HR, 14-07-2017, nr. 16/04867

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan1.:

(i) Het huwelijk van partijen is op 10 september 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 14 augustus 2014 in de registers van de burgerlijke stand.

(ii) De man en de vrouw hebben op 15 juli 2014 respectievelijk 19 juli 2014 een convenant ondertekend, waarin zij - voor zover hier van belang - verklaren te zijn overeengekomen:

“(...)

Artikel 2 Partneralimentatie

De man zal met ingang van 1 juli 2014 maandelijks bij vooruitbetaling vóór de eerste van de maand aan de vrouw een alimentatie van € 400,- per maand betalen.

De in art. 2.1 vastgestelde alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2015.

(...)”

(iii) Bij beschikking van 14 augustus 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, echtscheiding tussen partijen uitgesproken, bepaald dat de man met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw € 400,- per maand dient te betalen als uitkering tot levensonderhoud en bepaald dat het aangehechte en door de griffier gewaarmerkte convenant deel van die beschikking uitmaakt.

Bij op 26 januari 2015 ingediend verzoekschrift heeft de man de rechtbank Midden-Nederland verzocht, primair, de door hem als uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw te betalen bijdrage met ingang van 15 oktober 2014 op nihil te stellen en subsidiair, deze op nihil te stellen met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht alsmede tot laatstgenoemde datum de door de man verschuldigde bijdrage nader te bepalen op nihil althans op hetgeen feitelijk door de man is betaald of op hem is verhaald.

Hij heeft hiertoe - kort gezegd - aangevoerd dat de omstandigheden na het overeenkomen van de partneralimentatie zijn gewijzigd, waardoor hij de vastgestelde bijdrage niet meer kan voldoen, en dat deze omstandigheden erin zijn gelegen dat de winst van zijn bedrijf [A] in 2014 sterk is gedaald door het wegvallen van een grote cliënt en door een kostenstijging die verband houdt met zijn uittreding uit [B] B.V.. De man verwacht niet dat de winst in 2015 zal herstellen naar het vroegere niveau.

De vrouw heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van de man en heeft de rechtbank verzocht hem niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel deze af te wijzen. Ze betwist onder meer dat sprake is van gewijzigde omstandigheden en van een omzetdaling.

Nadat op 25 juni 20152.een mondelinge behandeling had plaatsgehad, heeft de rechtbank bij beschikking van 31 juli 2015 overwogen dat de man zijn stelling dat het wegvallen van de grote cliënt ten tijde van het vaststellen van de bijdrage al wel bekend was, maar daarmee destijds geen rekening is gehouden, ondanks betwisting van de vrouw, niet nader heeft onderbouwd. Nu ook volgens de rechtbank de geldstromen in het bedrijf van de man zijn gewijzigd vanwege de uittreding van de man uit [B] B.V., heeft de rechtbank echter geoordeeld dat van gewijzigde omstandigheden sprake is en dat de man derhalve ontvankelijk is in zijn verzoek (rov. 3.3).

Volgens de rechtbank heeft de man de noodzaak van de door hem aangevoerde forse kostenstijging onvoldoende onderbouwd en heeft hij onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat hij niet in staat zou zijn om zijn omzet te verhogen en daardoor in 2015 een vergelijkbare winst te behalen als in 2013. De rechtbank heeft de man daarom nog steeds in staat geacht om de vastgestelde bijdrage te voldoen en heeft zijn verzoek afgewezen (rov. 3.4).

Bij op 14 oktober 2015 ingekomen beroepschrift is de man bij het hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen. Hij heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoek alsnog toe te wijzen.

