HR, 02-11-1990, nr. 14.017

S.v.G.

Nr. 14.017

Zitting 2 november 1990

Mr Hartkamp

Conclusie inzake:

MARIA J.R. VAN GEEST

tegen

E.J. NEDERLOF

Edelhoogachtbaar College,

Het geschil en het procesverloop.

1. Eiseres tot cassatie Van Geest heeft van de verweerder Nederlof een gebruikte auto gekocht, die na de koop gebreken bleek te hebben. In het principale cassatieberoep is in geschil of deze gebreken een beroep op dwaling rechtvaardigen. In het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep wordt betoogd dat het beroep op dwaling reeds moet afstuiten op het feit dat de regeling inzake verborgen gebreken de toepasselijkheid van het dwalingsartikel uitsluit.

2. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 20 augustus 1986 (r.o. 1) de volgende feiten vastgesteld, waarvan ook het hof is uitgegaan:

‘’1. Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende weersproken, danwel uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde stukken, het volgende vast:

- op 22 januari1985 is tussen Van Geest als koopster en Nederlof als verkoper een koopovereenkomst tot stand gekomen, betrekking hebbend op een tweedehands auto, merk Citroën Visa Club, kenteken JT-89-NT, bouwjaar 1983. De koopprijs bedroeg ƒ. 7.900,--. Wegens inruil van een Volkswagen Golf werd deze met ƒ. 100,-- verminderd.

- Bij aankoop is door Nederlof een schriftelijke verklaring afgegeven luidende: ‘’3 maanden garantie op draaiend gedeelte van motorbak cardan niet op arbeidsloon 22–1/85’’.

- Van Geest heeft voorts een kwitantie van Nederlof ontvangen voor de koopprijs. Op de kwitantie staat vermeld: ... ‘’voor geleverde Auto merk ... (enz.) ... zoals gezien, bereden en accoord bevonden.’’

- Op de koopdatum heeft Van Geest voorts een keuring aangevraagd bij de A.N.W.B. Deze keuring heeft op 7 februari 1985 plaatsgevonden.

- In het door de A.N.W.B. opgemaakte keuringsrapport staat, voorzover thans van belang:

‘’CARROSSERIE EN CHASSIS/DRAAGGEDEELTE

OPMERKINGEN:

De carrosserie verkeert in een matige staat.

Heeft V + LA vrij ernstige schade gehad. Diverse delen zijn vervangen, vervormd, niet sterk, overgespoten. Het draaggedeelte heeft belangrijke afwijkingen tengevolge van schade.

Bodemplaat achter op diverse plaatsen vervormd.

....

STUURINRICHTING EN WIELOPHANGING

draagarm onder ontzet.

Draagarmbevestigingspunten L.A. zijn ontzet.

....

CONCLUSIE

De auto verkeert in matige staat (gezien de schade).

De schade is matig zo niet slecht hersteld.’’

- Blijkens een door Van Geest overgelegde verklaring van Autobedrijf Van Beek en Zn. B.V. is de auto, die Van Geest van Nederlof heeft aangekocht, betrokken geweest bij een ernstige aanrijding. De schade die was geleden is door de verzekeringsmaatschappij van de toenmalige eigenaars geregeld op basis van total loss.

- Nederlof was er ten tijde van de verkoop van op de hoogte dat de auto hersteld was na schaderijden.’’

3. Bij inleidende dagvaarding heeft Van Geest primair ontbinding van de koop gevorderd, en subsidiair vernietiging, althans nietigverklaring daarvan, met terugbetaling van de koopprijs. Daartoe beriep zij zich op wanprestatie, op verborgen gebreken en — naar de rechtbank uit haar stellingen heeft afgeleid — op dwaling. De rechtbank heeft in het tussenvonnis o.m. beslist:

a dat het gaat om de koop van een specieszaak, zodat de vordering uit hoofde van wanprestatie slechts kan slagen indien en voorzover door de verkoper een garantie is gegeven, hetgeen in casu niet het geval was;

b dat de art. 1540–1548 BW (verborgen gebreken) niet in de weg staan aan een beroep op dwaling;

c dat Nederlof een mededelingsplicht had met betrekking tot de door de auto opgelopen en herstelde schade;

d dat het beroep op dwaling kan slagen indien Nederlof niet aan deze mededelingsplicht heeft voldaan.

Vervolgens heeft de rechtbank Nederlof bewijs opgedragen van het feit dat hij aan de mededelingsplicht heeft voldaan en, na in het eindvonnis geconstateerd te hebben dat Nederlof niet in de bewijslevering geslaagd was, het beroep op dwaling toegewezen. In verband hiermee is de rechtbank aan de behandeling van het beroep op verborgen gebreken niet meer toegekomen.

