HR, 02-12-2011, nr. 11/00311

HR, 02-12-2011, nr. 11/00311

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 02‑12‑2011

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting. Artikel 9, lid 2, letter a, Wet OB 1968 jo. post b3 van Tabel I. Verlaagd tarief van toepassing op hardlooptrainingen? Sportaccommodatie.

Partij(en)

Nr. 11/00311

2 december 2011

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z(hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 december 2010, nr. 09/00228, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 08/2674) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende verzorgt tegen vergoeding hardlooptrainingen en is daarvoor ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). De hardlooptrainingen beginnen op een sportcomplex en eindigen daar ook. Het hardlopen zelf vindt plaats op de openbare weg, onder begeleiding van een trainer.

Voorafgaande aan de trainingen en na afloop daarvan maken de deelnemers gebruik van de op het sportcomplex aanwezige kantine, kleedkamers en douches. Belanghebbende draagt zorg ervoor dat tijdens de trainingen ten behoeve van de deelnemers een fysiotherapeut op het sportcomplex aanwezig is. Af en toe huurt belanghebbende de sporthal voor het houden van informatieavonden en zogeheten hardloopclinics in het kader van de door hem geboden trainingen.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende verrichte prestaties niet kunnen worden aangemerkt als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening in de zin van post b.3 van de bij de Wet behorende tabel I (hierna: tabel I). Hiertegen keert zich het middel met een rechtsklacht.

3.3.

Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2007, nr. 43169, LJN AZ3758, BNB 2007/277, moet post b.3 van tabel I zo worden uitgelegd dat de reikwijdte daarvan samenvalt met die van categorie 13 van Bijlage H bij de Zesde richtlijn, op grond waarvan de lidstaten het verlaagde btw-tarief mogen toepassen op het verlenen van 'het recht gebruik te maken van sportaccommodaties'. Buiten redelijke twijfel is hiervan sprake als de dienstverlening van een belastingplichtige bestaat uit het gelegenheid bieden een sport te beoefenen onder terbeschikkingstelling van een accommodatie.

In dit geval is hiervan sprake. Belanghebbende stelt in staat tot het beoefenen van de hardloopsport in georganiseerd verband en bezigt daartoe een - kennelijk door hem gehuurde - locatie van waaruit de deelnemers vertrekken en waar zij ook weer terugkomen en zich verzorgen, en waar de door belanghebbende verzorgde sportieve en paramedische begeleiding van de deelnemers plaatsvindt. Dit een en ander is aan te merken als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening in vorenbedoelde zin. Dat het eigenlijke sporten plaatsvindt op de - niet door belanghebbende ter beschikking gestelde - openbare weg, doet hieraan niet af.

Op grond van het vorenstaande slaagt het middel. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Blijkens de stukken van het geding was voor het Hof niet in geschil dat, zo de door belanghebbende verrichte prestaties onder post b.3 van tabel I vallen, de naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur,

vernietigt de naheffingsaanslag,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 448, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 223, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 145, derhalve in totaal € 816,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 874 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is vastgesteld door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski in raadkamer van 9 november 2011 en op 2 december 2011 in het openbaar uitgesproken.

Beroepschrift 02‑12‑2011

Edelhoogachtbaar College,

Hierbij stel ik beroep in cassatie in tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 17 december 2010, kenmerk BK/M-09/00228. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank Arnhem bevestigd.

1. Cassatiemiddel

Als middel van cassatie wordt voorgedragen:

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van Tabel 1, post b.3, behorende bij de Wet op de omzetbelasting 1968, en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.2. heeft overwogen dat

‘(…) de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen, zowel met betrekking tot belanghebbendes primaire, als met betrekking tot diens subsidiaire standpunt, zoals vermeld onder 3.2. (…)’

zulks ten onrechte omdat hiermee blijk wordt gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het door Uw Raad in uw arrest van 10 augustus 2007, nr. 43169 (Nijmeegse vierdaagse arrest) geformuleerde criterium, ‘voor de duur van de sportbeoefening gereserveerd voor die sportbeoefening’, door deze te restrictief uit te leggen als ‘op dat moment het min of meer exclusieve gebruiksrecht van het parkoers’.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan

2.1.