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Nadat op 21 april 2016 een mondelinge behandeling had plaatsgehad, heeft het hof bij beschikking van 30 juni 2016 overwogen dat de omstandigheid dat de man sinds 1 januari 2015 niet langer statutair directeur van [B] B.V. is en hij sindsdien niet langer werkzaam voor de B.V. is, een wijziging van omstandigheden oplevert die een herbeoordeling van de draagkracht van de man rechtvaardigt (rov. 5.1). Vervolgens heeft het geoordeeld dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet meer in staat is (geweest) om zijn in het echtscheidingsconvenant van juli 2014 vastgelegde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te voldoen (rov. 5.3). Voorts heeft het hof overwogen:

“5.4 Ten slotte is het hof van oordeel dat de man zijn stelling dat de vrouw bij ontvangst van enige bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud in een betere financiële positie dan de man komt te verkeren onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, nu hij onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn eigen inkomenspositie. De man heeft (eerst) ter zitting nog aangevoerd dat de vrouw volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. De vrouw heeft daarop voldoende aannemelijk gemaakt dat daarvan geen sprake is.” (cursivering toegevoegd; LK).

Het hof heeft vervolgens de bestreden beschikking bekrachtigd.

De man heeft van deze beschikking - tijdig3.- cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud tot aanvulling bij nader verzoekschrift gemaakt voor zover het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, waarover de man ten tijde van het indienen van het verzoekschrift nog niet beschikte, daartoe aanleiding zou geven. Na ontvangst van het proces-verbaal heeft de man de in het verzoekschrift tot cassatie opgenomen middelen aangevuld. De vrouw heeft verweer gevoerd.

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een vijftal hierna als onderdelen aan te duiden klachten (I.1-I.5).

Met het middel keert de man zich tegen de hiervóór (onder 1.7) gecursiveerd aangehaalde - tweede en derde volzin van rov. 5.4 en de daarop voortbouwende rov. 5.5 en het dictum van de bestreden beschikking.

Onderdeel I.1 klaagt dat, voor zover het hof in de tweede en derde volzin van rov. 5.4 tot uitgangspunt heeft genomen dat de man ter zitting enkel heeft gesteld dat de vrouw volledig in haar eigen behoefte kan voorzien, dit oordeel zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, onbegrijpelijk is. De man heeft volgens het onderdeel namelijk ter zitting óók een minder verstrekkende stelling aangevoerd.

Het onderdeel betoogt dat de man eerst ter zitting bij het hof heeft kunnen responderen op de door de vrouw bij gelegenheid van die zitting overgelegde recente loonstroken, waaruit volgt dat zij per 1 oktober 2015 10 uur méér is gaan werken, en dus meer is gaan verdienen. Voorts wijst het onderdeel erop dat de man blijkens zijn pleitaantekeningen ter zitting bij het hof4.in dit kader het volgende heeft aangevoerd:

“Het gezamenlijke netto inkomen bedroeg derhalve € 3.353,- per maand. Uitgaande van de 60%-regel heeft de vrouw dan een totale netto behoefte van € 2.012,- per maand. Het huidige netto inkomen van de vrouw bedraagt € 1.882,- per maand (productie 22). Er resteert nog een verschil van € 130,- per maand, maar als de vrouw in staat is tien uur per maand méér te gaan werken valt niet in te zien waarom zij haar werkzaamheden niet nog verder zou kunnen uitbreiden. Er dient derhalve van uit te worden gegaan dat de vrouw ook vóór 1 oktober 2015 over de verdiencapaciteit beschikte om in haar eigen behoefte te voorzien.”

Volgens het onderdeel heeft de man derhalve op basis van de recente financiële stukken van de vrouw primair gesteld dat zij niet meer behoeftig is en subsidiair dat haar behoeftigheid fors is afgenomen (namelijk naar € 130,-).