4. Het hof heeft op het door Nederlof ingestelde hoger beroep de zaak geheel opnieuw behandeld en het vonnis vernietigd. 's Hofs gedachtengang laat zich als volgt samenvatten:

a Op Nederlof rustte een mededelingsplicht m.b.t. de door de auto opgelopen (ernstige) schade (r.o. 4);

b Anderzijds rustte op Van Geest een onderzoeksplicht: zij had de auto voor de koop moeten laten keuren door een deskundige (r.o. 5). Het hof neemt deze onderzoeksplicht kennelijk aan bij elke aankoop van een tweede-hands auto.

c Voor de beantwoording van de vraag of de koop ontbonden dan wel vernietigd kan worden, is van belang aan wie van beide partijen het meest te verwijten is (r.o. 6, eerste zin).

d Dat is i.c. Van Geest, die wel erg lichtvaardig heeft gehandeld (r.o. 6, vervolg).

e Nederlofs verzwijging weegt minder zwaar, omdat de gevolgen van die verzwijging niet al te bedenkelijk zijn: de auto was niet onveilig en Van Geest heeft er ruim anderhalf jaar regelmatig mee gereden (+ 9000 km.).

f Op deze grond gaat noch het beroep op wanprestatie, noch dat op verborgen gebreken op, en is evenmin sprake van verschoonbare dwaling.

5. Van Geest heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Met een uit zes onderdelen bestaand cassatiemiddel bestrijdt zij 's hofs beslissing voor zover betrekking hebbend op het beroep op dwaling.

Nederlof stelt in een voorwaardelijk voorgesteld incidenteel cassatiemiddel de samenloop tussen de regelingen inzake verborgen gebreken en dwaling aan de orde (zie hiervoor sub 1).

Het principale beroep.

6. Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep bevat de — in de volgende onderdelen uitgewerkte — algemene klacht dat het hof het beroep op dwaling heeft beoordeeld aan de hand van onjuiste maatstaven, althans dat 's hofs arrest aan motiveringsgebrek lijdt omdat niet duidelijk is welke maatstaven het hof heeft aangelegd.

Ik acht het middel gegrond. Het is vaste rechtspraak dat

‘’wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw er zich in het algemeen tegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling mede aan zichzelf heeft te wijten.’’

Zie HR 30 nov. 1973, NJ 1974, 97 m.o. G.J.S.; AA 1974, blz. 344 e.v. m.o. G.; 7 dec. 1984, NJ 1985, 771 m.o. C.J.H.B.; 4 dec. 1987, NJ 1988, 345; verg. ook HR 7 dec. 1979, NJ 1980, 290 m.o. G.J.S. en 14 sept. 1984, NJ 1985, 85. Het door het hof gehanteerde criterium (zie hiervoor nr. 4 onder c) is met deze rechtspraak m.i. niet te verenigen. Weliswaar speelt in de dwalingsrechtspraak regelmatig een afweging tussen mededelingsplicht enerzijds en onderzoeksplicht anderzijds een rol, doch deze moet in een eerder stadium worden gesitueerd: het hangt van de omstandigheden van het geval af, of ten laste van de ene partij een mededelingsplicht (eventueel zelfs voorafgegaan door een onderzoeksplicht), moet worden aangenomen, dan wel of deze wijkt voor een onderzoeksplicht aan de zijde van de wederpartij. Verg. o.m. Asser-Schut blz. 120–125, Nieuwenhuis, AA 1986, blz. 315 e.v., Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (1990), blz. 11 e.v., Contractenrecht II-E (Hijma), nr. 1110 e.v. Echter, indien eenmaal het bestaan van een mededelingsplicht is vastgesteld, geldt de voormelde regel, die meebrengt dat een beroep op dwaling niet meer te goeder trouw kan worden afgeweerd door te verwijzen naar een eigen onderzoeksplicht van de dwalende, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen. In het stramien van art. 6:228: een beroep op dwaling slaagt indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (lid 1 onder b), tenzij de dwaling in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (lid 2).