[X] organiseert onder de naam ‘[A]’ hardloopactiviteiten in de omgeving van [Z]. ‘[A]’ heeft 270 tot 300 leden en ongeveer 15 trainers. Alle hardlooptrainingen van ‘[A]’ starten vanaf sportcomplex ‘[E]’ in [Z] en eindigen daar ook. De trainingen zijn alleen toegankelijk voor leden. De deelnemers hebben in het sportcomplex de beschikking over kleedkamers en douches. Daarnaast maken zij gebruik van de kantine bij het sportcomplex. In de kantine vinden ook lezingen en vergaderingen plaats en worden nieuwe trainers opgeleid. Ook is tijdens de trainingen een fysiotherapeut in het complex aanwezig. Af en toe wordt een sporthal in het complex gehuurd voor het houden van informatieavonden en hardloop clinics. In de zomermaanden wordt het complex speciaal voor ‘[A]’ opengehouden. Alleen de kantine is dan gesloten.

2.2.

De hardlooptrainingen zelf vinden plaats op de openbare weg, onder begeleiding van een trainer.

2.3.

Het af te leggen parkoers wordt niet van te voren bekendgemaakt. Wel worden er op diverse stukken van het traject pylonen geplaatst, bijvoorbeeld op plaatsen waar intervaltraining en/of bepaalde oefeningen worden gegeven. Die pylonen worden vooraf neergezet en na afloop weer opgehaald door [X]. Het gebruik van de pylonen is dus beperkt tot een stukje waar technische training wordt gegeven, bijvoorbeeld over een traject van een paar honderd meter. Het traject over een lange afstand wordt derhalve niet met pylonen afgezet. Een traject over een korte afstand wel.

3. Oordeel van het gerechtshof te 's‑hertogenbosch

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de prestaties van belanghebbende belast dienen te worden naar het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), zoals [X] bepleit, dan wel naar het algemene tarief, zoals de Inspecteur stelt.

3.2.

Het Hof 's‑Hertogenbosch oordeelt:

‘4.2.

Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen, zowel met betrekking tot belanghebbendes primaire, als met betrekking tot diens subsidiaire standpunt, zoals vermeld onder 3.2. Het Hof sluit in dezen aan bij hetgeen de Rechtbank in zijn uitspraak onder ‘4. Beoordeling van het geschil’ heeft overwogen. Hetgeen belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting nog ter sprake heeft gebracht omtrent het gebruik maken van ‘pionnetjes’ (pylonen), brengt het Hof niet tot een ander oordeel nu deze geen afbakening in de zin van het arrest van de Hoge Raad d.d. 10 augustus 2007, nr. 43169 (het Nijmeegse Vierdaagse-arrest) vormen, doch eerder als hulpmiddelen bij de (interval)training moeten worden beschouwd.

Ook het door belanghebbende in zijn pleitnota gedane beroep op de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden d.d. 11 mei 2010, nr. 09/00013 (LJN: BM6070), waarbij een zeilschool met jachthaven en gemarkeerd vaarwater werd aangemerkt als een sportaccommodatie, doet niet af aan het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof. Overigens heeft de Europese Commissie Omzetbelasting op 24 juni 2010 naar aanleiding van deze uitspraak geoordeeld dat Nederland aldus een te ruime toepassing geeft inzake de btw-vrijstelling voor sportactiviteiten bij watersport (bron: FiscaNet Nieuwsbrief 8 juli 2010, punt 6).’