Het hof heeft, aldus het onderdeel, deze laatste (minder verstrekkende) stelling van de man kennelijk over het hoofd gezien en daarmee een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Bij aanvullend verzoekschrift in cassatie heeft de man aan de klacht nog toegevoegd dat de vrouw ter zitting niet heeft weersproken dat haar aanvullende behoefte per oktober 2015 tot € 130,- is verlaagd, zoals de man - blijkens de door zijn advocaat in hoger beroep voorgedragen aantekeningen - had gesteld. Daaruit volgt, volgens de in dit verzoekschrift opgenomen aanvulling van onderdeel I.1, dat het hof óók art. 149 Rv. heeft geschonden door de stelling van de man dat de aanvullende behoefte van de vrouw fors is verlaagd (en wel tot € 130,-), niet als vaststaand aan te nemen, doch zelfs in rov. 5.4 te overwegen dat de man ter zitting enkel heeft gesteld dat de vrouw volledig in haar levensonderhoud kan voorzien. Zoals in onderdeel I.1 is toegelicht, blijkt uit de pleitaantekeningen van de man bij het hof dat zijn primaire stelling was dat de vrouw niet meer behoeftig is en dat zijn subsidiaire stelling was dat haar behoeftigheid fors afgenomen is (namelijk tot € 130,-). Dit laatst is, blijkens het proces-verbaal, door de vrouw niet weersproken, zodat het hof dit als vaststaand had moeten aannemen.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop, dat buiten twijfel is dat de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep de behoeftigheid van de vrouw aan de orde heeft gesteld.

Daarbij heeft hij zich in de eerste plaats onmiskenbaar erop beroepen dat de vrouw meer is gaan werken. Van de zijde van de vrouw is bevestigd dat zij per 1 oktober 2015 méér werkt en “10 uur erbij heeft gekregen”5.. Voorts heeft de man aangevoerd dat de vrouw een actuele (en derhalve mede door haar extra inkomsten bepaalde) (netto-)restbehoefte van € 130,- per maand heeft, terwijl de inzet van het wijzigingsgeding een partneralimentatie vormt die (afgezien van de wettelijke indexering) € 400,- per maand bedraagt. Van de zijde van de vrouw is tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat niet zeker is of zij het kan volhouden 10 uur extra te werken, dat zij met de extra uren overigens niet veel extra verdient en dat zij “(h)et gat van € 270,- (…) er niet mee (verdient)”. Kennelijk wordt met “(h)et gat van € 270,-” het verschil bedoeld tussen het vigerende alimentatiebedrag (afgezien van de wettelijke indexering daarvan) en de volgens de man actuele nettorestbehoefte van de vrouw ad € 130,- (geheel zuiver is deze veronderstelde berekening overigens niet, omdat het vigerende alimentatiebedrag een brutobedrag is en de volgens de man bestaande restbehoefte een nettobedrag).

In de tweede plaats heeft de man zich erop beroepen dat, nu de vrouw in staat is gebleken per maand meer te gaan werken, niet valt in te zien waarom zij haar werkzaamheden niet nog verder zou kunnen uitbreiden om aldus (volledig) in haar eigen behoefte te voorzien.

Het hof heeft zich in de bestreden rov. 5.4 beperkt tot het oordeel dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van de mogelijkheid dat zij volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien geen sprake is.

Alhoewel de man tijdens de mondelinge behandeling het hof niet expliciet heeft verzocht om het alimentatiebedrag, in het geval dat zijn verzoek om opnihilstelling niet toewijsbaar zou zijn, althans met de actuele (en mede door haar verruimde inkomsten bepaalde) behoeftigheid van de vrouw in overeenstemming te brengen, meen ik dat de door het onderdeel aangehaalde stellingen een dergelijk verzoek wel degelijk impliceren. De man heeft, zoals reeds opgemerkt, bij de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof de behoeftigheid van de vrouw ter discussie gesteld, heeft zich in dat verband beroepen op het feit dat de vrouw in staat is gebleken 10 uur méér te werken en heeft aan het hof een actuele behoeftigheid van de vrouw ad € 130,- netto per maand voorgerekend. Dat de man, op basis van de door de vrouw reeds gerealiseerde uitbreiding van haar werkzaamheden, het standpunt heeft ingenomen dat niet valt in te zien waarom de vrouw niet nog méér zou kunnen werken en aldus volledig in haar levensonderhoud zou kunnen voorzien, neemt mijns inziens niet weg dat het betoog van de man in hoger beroep mede ertoe strekte dat, als het hof hem in die laatste stap niet zou volgen, de door hem verschuldigde alimentatie als vanzelfsprekend met de actuele behoeftigheid van de vrouw in overeenstemming zou moeten worden gebracht.

