Hof 's-Hertogenbosch, 05-04-2022, nr. 200.285.063, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

De procedure bij de rechtbank

In de onderhavige procedure heeft [appellant] in conventie in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

1. voor recht te verklaren dat Toprek aansprakelijk is jegens [appellant] voor alle schade als gevolg van het in de dagvaarding beschreven incident in de Kuip d.d. 28 oktober 2012, nader te specificeren dan wel op te maken bij staat en de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure;

2. Toprek te veroordelen om bij wijze van voorschot als schadevergoeding aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 21.800,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2012, althans een in goede justitie te bepalen voorschot;

3. Toprek te veroordelen om aan [appellant] de verdere schade te vergoeden die door hem is geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeer-deren met de wettelijke rente daarover vanaf een in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening,

4. Toprek te veroordelen in de kosten van deze procedure en daarbij te bepalen dat Toprek vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal worden tot aan de dag van voldoening en

5. Toprek te veroordelen in de nakosten.

[appellant] heeft aan deze vorderingen primair ten grondslag gelegd dat Toprek aansprakelijk is voor de schade van [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 6:173 BW omdat het vliegsysteem, althans het daarmee verbonden besturingssysteem, gebrekkig is. Subsidiair heeft [appellant] aangegeven dat Toprek jegens hem tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen om het vliegsysteem deugdelijk te installeren, te testen en te bedienen. Meer subsidiair heeft hij als grondslag onrechtmatig handelen van Toprek aangevoerd.

Toprek heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Toprek heeft in reconventie gevorderd om [appellant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 24.200,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 15.000,00 vanaf 15 oktober 2012 en de wettelijke rente over een bedrag van € 5.000,00 vanaf 20 november 2012, alles tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

Toprek heeft daaraan nakoming van betalingsverplichtingen ten grondslag gelegd.

[appellant] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In het tussenvonnis van 18 april 2018 heeft de rechtbank aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat de camera-arm is bezweken vanwege extreme overbelasting, dat die overbelasting is ontstaan doordat het systeem na een bovenmatige versnelling bovenmatig is vertraagd, waardoor de centrifugale belasting de veiligheidsfactor heeft overschreden.

In het tussenvonnis van 19 december 2018 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast en bij tussenvonnis van 27 maart 2019 werktuigbouwkundig ingenieur de heer [deskundige 1] tot deskundige benoemd en hem een aantal vragen voorgelegd. Het voorschot op de kosten van deze deskundige is vastgesteld op € 19.874,25 inclusief 21% BTW en dit voorschot diende door [appellant] te worden betaald.

Nadat het onderzoeksrapport op 27 september 2019 bij de rechtbank is gedeponeerd en partijen zich hierover hebben uitgelaten, heeft de rechtbank op 22 juli 2020 een eindvonnis gewezen. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en die van Toprek toegewezen. [appellant] is in de kosten van de conventie en de reconventie veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De gewijzigde eis in hoger beroep

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en daarbij tevens de in eerste aanleg onder 1 gevorderde verklaring van recht gewijzigd, zonder dit conform 2.14 van het landelijk procesreglement hoven te vermelden in de titel van de memorie. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 22 juli 2020 en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat Toprek tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst strekkende tot het door Toprek opbouwen, ter beschikking stellen en bedienen van een cameravliegsysteem voor het maken van filmopnamen van de voetbalwedstrijd Feyenoord-Ajax in Stadion “De Kuip” te Rotterdam op zondag 28 oktober 2012, meer in het bijzonder het enkele uren voor aanvang van de voetbalwedstrijd ineens blokkeren van een juist ingezette vliegbeweging van het cameravliegsysteem, als gevolg waarvan de in dat vliegsysteem gemonteerde camera op hoge snelheid en vanaf grote hoogte het stadion in werd gelanceerd;

II. voor recht te verklaren dat de onder 1 bedoelde overeenkomst op 23 september 2013 door [appellant] rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden, althans de overeenkomst voor zover nodig alsnog te ontbinden;

III. voor recht te verklaren dat Toprek jegens [appellant] aansprakelijk is voor de door het onder I genoemde incident geleden schade en haar te veroordelen om aan [appellant] die schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 oktober 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. Toprek te veroordelen om aan [appellant] bij wijze van voorschot op de schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 21.800,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 oktober 2012 en

V. Toprek te veroordelen in de kosten van beide procedures met inbegrip van de kosten voor het deskundigenbericht met wettelijke rente.