De Rechtbank overwoog eerder in deze zaak:

‘4.2

De rechtbank verwerpt die stelling. Uit het vierdaagse-arrest komt naar voren dat een parkoers, om te kunnen vallen onder het begrip sportaccommodatie, gedurende de duur van de sportbeoefening moet zijn gereserveerd voor die sportbeoefening. Daarbij is niet van belang of het gehele parkoers is afgezet met dranghekken. Wel is van belang dat de sporters op dat moment het min of meer exclusieve gebruiksrecht van het parkoers hebben. De routes waarlangs de loopgroepen van eiser hardlopen bevinden zich op de openbare weg en zijn tijdens de duur van de sportbeoefening ook toegankelijk voor andere verkeersdeelnemers. De routes zijn dus niet gereserveerd voor de sportbeoefening zoals bedoeld door de Hoge Raad. Daaraan doet niet af dat —zoals eiser ter zitting nog heeft aangevoerd— de leden van een andere loopgroep in Almere een andere route kiezen wanneer zij zien dat een bepaalde route door een loopgroep van eiser wordt gebruikt.

4.3

Ook de overige omstandigheden kunnen niet ertoe leiden dat sprake is van een sportaccommodatie. Vast staat dat de hardloopactiviteiten plaatsvinden op de openbare weg. Het sportcomplex ‘[E]’ wordt alleen gebruikt voor het omkleden, geven van informatie en andere ondersteunende diensten. Het gebruik van het sportcomplex vindt dus niet plaats voor actieve sportbeoefening en is voorts dermate ondergeschikt aan de eigenlijke activiteit (het hardlopen) dat dit niet kan bewerkstelligen dat de prestaties van eiser naar hun aard zijn aan te merken als de terbeschikkingstelling van een sportaccommodatie.’

4. Motivering van het cassatiemiddel

4.1. De openbare weg als sportaccommodatie

4.1.1. De sportaccommodatie

In de vastgestelde situatie is wel degelijk een sportaccommodatie aanwezig, zoals door Uw Raad in het Nijmeegse vierdaagse arrest als vereiste voor toepassing van Tabel I, post b.3, is gesteld. U overwoog immers:

‘3.7.

(…) De door het Hof vastgestelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de sportbeoefening waarop de door belanghebbende verleende dienst betrekking heeft, slechts openstaat voor degenen die belanghebbende daartoe het recht heeft verleend. Het terrein van aankomst en vertrek met de daarbij behorende voorzieningen, alsmede de parkoersen die de sportbeoefenaars afleggen, zijn voor de duur van de sportbeoefening gereserveerd voor die sportbeoefening. Gelet op dit een en ander is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat met betrekking tot die infrastructuur sprake is van een sportaccommodatie in de zin van categorie 13 van Bijlage H bij de Zesde richtlijn. Hieraan doet niet af dat die accommodatie niet langer beschikbaar wordt gehouden dan het sportevenement zelf duurt.’

In hoger beroep is naar voren gebracht dat aan alle vereisten, die uit deze rechtsoverweging af te leiden zijn, wordt voldaan.

Een belangrijk deel van de trainingen (aanvang en einde) vinden plaats in een sportaccommodatie (Sportcomplex [E] [Z]. Hoewel het parkoers grotendeels loopt over de openbare weg, is dit ook het geval bij de Nijmeegse vierdaagse. Daarbij is het een alom bekend feit dat een zeer groot deel van de route niet afgezet is en dat aldaar ook geen hulpverlenende instanties aanwezig zijn. Dit neemt overigens niet weg dat, zoals de U dit ook aanhaalt, de verleende diensten slechts openstaan voor degenen die belanghebbende daartoe het recht verleent en de bijeenkomst in het Sportcomplex en het meelopen in de loopgroep enkel voorbehouden is aan de deelnemers/ingeschrevenen.