Het onderdeel is daarom terecht voorgesteld.

Het betoog in het aanvullend verzoekschrift dat de vrouw niet heeft weersproken dat haar aanvullende behoefte tot € 130,- is verlaagd en dat het hof daarvan derhalve als vaststaand had moeten uitgaan, kan ik echter niet onderschrijven. Weliswaar heeft de vrouw erkend dat zij sinds 1 oktober 2015 10 uur méér werkt en dat zij derhalve ook méér is gaan verdienen. Dat haar behoefte deswege tot € 130,- netto per maand zou zijn verminderd, is blijkens het proces-verbaal van 21 april 2016 (p. 5) zijdens de vrouw echter betwist. Na te hebben aangevoerd dat nog moet blijken of de vrouw het kan volhouden 10 uur méér te werken, heeft haar advocaat immers gesteld:

“Dat verdient overigens niet veel extra. Het gat van € 270,- verdient zij er niet mee.”

Zoals hiervóór (onder 2.5) reeds betoogd, is met “(h)et gat van € 270,-” kennelijk het verschil bedoeld tussen het geldende alimentatiebedrag (afgezien van de wettelijke indexering) en de door de man gestelde actuele behoeftigheid van de vrouw.

Als de bestreden beschikking wordt vernietigd, zal de rechter na verwijzing de actuele behoeftigheid van de vrouw daarom nader moeten vaststellen.

Onderdeel I.2 klaagt dat het hof in de tweede en derde volzin van rov. 5.4 in elk geval de leer van het “toewijzen van het mindere”, die uit de art. 23 en 24 Rv voortvloeit, heeft miskend. Het hof heeft deze leer niet toegepast, terwijl het daartoe was gehouden, nu in dit geval aan de daarvoor geldende voorwaarden was voldaan.

Het onderdeel betoogt dat de rechter die tot de conclusie komt dat het verzochte als zodanig niet toewijsbaar is, volgens de bedoelde leer een minder verstrekkende voorziening moet treffen - dus ook als dat mindere niet uitdrukkelijk is verzocht - indien a) in hetgeen wel is verzocht een verzoek tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening ligt besloten, en b) voor die minder verstrekkende voorziening voldoende feitelijke grondslag bestaat. Het onderdeel wijst (nogmaals) erop dat de man ter zitting bij het hof ook heeft aangevoerd dat de aanvullende behoefte van de vrouw, gelet op haar recente loonstroken en haar behoefte van € 2012,-, fors is gedaald (en wel naar € 130,-).

Het niet toepassen van de leer van de “toewijzing van het mindere” impliceert volgens het onderdeel dat de rechter van een “alles of niets-principe” uitgaat. Dit dwingt partijen om over dat mindere wéér te procederen, terwijl de leer van de “toewijzing van het mindere” één van de modaliteiten is voor deformalisering die sedert 2002 het uitgangspunt is van het procesrecht.

Uit het voorgaande volgt, nog steeds volgens het onderdeel, dat het hof - op grond van de leer van het “toewijzen van het mindere” die uit de art. 23 en 24 Rv voortvloeit (en daarmee dus ook op grond van de deformaliseringsgedachte) - was gehouden om in deze zaak ten minste een minder verstrekkende voorziening te treffen door het bedrag van de partneralimentatie te verlagen naar: hetzij € 130,- (bij een behoefte van € 2.012,-; stelling van de man), hetzij € 186,- (bij een behoefte van € 2.068,-; stelling van de vrouw), nu deze voorziening in het verzoek van de man lag besloten (a) en daartoe ook voldoende feitelijke grondslag bestond (b).