Toprek heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De inhoud van de grieven 1 en 2

Grief 1 richt zich tegen overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 18 april 2018, en met name de overwegingen 7.4 tot en met 7.6. Gezien de gemotiveerde betwisting door Toprek heeft de rechtbank in deze overwegingen geoordeeld dat het op de weg van [appellant] ligt om de gestelde feiten die aan zijn vorderingen ten grondslag zijn gelegd, te bewijzen. Indien hij daarvoor een deskundigenbericht gerade geacht, aldus de rechtbank, zal hij een voorstel voor de persoon van de deskundige dienen te doen evenals de aan deze te stellen vragen. De rechtbank heeft de gestelde toerekenbare tekortkoming, voor zover gebaseerd op de stelling dat Toprek heeft gehandeld in strijd met haar eigen voorschriften, in rechtsoverweging 7.5 als grondslag afgewezen.

[appellant] betoogt in de toelichting bij deze grief dat het incident is veroorzaakt door een noodstop met 0 seconden vertraging. Een dergelijke blokkering kwalificeert als een tekortkoming omdat deze gevaarzettend is. Indien er sprake was geweest van een “noodstop” gegenereerd door het systeem zelf wegens bijvoorbeeld een systeemfout of stroomuitval, dan had dit alleen al uit veiligheidsoverwegingen een noodstop moeten zijn met een gecontroleerde vertraging, niet een onmiddellijke blokkering van de bewegende delen met als gevolg dat de camera werd afgeschoten. Dat een onmiddellijke blokkering in het systeem zou kunnen voorkomen, is een misverstand, aldus [appellant] . Ten onrechte is de deskundige voor de impact van de noodstop uitgegaan van de in de gebruiksaanwijzing van de leverancier Visual Act genoemde noodstop met krachten tot 2 g en niet van de zich in de realiteit voorgedaan hebbende noodstop met een vertraging van 0 seconden. Nu Toprek het systeem niet getest heeft met een noodstop met een vertraging van 0 seconden, is sprake van een tekortschieten van Toprek , zo concludeert [appellant] .

Grief 2 richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank op grond waarvan de rechtbank de bezwaren van [appellant] tegen het deskundigenbericht heeft verworpen en een door [appellant] verzocht aanvullend deskundigenbericht heeft afgewezen. De deskundige is ten onrechte uitgegaan van een vertraging van 15 tot 20 m/s2 terwijl zich een stop heeft voorgedaan die een veel snellere vertraging had, namelijk met een onmiddellijke stilstand in 0 seconden. Ten onrechte heeft de deskundige geen rekening gehouden met het rapport van [deskundige 2] en het onderzoek van [deskundige 3] , verbonden aan het Kiev Polytechnic Institute, waaruit blijkt dat de camera-arm bestand is tegen veel meer dan 2 g krachten, namelijk vermenigvuldigd met factor 5. Voorts is ten onrechte geen rekening gehouden met het oordeel van [deskundige 4] , die de objectieve krachten heeft berekend die door de blokkering op de dolly en de camera-arm zijn uitgeoefend. Toprek had [appellant] moeten informeren over de krachten die vrijkwamen bij een noodstop in 0 seconden.

De beoordeling van de stop

De deskundige heeft op het, ook in eerste aanleg gevoerde betoog van [appellant] , als volgt gerespondeerd (zie p. 9 van het deskundigenbericht):

“(…) In het procesdossier komt een beeld naar voren dat [appellant] het kunnen optreden van een ongecontroleerde noodstop als een extreme situatie ziet. (..)

Dit is niet in overeenstemming met de werkelijkheid. De werkelijkheid is dat ook bij elektrisch aangedreven machines c.q. systemen, door bepaalde omstandigheden er sprake kan zijn van een ongecontroleerde noodstop c.q. abrupte noodstop. De Machinerichtlijn 2006/42/EG eist dat de machine c.q. installatie te allen tijde onder alle omstandigheden gestopt moet kunnen worden. Onder alle omstandigheden behoort ook het ontstaan van een ongecontroleerde noodstop c.q. het inkomen van de remmen op de lieren. Dit betekent dat het gehele vliegsysteem inclusief Dolly en camera arm dan ook bestand hadden moeten zijn tegen de, bij deze ongecontroleerde noodstop, optredende krachten.”

De stelling van [appellant] dat uit de beelden blijkt dat het hier niet gaat om een noodstop categorie 0, verwerpt het hof. De deskundige heeft de beelden bekeken en daaruit geconcludeerd dat er sprake is geweest van een directe abrupte stop. Bij de beantwoording van de vragen, p. 21 en volgenden van zijn deskundigenbericht, geeft hij aan dat uit de beelden blijkt dat de stoptijd van het vliegsysteem tijdens de incidentenvlucht kort tot zeer kort geweest moet zijn. Gezien de op de beelden zichtbare abrupte stop en de toedracht van het incident ziet de deskundige de ongecontroleerde noodstop (om welke reden dan ook veroorzaakt) als een zeer reële mogelijkheid.