8. Op grond van het voorgaande acht ik de rechtsklacht van onderdeel 1, alsmede onderdeel 2 gegrond. Hetzelfde geldt voor onderdeel 3: de stelling dat op de ondeskundige koper van een tweede-hands auto (of van een tweede-hands auto van anderhalf jaar oud) steeds een onderzoeksplicht zou rusten (r.o. 5), althans indien de auto wordt gekocht van een ‘’geheel onbekende’’ verkoper (r.o. 6), gaat m.i. te ver: of er zo'n plicht is hangt af van de omstandigheden van het geval. Vgl. HR 15 nov. 1985, NJ 1986, 213 m.o. G.; AA 1986, p. 315 e.v. m.o. Nieuwenhuis. Weliswaar had die uitspraak betrekking op wanprestatie, maar dat maakt dunkt mij in dit opzicht geen verschil.

9. Onderdeel 4 (en daarmee de motiveringsklacht van onderdeel 1) is m.i. eveneens gegrond. Indien het hof zou hebben bedoeld dat, uitgaande van de in nr. 7 vermelde regel, daarop in het onderhavige geval een uitzondering moet worden aanvaard, geeft het arrest m.i. onvoldoende inzicht in 's hofs gedachtengang, zeker nu het mij allerminst evident lijkt dat de omstandigheden in casu zo'n uitzondering rechtvaardigen. Daarbij denk ik mede aan de omstandigheid, die het hof niet uitdrukkelijk in de afweging heeft betrokken, dat hier tegenover een ondeskundige koopster een in de uitoefening van zijn bedrijf handelende verkoper stond. Vgl. het geciteerde arrest van 1985 en Gisolf, VR 1974, blz. 101–102.

10. Onderdeel 5 voert m.i. terecht aan dat het feit dat ‘’de gevolgen van de verzwijging niet al te bedenkelijk zijn’’ (waarmee het hof doelt op de omstandigheden dat de auto niet onveilig was en dat Van Geest er een tijd mee heeft gereden), mogelijk wel van belang is bij de beoordeling van de grondslagen wanprestatie en verborgen gebreken, doch niet het juiste criterium oplevert ter beoordeling van de vraag of aan de koopster een beroep op dwaling toekomt; daarvoor is immers relevant of zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Onderdeel 6 voegt daaraan m.i. evenzeer terecht toe dat, zo het hof zou hebben geoordeeld dat in casu niet was voldaan aan het vereiste dat de dwaling de ‘’zelfstandigheid van de zaak’’ moet betreffen (d.w.z., voor zover na het voorgaande nog van belang, het vereiste van causaal verband tussen de onjuiste voorstelling en de koop en het kenbaarheidsvereiste), dat oordeel in het licht van de vastgestelde feiten onvoldoende is gemotiveerd. Al deze aspecten zullen na verwijzing opnieuw aan de orde moeten komen, evenals trouwens de vraag, die de rechtbank bevestigend heeft beantwoord maar het hof in het midden heeft gelaten, of in Van Geest's stellingen wel een beroep op dwaling kan worden gelezen.

Het incidentele beroep.

11. Nu het principaal beroep m.i. slaagt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep aan de orde. Zou Uw Raad dan toch nog voor de taak gesteld worden om, nu de dagen van de verborgen gebreken-regeling definitief zijn geteld, te beslissen of zij het beroep op dwaling al dan niet uitsluit? Nog onlangs heeft A-G Strikwerda (voor HR 12 mei 1989, NJ 1990, 235 m.o. C.J.H.B.) betoogd dat deze samenloop moet worden aanvaard, en ik sluit mij bij zijn conclusie aan. Aan de door hem genoemde voorstanders van dit standpunt kunnen nog Vranken, a.w. blz. 62 en Van Rossum, in Het Nieuw BW in perspectief (1990) blz. 275 v. worden toegevoegd. In Frankrijk heeft de Cour de Cassation bij arresten van 18 mei en 28 juni 1988, D. 1989, 450 m.o. Lapoyade Deschamps dezelfde stap gezet en aldus nog verder teruggedrongen

‘’cette mal aimée de notre droit de la vente qu'est la garantie des vices cachés’’ (a.w. blz. 452).

Over de beslissing merkt de annotator prijzend op:

‘’Par ce revirement, La Cour de cassation confirme une nouvelle fois qu'elle sait faire preuve d'audace en se montrant attentive aux dernières évolutions et notamment aux deux facteurs qui ne cessent de déséquilibrer la vente: la fragilité des choses et la faiblesse de l'acheteur. Pour ce dernier, l'enjeu est souvent très mince, mesuré à l'imbroglio juridique ou il risque fort de se perdre. Pragmatique, sinon magnanime, La Cour suprême a alors ouvert l'étau qui enserrait la nullité dans les mâchoires de la garantie.’’

Het middel wordt dus m.i. tevergeefs voorgesteld.

Conclusie.

12. De conclusie strekt

in het incidentele beroep: tot verwerping van het beroep;

in het principale beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,