Het aanvullende verzoekschrift in cassatie voegt hieraan nog toe dat het vorenstaande te meer geldt nu, volgens dat verzoekschrift, op grond van art. 149 Rv vaststaat dat de aanvullende behoefte van de vrouw per oktober 2015 fors is verlaagd.

Zoals bij de bespreking van onderdeel I.1 reeds aan de orde kwam, meen ik dat in het verzoek van de man, strekkende tot opnihilstelling van de alimentatie, het mindere, te weten een vermindering van de alimentatie, in casu tot het bedrag van de actuele behoeftigheid van de vrouw, ligt besloten. Alhoewel ik tegen die achtergrond kan onderschrijven dat het hof, indien het de door de man verzochte opnihilstelling niet toewijsbaar achtte, de door de man verschuldigde alimentatie had moeten verminderen tot het (lagere) bedrag van de actuele behoeftigheid van de vrouw, meen ik dat de cijfermatige uitwerking die het onderdeel in dat verband geeft, niet geheel juist is. Mede in verband daarmee loop ik de relevante, door partijen successievelijk genoemde bedragen nog kort na.

De man heeft in eerste aanleg gesteld dat de vrouw in 2013 een inkomen van € 16.308,- had6.. Hij heeft daartoe een “Fiscaal rapport inzake Inkomstenbelasting 2013” overgelegd7..

De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld dat zij nog immer behoefte heeft aan de bijdrage en dat dit als zodanig door de man niet is betwist. Voorts heeft zij gesteld dat haar nettojaarinkomen in 2014 € 15.897 bedroeg en haar behoefte, gebaseerd op het gezinsinkomen van partijen in 2014, gelijk is aan een bedrag van € 2.068,- netto per maand. Bovendien heeft zij gesteld dat haar eigen inkomen € 1.305,- netto per maand bedraagt en zij derhalve nog immer behoefte heeft aan de overeengekomen bijdrage8.. Zij heeft daartoe een salarisspecificatie overgelegd, waaruit blijkt dat haar nettoinkomen over februari 2015 € 1.304,95 bedroeg, en een jaaropgave over 2014, waaruit blijkt dat haar “Loon loonheffingen” over dat jaar € 20.160,- bedroeg9.. Vervolgens heeft de vrouw nog drie nadere salarisspecificaties overgelegd, waaruit blijkt dat haar nettoinkomen in maart 2015 € 1.365,83, in april 2015 € 1.282,42 en in mei 2015 € 2.364,41 bedroeg10..

In hoger beroep heeft de man, bij de overlegging van nadere producties, gesteld dat de vrouw een basissalaris heeft van € 1.697,18 bruto per maand, en daarnaast gemiddeld € 614,66 bruto per maand ontvangt “ter zake van ORT en extra uren”. Haar gemiddelde salaris bedraagt volgens de man derhalve € 2.311,84 bruto per maand. Inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering bedraagt het bruto jaarsalaris van de vrouw volgens de man € 31.681,4511.. Hij heeft daarbij draagkrachtberekeningen overgelegd, waarin de bruto inkomsten van de vrouw zijn gesteld op € 31.685,-12.. De man heeft de genoemde bedragen niet verder gemotiveerd of onderbouwd met stukken.

In hoger beroep had de vrouw echter reeds wederom drie recente salarisspecificaties overgelegd, waarbij zij had aangetekend dat zij per 1 oktober 2015 noodgedwongen tien uur per maand meer is gaan werken. Uit de specificaties volgt dat haar nettoinkomen in december 2015 € 2.351,07, in januari 2016 € 1.695,45 en in februari 2016 € 2.069,50 bedroeg13.. Ook heeft zij een jaaropgave over 2015 overgelegd, waaruit blijkt dat “Loon loonheffingen” in dat jaar € 23.293,- bedroeg14..