Dat hier, anders dan door de deskundige weergegeven, sprake zou kunnen zijn van een andere stop dan de categorie 0 noodstop, namelijk van een noodstop met 0 seconden vertraging, volgt naar het oordeel van het hof niet uit de beelden en is dan ook, in het licht van het deskundigenbericht, onvoldoende onderbouwd.

Tijdens de zitting in hoger beroep is namens [appellant] nog betoogd dat Toprek beperkingen die in het vliegsysteem zitten, heeft verwijderd of anderszins met het systeem heeft gefraudeerd; zo zou er met hulp van een Zweedse technicus die tijdens de fatale vlucht aanwezig was, met het systeem zijn gestunt. Als gevolg daarvan zou er een blokkering met 0 seconden vertraging mogelijk zijn gemaakt. Het hof verwerpt deze stelling nu Toprek dit betwist en deze stelling niet nader is onderbouwd. Bewijs hiervoor is evenmin door [appellant] aangeboden.

De op de arm uitgeoefende krachten

[appellant] verwijt de deskundige dat hij is uitgegaan van 2 g krachten die bij de stop op de arm zijn uitgeoefend. Dit verwijt wordt naar het oordeel van het hof ten onrechte gemaakt. De reden voor de deskundige om van deze krachten uit te gaan, is gelegen in het feit dat uit de aan de deskundige voorgelegde gegevens met betrekking tot de camera-arm van de Flighthead Mini blijkt dat deze bij het optreden van 2 g krachten dynamisch overbelast zou worden. De gegevens zijn dan de pay-load van 8 kg, een afstand van A=0,37 m tot aan het breukvlak en een veiligheidsfactor 10. Daarbij maakt de deskundige nog de opmerking dat het hier de door [appellant] aangegeven statische veiligheidsfactor is omdat er geen betere waarde ter beschikking is gesteld.

Het hof stelt vast dat de deskundige noch de daadwerkelijk op de camera-arm uitgeoefende g krachten heeft berekend, noch heeft berekend met hoeveel g krachten de camera-arm kan worden belast zonder te breken. Het door de deskundige berekende maximale statische moment op het breukvlak van de arm bedraagt ca. 397 Nm, hetgeen nagenoeg overeenkomt met de berekeningen van de door [appellant] ingeschakelde deskundige, de heer [deskundige 5] (productie 3 bij inleidende dagvaarding, blz. 36). Uitgaande van een versnelling van 2 g (19,62 m/s2) zou er, als hetzelfde virtuele draaipunt wordt genomen als [appellant] gehanteerd heeft, een moment ontstaan op het breukvlak van 507 Nm, aldus de door de rechtbank benoemde deskundige op p. 35 van zijn rapport. Dit is, zo schrijft deze deskundige, een veel groter dynamisch moment dan het toegestane statische moment van 397 Nm. Dit betekent dat dat camera arm bij het optreden van 2 g krachten dynamisch overbelast zou worden, aldus de deskundige. Kort gezegd, is de conclusie dan dat bij 2 g krachten de camera-arm zou breken.

Aan de rechtbankdeskundige is voorgelegd dat er bij het incident meer dan 2 g krachten zijn uitgeoefend op het camerasysteem. Deze zijn door de deskundige van [appellant] per tijdsframe berekend en aan [deskundige 4] voorgelegd die aangaf het met de berekeningen eens te zijn. In reactie op deze bevestiging van [deskundige 4] heeft de rechtbankdeskundige aangegeven dat het berekenen van krachten na de breuk iets anders is dan het berekenen van krachten die de oorzaak van de breuk zijn geweest. Als gevolg van de abrupte stop blokkeert de camera-arm in de cardankoppeling waardoor er een moment op de arm ontstaat met als gevolg een afbreken van de arm en een lancering van de camera en het afgebroken deel, aldus de deskundige. [deskundige 4] heeft aangegeven dat, ongeacht mogelijk contact van de arm met andere onderdelen, de krachten op de arm dusdanig kunnen zijn geweest dat dit heeft geleid tot de breuk. Het hof concludeert dat de rechtbankdeskundige daarvan ook is uitgegaan.