Bij [A] geschiedt alles alleen veel kleinschaliger. Daar waar het traject van de Nijmeegse vierdaagse zo'n 40 tot 50 km per dag omvat, gaat het bij [A] om wellicht een traject van 500 meter en zelf minder. Uit eigen ervaring, in hoger beroep aangevuld met foto's die dit bevestigen, kan ik u meedelen dat het overgrote deel van de Nijmeegse vierdaagse niet is afgezet met dranghekken. Ik verwijs u naar de foto's die van mij — als niet deelnemer aan de Nijmeegse vierdaagse — zijn gemaakt op dit sportevenement, waaruit dit overduidelijk blijkt. Er staan verhoudingsgewijs mogelijk meer pylonen op het parkoers van [A] dan dranghekken op het parkoers van de Nijmeegse vierdaagse.

4.1.2. Niet ‘min of meer exclusief gebruiksrecht’ vereist

Het oordeel van de rechtbank, en daarmee het Hof, geeft een te beperkte interpretatie van uw arrest van de Hoge Raad in de Nijmeegse vierdaagse zaak. De rechtbank overweegt:

‘4.1.

(…) Uit het vierdaagse-arrest komt naar voren dat een parkoers, om te kunnen vallen onder het begrip sportaccommodatie, gedurende de duur van de sportbeoefening moet zijn gereserveerd voor die sportbeoefening. Daarbij is het niet van belang of het gehele parkoers is afgezet met dranghekken; wel is van belang dat de sporters op dat moment het min of meer exclusieve gebruiksrecht van het parkoers hebben.’

Dit laatste oordeel heeft Uw Raad niet geveld. U oordeelde het volgende:

‘3.7.

(…) Het terrein van aankomst en vertrek met de daarbij behorende voorzieningen, alsmede de parkoersen die de sportbeoefenaars afleggen, zijn voor de duur van de sportbeoefening gereserveerd voor die sportbeoefening.’

Hiermee heeft u naar mijn mening enkel willen aangeven dat het niet de bedoeling is dat iedereen op het moment van de sportbeoefening gebruik kan maken van het parkoers, zonder daarvoor bij de organisatie ingeschreven te staan. Dit geldt zowel voor de Nijmeegse vierdaagse als voor [A]. De Nijmeegse vierdaagse heeft liever geen ‘wildlopers’. [A] ook niet. Medewerkers van de Nijmeegse vierdaagse zullen ‘wildlopers’ verzoeken om niet verder te gaan, evenals [X] van [A] dat zal doen ten aanzien van spontane ‘wildlopers’. Er is dus helemaal geen verschil met de Nijmeegse vierdaagse.

Omdat zowel het parkoers van de Nijmeegse vierdaagse als het parkoers van [A] niet een ‘min of meer exclusief gebruiksrecht’ kennen, kunnen de oordelen van de rechtbank en het gerechtshof niet juist zijn.

4.1.3. ‘Min of meer gereserveerd’ is beter criterium: de zeilschool

Het door u in het Nijmeegse Vierdaagse arrest gegeven criterium — het gereserveerd zijn voor de sportbeoefening (uw rechtsoverweging 3.7) — dient naar mijn mening ruim geïnterpreteerd te worden daar anders de jurisprudentie hieromtrent een willekeurig, arbitrair, beeld zal gaan vertonen (zoals dat nu dreigt te gaan plaatsvinden).

In de onderhavige zaak is reeds gewezen op de uitspraak van het Hof Leeuwarden (11 mei 2010, n. 09/00013, NTFR 2010/1920), waarbij een met een paar boeien gemarkeerd vaarwater werd aangemerkt als een sportaccommodatie (ten behoeve van het geven van zeillessen). Een vaarwater met daarin een paar boeien kan dus wel aangemerkt worden als sportaccommodatie, terwijl een stuk industrieterrein 's avonds met een paar pylonen dat niet kan?