Ter zitting in hoger beroep heeft de (advocaat van de) man het hiervóór (onder 2.3) weergegeven citaat uit zijn aantekeningen voorgedragen (zie het proces-verbaal van 21 april 2016, p. 4: “Mr. Vleesch du Bois: Ik leg een pleitnota over en draag deze voor.”). In dat citaat gaat hij uit van een (netto-)behoefte van de vrouw van € 2.012,- en een nettoinkomen van de vrouw van € 1.882,- per maand. Aan het citaat gaan nog enkele zinnen vooraf. De desbetreffende alinea luidt in haar geheel:

“Ten tweede blijkt de vrouw volledig in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Partijen zijn eind 2013 uit elkaar gegaan. Het netto inkomen van de man bedroeg in 2013 € 24.339,- (productie 6). Het netto jaarinkomen van de vrouw bedroeg € 15.897,- (bladzijde 5 van het verweerschrift van de vrouw in eerste aanleg). Het gezamenlijke netto inkomen bedroeg derhalve € 3.353,- per maand. Uitgaande van de 60%-regel heeft de vrouw dan een totale netto behoefte van € 2.012,- per maand. Het huidige netto inkomen van de vrouw bedraagt € 1.882,- per maand (productie 22). Er resteert nog een verschil van € 130,- per maand, maar als de vrouw in staat is tien uur per maand méér te gaan werken valt niet in te zien waarom zij haar werkzaamheden niet nog verder zou kunnen uitbreiden. Er dient derhalve van uit te worden gegaan dat de vrouw ook vóór 1 oktober 2015 over de verdiencapaciteit beschikte om in haar eigen behoefte te voorzien.”

Het door de man genoemde huidige nettoinkomen van de vrouw ad € 1.882,- per maand is (kennelijk) ontleend aan de hiervóór (onder 2.12) genoemde, door hem als productie 2215.overgelegde draagkrachtberekening met betrekking tot de vrouw. Hoe die draagkrachtberekening zich verhoudt tot de drie door de vrouw in hoger beroep overgelegde recente salarisspecificaties is niet geheel duidelijk, maar kennelijk is die draagkrachtberekening (op 7 april 2016) opgemaakt nadat de vrouw de bedoelde salarisspecificaties (op 4 april 2016) reeds had overgelegd, terwijl voorts opmerkelijk is dat het gemiddelde nettomaandsalaris dat zich aan de hand van die salarisspecificaties over de maanden januari en februari 2016 laat berekenen, € 1.882,48 bedraagt.

Als juist is dat de nettobehoefte van de vrouw op € 2.012,- (volgens de stellingen van de man) dan wel op € 2.068,- (volgens de stellingen van de vrouw) moet worden gesteld en voorts kan worden uitgegaan van een nettomaandsalaris van de vrouw van € 1.882,-, dient nog een bedrag van € 130,- dan wel € 186,- netto te worden overbrugd. Anders dan het onderdeel onder 1.2.2 lijkt te veronderstellen, kan de door de man verschuldigde alimentatie niet zonder meer tot die bedragen worden verminderd: de resterende behoefte van de vrouw is immers een nettobedrag, dat nog moet worden gebruteerd om het corresponderende alimentatiebedrag te bepalen.

