid 2, van voornoemd besluit, enkel worden uitgeoefend in situaties waarin sprake is van een ernstig en reëel gevaar of wanneer zich een noodsituatie voordoet op het gebied van de volksgezondheid, en met inachtneming van de in artikel 1, lid 1, van diezelfde bepaling bedoelde voorwaarden, te weten met name om redenen van openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid en landsverdediging, dan nog weten de investeerders, bij het ontbreken van preciseringen omtrent de concrete omstandigheden waaronder het betrokken recht kan worden uitgeoefend, niet wanneer dit vetorecht toepassing kan vinden. Bijgevolg moet worden geconstateerd dat, zoals de Commissie stelt, de situaties op grond waarvan het vetorecht kan worden uitgeoefend potentieel talrijk, onbepaald en onbepaalbaar zijn, en dat zij de Italiaanse autoriteiten een ruime beoordelingsbevoegdheid laten.

De Italiaanse Republiek betoogt niettemin dat op de betrokken strategische gebieden het subsidiariteitsbeginsel van toepassing is en dat de lidstaten een ruime beoordelingsbevoegdheid moeten behouden, aangezien zij in de beste positie zijn om noodsituaties die vitale belangen van de staat aantasten, aan te pakken. De op de gereglementeerde gebieden, zoals energie, ingevoerde richtlijnen, bevatten enkel minimumnormen met betrekking tot de inachtneming van de vereisten van openbaredienstverlening.

Zoals reeds vastgesteld in punt 43 van dit arrest, moeten de bepalingen die de lidstaten vaststellen, ook wanneer deze richtlijnen hun een beoordelingsmarge laten om met name in noodsituaties maatregelen te nemen, binnen de in het Verdrag aangegeven grenzen blijven en met name het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen.

Het Hof heeft met name erkend dat wat ondernemingen betreft die in de aardolie-, telecommunicatie- of elektriciteitssector actief zijn, het nagestreefde doel, namelijk het veiligstellen van de bevoorrading met dergelijke producten of van de verstrekking van die diensten in geval van crisis op het grondgebied van de betrokken lidstaat, een reden van openbare veiligheid kan vormen en bijgevolg een beperking van een fundamentele vrijheid kan rechtvaardigen (zie arrest van 13 mei 2003, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 71).

Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat de lidstaten weliswaar in hoofdzaak vrij blijven de eisen van openbare orde en openbare veiligheid op hun nationale behoeften af te stemmen, maar dat die vereisten, als redenen om af te wijken van een fundamentele vrijheid, strikt moeten worden opgevat, zodat de draagwijdte ervan niet zonder controle van de instellingen van de Europese Gemeenschap eenzijdig kan worden bepaald. Zo kunnen de openbare orde en de openbare veiligheid slechts worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (zie met name arresten van 9 maart 2000, Commissie/België, C-355/98, Jurispr. blz. I-1221, punt 28; 14 maart 2000, Église de scientologie, C-54/99, Jurispr. blz. I-1335, punt 17, en 17 juli 2008, Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 47).

Het Hof heeft deze analyse toegepast op een stelsel van verzet dat in België van kracht was in de energiesector en dat betrekking had op bepaalde besluiten inzake de strategische activa van nationale vennootschappen, met name de energienetwerken, alsmede op de specifieke bestuursbesluiten betreffende deze vennootschappen, en waarbij de staat slechts kon optreden wanneer de doelstellingen van het energiebeleid gevaar liepen. Het Hof oordeelde dat dit stelsel berustte op objectieve criteria die door de rechterlijke instanties konden worden gecontroleerd en dat de Commissie niet had aangetoond dat het nagestreefde doel met minder dwingende maatregelen kon worden bereikt (zie arrest van 4 juni 2002, Commissie/België, C-503/99, Jurispr. blz. I-4809, punten 50–53).

In casu geeft het besluit van 2004, zoals reeds is vastgesteld in punt 66 van het onderhavige arrest, niet aan onder welke concrete omstandigheden het vetorecht kan worden uitgeoefend, en berusten de in dit besluit genoemde criteria dus niet op objectieve en controleerbare voorwaarden.

Zoals in de punten 53 en 54 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, kunnen de vermelding dat het vetorecht uitsluitend in overeenstemming met het gemeenschapsrecht mag worden uitgeoefend en de omstandigheid dat de uitoefening ervan aan het toezicht door de nationale rechter kan worden onderworpen, het besluit van 2004 niet verenigbaar maken met het gemeenschapsrecht.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Italiaanse Republiek, door de bepalingen van artikel 1, lid 2, van het besluit van 2004 vast te stellen, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 43 EG, voor zover deze bepalingen van toepassing zijn op het in artikel 2, lid 1, sub c, van decreto-legge nr. 332/1994 voorziene bijzondere recht.