[appellant] heeft betoogd dat de arm van de Flighthead Mini meer g krachten aan kon dan de deskundige heeft berekend. Verwezen wordt naar het rapport van expertisebureau [deskundige 2] BV, opgemaakt in opdracht van Meeus Assurantiën BV, met als verzekerde Filmotechnic Europe Camera Support . In dit rapport staat vermeld dat volgens de fabriek “de breuk wellicht was toe te schrijven aan een abrupte hevige belasting van de Flight Head hoger dan 80 kg”. Daarnaast heeft [appellant] verwezen naar een “testrapport van Filmotechnic , Kiev”, zijnde een bijlage bij het rapport van expertisebureau [deskundige 2] BV (en volgens [appellant] afkomstig van [deskundige 3] ), waarin melding wordt gemaakt van een test met een vergelijkbare Head Mini die met meer dan 80 kilo kon worden belast alvorens dat deze scheuren ging vertonen. Van de, tijdens het incident gebroken arm is een deel getest en de conclusie was dat een belasting boven de 10 kilo een degeneratie vertoont in de stabiliteit van het systeem.

Het hof is van oordeel dat [appellant] aldus niet heeft onderbouwd dat de arm meer g krachten ongeschonden zou kunnen doorstaan dan de 2 g krachten waarmee de rechtbankdeskundige heeft gerekend. De berekeningen gaan immers uit van een statische belasting.

Het hof verwerpt deze stelling van [appellant] om deze reden dan ook.

Slotsom grieven 1 en 2

Het hof concludeert dat de beide grieven niet slagen. Het bewijsaanbod inhoudende dat de krachten op de camera-arm groter waren dan 2 g, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. In rechte is komen vast te staan dat bij uitoefening van 2 g krachten op de camera-arm, deze is afgebroken.

Grief 3: achterhouden (technische) informatie

In grief 3 heeft [appellant] betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan het feit dat de errorlogs (logs die het systeem automatisch aanmaakt), het risk-assessment en de Technische Specificaties door Toprek niet aan haar ter beschikking zijn gesteld.

Het hof verwerpt deze grief. Toprek heeft onbetwist aangevoerd dat de errorlogs niet meer te achterhalen zijn. Van het moment van het incident is, aldus Toprek , wel bekend dat er een errormelding 4149 is aangegeven, welke melding tot een noodstop kan leiden. De door de rechtbank benoemde deskundige heeft hiervan kennis genomen en heeft de door hem benodigde extra informatie opgevraagd en verkregen. Een deel heeft hij onder strikte geheimhouding van de fabrikant van het vliegsysteem ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat Toprek informatie voor de deskundige heeft achtergehouden met als gevolg dat de deskundige bepaalde vragen niet heeft kunnen beantwoorden. Onder deze omstandigheden is niet, althans onvoldoende, onderbouwd waarom de rechtbank consequenties had moeten verbinden aan het feit dat [appellant] de gevraagde stukken niet ter beschikking heeft gekregen.

Grief 4: de vordering van Toprek

Grief 4 is gericht tegen de toewijzing van de reconventionele vordering. Daaraan ligt ten grondslag dat Toprek de overeenkomst met [appellant] niet is nagekomen met als gevolg dat [appellant] gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. Nu echter geen van de hiervoor beoordeelde grieven slaagt, is niet komen vast te staan dat sprake was van een tekortkoming van Toprek . Aldus is niet onderbouwd op grond waarvan [appellant] tot ontbinding zou kunnen overgaan.

In de toelichting bij deze grief heeft [appellant] aangegeven dat Toprek geen betaling verwachtte hetgeen zou blijken uit haar mededeling die zij bij het versturen van de factuur heeft gegeven, inhoudende:

“Ik heb aangegeven dat ik het idee heb dat jij wellicht mijn factuur kunt claimen bij jouw verzekering als zijnde gevolgschade. Of dit mogelijk is weet ik niet.”

Dat Toprek geen betaling van de factuur verwachtte, volgt naar het oordeel van het hof niet uit de aangehaalde mededeling. Toprek stelt dat [appellant] mogelijk haar factuur als schade bij de verzekeraar kan claimen. Dit laat onverlet dat zij aanspraak maakt op betaling van de factuur. Ook dit deel van de grief faalt.

Bewijsaanbod

Het door [appellant] in 5.1 van haar memorie van grieven gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Het wel concrete bewijsaanbod, gedaan in 4.47 van de memorie van grieven, heeft het hof in rechtsoverweging 3.5.8. van dit arrest reeds gepasseerd.

Eindoordeel

Het vorenstaande leidt tot bekrachtiging van de bestreden uitspraken en tot afwijzing van de voorliggende vorderingen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.