Van den Elsen schreef in zijn commentaar in het NTFR hierover het volgende:

‘Sinds het arrest van de Vierdaagse zou voor iedereen duidelijk moeten zijn dat het er niet toe doet dat het water alleen voor de duur van het onderricht voor de sportbeoefening is gereserveerd en anderen gebruik kunnen maken van het gemarkeerde deel. Het hof geeft belanghebbende dan ook terecht volledig gelijk. De volgende zaak die we kunnen verwachten is natuurlijk een zeilwedstrijd op water dat niet wordt voorzien van eigen betonning, maar waar gebruik wordt gemaakt van de reeds aanwezige boeien en volstaan kan worden met een vergunning van RWS. Hopelijk komt het niet zover en gaat de Belastingdienst overstag.’

Zijn verzuchting — ‘hopelijk komt het niet zover’ — ziet duidelijk op het door mij geconstateerde willekeurige, arbitraire gevolg die een dergelijk onderscheid met zich meebrengt. Een ruime interpretatie van het door u gegeven criterium van ‘gereserveerd’ voorkomt dit.

4.2. (Motiveringsgebrek) Uitspraak Gerechtshof 's‑Hertogenbosch

Hoewel ik geen afzonderlijk cassatie middel heb willen indienen over de wijze waarop het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch in deze zaak heeft geoordeeld, merk ik op dat het Hof niet ingaat op de door mij gestelde (te) restrictieve uitleg van het Nijmeegse vierdaagse arrest door de rechtbank Arnhem. Het Hof oordeelt enkel dat de rechtbank Arnhem een juiste beslissing heeft genomen, maar geeft niet aan waarom dat zo is, dit terwijl door mij gemotiveerd is aangegeven waarom die beslissing niet juist zou zijn.

De overige twee punten in dezelfde overweging voegen daar weinig aan toe, of doen zelfs afbreuk aan de begrijpelijkheid van het oordeel.

‘Ook het door belanghebbende in zijn pleitnota gedane beroep op de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden d.d. 11 mei 2010, nr. 09/00013 (LJN: BM6070), waarbij een zeilschool met jachthaven en gemarkeerd vaarwater werd aangemerkt als een sportaccommodatie, doet niet af aan het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof.’

Waarom het beroep op dit oordeel van het Hof Leeuwarden hieraan dan niet af doet, maakt het Hof Den Bosch niet duidelijk.

En:

‘Overigens heeft de Europese Commissie Omzetbelasting op 24 juni 2010 naar aanleiding van deze uitspraak geoordeeld dat Nederland aldus een te ruime toepassing geeft inzake de btw-vrijstelling voor sportactiviteiten bij watersport (bron: FiscaNet Nieuwsbrief 8 juli 2010, punt 6).’

Het gaat in deze zaak helemaal niet om de vrijstelling voor sportactiviteiten (artikel 11,1,e). Het gaat hier om een geheel ander vraagstuk: de toepassing van het verlaagde btw-tarief. Overigens wist ik niet dat er ook een ‘Europese Commissie Omzetbelasting’ is; een instantie die mij niet bekend is. En zo dit de Europese Commissie mocht zijn, dan ontstaat zeer de vraag welke status hieraan ontleend mag worden. Het komt niet zelden voor dat de Europese Commissie in inbreukprocedures tegen Nederland in het ongelijk wordt gesteld door het Hof van Justitie.

Ik vind het prima om van gerechtelijke instanties te vernemen dat men het niet eens is met mijn standpunt, maar ik wil wel weten waarom dan niet.

5. Conclusie

Op grond van het vorenstaande meen ik dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven en vernietigd dient te worden, en te oordelen dat — gegeven de feiten en omstandigheden — het verlaagde tarief op grond van Tabel 1, post b.3 behorende bij de Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing is op de prestaties van [X] handelende onder de naam [A].

Tevens verzoek ik U de staatssecretaris te veroordelen tot een proceskostenvergoeding overeenkomstig het Besluit Proceskostenvergoeding voor de gevoerde zaken in beroep, hoger beroep en cassatie.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.