Onderdeel I.3 gaat uit van het geval dat het hof in de tweede en derde volzin van rov. 5.4 wel heeft gedacht aan de leer van het “toewijzen van het mindere”, maar heeft gemeend dat onvoldoende feitelijke grondslag bestaat voor het toewijzen van het mindere omdat partijen het niet eens zijn over het behoeftebedrag. In dat geval geldt volgens het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het gelet op de leer van het “toewijzen van het mindere” die uit de art.23 en 24 Rv voortvloeit (en daarmee dus ook op grond van de deformaliseringsgedachte) was gehouden om ten minste uit te gaan van het door de vrouw gestelde behoeftebedrag van € 2.068,-, nu dit slechts € 56,- verschilt van de door de man gestelde behoefte (€ 2.012,-). Dit had het hof kunnen doen nadat het de partijen daarover ter zitting had ingelicht en had gehoord. De toepassing van deze leer betekent dan dat de man aan de vrouw niet € 400,- per maand moet betalen, maar € 186,-. Dit bedrag is namelijk de (maximale) aanvullende behoefte van de vrouw, en wel uitgaande van de door haar gestelde behoefte van € 2.068,- en haar recente inkomen (van € 1.882,-). Nu het hof evenmin is uitgegaan van het door de vrouw gestelde behoeftebedrag en de daarbij behorende aanvullende behoefte van € 186,- en nu het hof het oorspronkelijke bedrag van partneralimentatie van € 400,- zonder meer heeft gehandhaafd, heeft het de leer van het “toewijzen van het mindere” die uit art. 23 en 24 Rv voortvloeit (en daarmee dus ook de deformaliseringsgedachte) miskend. Voor zover het hof die leer niet heeft miskend, heeft het in elk geval geen enkel inzicht in zijn gedachtegang gegeven, waarmee zijn oordeel niet gemotiveerd is.

Ik deel de opvatting dat het hof in voorkomend geval had kunnen aansluiten bij de door de vrouw zelf gestelde behoefte, alhoewel ook in dat geval geldt dat de alimentatie niet zonder brutering tot het bedrag van de resterende behoeftigheid van € 186,- per maand (netto) had kunnen worden verminderd.

Onderdeel I.4 klaagt dat, indien en voor zover het hof met zijn oordeel in de tweede en derde volzin van rov. 5.4 (blijkens het tussen haakjes geplaatste woordje “eerst”) tot uitgangspunt heeft genomen dat de stelling van de man ter zitting bij het hof dat de vrouw volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, in de regel tardief zou zijn, heeft het hof miskend dat hier bij uitstek de derde uitzondering op de “twee-conclusie-regel” van toepassing is, namelijk: de bijzondere aard van de procedure. In een alimentatiegeschil, zoals het onderhavige, kunnen partijen óók ter zitting in hoger beroep nieuwe feiten en omstandigheden (en grieven) aanvoeren. Die uitzondering is gestoeld op de gedachte dat de omvang van de alimentatie op grond van art. 1:401 BW steeds aan wijziging onderhevig is, ja zelfs met terugwerkende kracht indien deze niet (langer) aan de wettelijke maatstaven voldoet. Zoals in onderdeel I.1 is uiteengezet, heeft de man ter zitting bij het hof voor het eerst kunnen responderen op de door de vrouw ter gelegenheid van die zitting overgelegde recente loonstroken, heeft hij op grond daarvan primair gesteld dat zij niet meer behoeftig is, omdat zij kennelijk in staat is om meer te werken, en subsidiair dat haar behoeftigheid fors afgenomen is (namelijk naar: € 130,-). Gelet op de genoemde uitzondering op de “twee-conclusie-regel” had het hof deze stellingen dan ook niet, althans niet zonder een nadere motivering, mogen passeren. Daarmee heeft het hof die uitzondering dan ook miskend.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.4 het betoog van de man met betrekking tot de behoeftigheid van de vrouw immers niet als tardief gepasseerd, maar heeft dit betoog verworpen omdat de vrouw voldoende aannemelijk zou hebben gemaakt dat er geen sprake van is dat zij volledig in haar levensonderhoud kan voorzien.

Onderdeel I.5 klaagt dat gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten ook de daarop voortbouwende rov. 5.5 en het dictum waarin het hof de beschikking van de rechtbank heeft bekrachtigd en het “meer of anders gevorderde” heeft afgewezen, vitieert.

Nu het hof de actuele behoeftigheid van de vrouw nader had moeten onderzoeken, kunnen ook rov. 5.5 en het dictum van de bestreden beschikking niet zonder meer in stand blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal