HR, 16-04-2021, nr. 20/02114

Een rechtspersoon kan worden ontbonden door een besluit van het daartoe bevoegde orgaan18. (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder a, BW). Als de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten19. meer heeft, houdt de rechtspersoon op dat moment op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW, ook wel ‘turboliquidatie’20. genoemd).21. Zijn er op het tijdstip van ontbinding nog wél baten aanwezig, dan is vereffening nodig. De rechtspersoon blijft dan bestaan voor zover dit voor de vereffening van het vermogen nodig is; in stukken en aankondigingen die van hem uitgaan, moet aan zijn naam worden toegevoegd ‘in liquidatie’ (art. 2:19 lid 5 BW). In dat geval houdt de rechtspersoon op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt (art. 2:19 lid 6 BW), zijnde het moment waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn (art. 2:23b lid 9 BW).

Van het besluit tot ontbinding, van het ophouden te bestaan en van het einde van de vereffening dient door de daartoe bevoegde functionaris opgaaf te worden gedaan aan het handelsregister (art. 2:19 lid 3, 4 resp. 6 BW). Voor de beantwoording van de vraag of de rechtspersoon in liquidatie voortbestaat, is niet de inschrijving in het handelsregister van de status van de rechtspersoon, maar de werkelijke toestand beslissend.22. De rechtspersoon kan tegenover een wederpartij niet de onjuistheid of onvolledigheid van de in het register opgenomen gegevens inroepen, voor zover die wederpartij daarvan onkundig was (art. 2:6 lid 3 BW). Degene die weet dat er nog een bate is, zal echter niet mogen afgaan op de inschrijving in het handelsregister dat de vennootschap is opgehouden te bestaan.23.

Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan zich nog een schuldeiser meldt of alsnog van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen24. en zo nodig een vereffenaar benoemen. De rechter zal dan met terughoudendheid moeten toetsen of de gestelde bate of vordering voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen.25. In dat geval herleeft de rechtspersoon, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening (art. 2:23c lid 1 BW).

De vereffenaar van een ontbonden vennootschap die zich nog in de vereffeningsfase bevindt, doet aangifte tot faillietverklaring indien blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, tenzij alle bekende schuldeisers desgevraagd instemmen met voortzetting van de vereffening buiten faillissement (art. 2:23a lid 4 BW). In een dergelijke situatie heeft de wetgever de summiere vereffeningsprocedure niet geschikt geacht en verdient afwikkeling overeenkomstig de Faillissementswet de voorkeur.26. Het betreft een verplichting, en geen discretionaire bevoegdheid van de vereffenaar.27. Indien de vereffenaar verzuimt aangifte tot faillietverklaring te doen, kunnen de schuldeisers hun rechten handhaven door zelf om het faillissement van de ontbonden vennootschap te verzoeken.28.

Ook een ontbonden rechtspersoon die (volgens de opgave in het handelsregister) is opgehouden te bestaan kan failliet worden verklaard. In Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.29. heeft uw Raad geoordeeld dat een ontbonden rechtspersoon, die naar het oordeel van het bestuur of de vereffenaar geen baten meer heeft en derhalve is opgehouden te bestaan, op verzoek van een schuldeiser door de rechter failliet kan worden verklaard, zonder dat eerst heropening van de vereffening op de voet van art. 2:23c BW hoeft plaats te vinden. Daartoe is, naast het vervuld zijn van de vereisten voor faillietverklaring, nodig dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn.30. In dat geval moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.31.

De rechter dient dus steeds met terughoudendheid te toetsen of sprake is van een bate.32. Als er lichte indicaties zijn dat er baten zijn, is het zinvol dat een curator hiernaar onderzoek doet.33. Onder baten mogen bovendien ook potentiële baten worden verstaan.34. Indien ten tijde van de ontbinding op een door de ontbonden vennootschap ingestelde vordering nog niet definitief is beslist, kan niet zonder meer worden geoordeeld dat de vennootschap geen baten meer had.35.

Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Het artikel vormt de neerslag van de in de rechtspraak ontwikkelde regel ‘geen belang, geen actie’ ('point d'intérêt, point d'action'), en voegt daaraan een evenredigheidscriterium toe (voldoende belang).36.Met ‘voldoende belang’ wordt volgens de parlementaire geschiedenis bedoeld: voldoende belang om een procedure te kunnen rechtvaardigen.37. Hoewel art. 3:303 BW spreekt over ‘rechtsvordering’, kan de bepaling ook in verzoekschriftprocedures toepassing vinden.38.

Dat iemand geen voldoende belang heeft mag niet te snel worden aangenomen.39. Uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:303 BW volgt dat voldoende belang voor de eiser in het algemeen mag worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft.40.

Art. 3:303 BW is geen toepassing van art. 3:13 BW (misbruik van recht).41. In het vereiste van voldoende belang ligt een afweging besloten van de belangen van de betrokken partijen. Het gaat daarnaast echter ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen, waarop de rechter volgens de wetgever ook ambtshalve dient te letten.42.

In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of en in hoeverre de rechter de aanwezigheid van belang ambtshalve kan of moet toetsen.43. In een arrest van 30 maart 1951 heeft uw Raad — met betrekking tot een gevorderd zuiver declaratoir — geoordeeld dat de rechter die toetsing ambtshalve moet uitvoeren.44. Hieruit wordt wel afgeleid dat ambtshalve toetsing door de rechter beperkt is tot processuele belangen en dat partijen met betrekking tot de aanwezigheid van een materieel belang domini liti blijven. Slechts waar het ontbreken van een belang van een procespartij de openbare orde raakt, kan en moet de rechter ambtshalve optreden, waarbij moet worden gedacht aan zaken als doelmatigheid, efficiënt procederen, goede procesorde en de taak van de rechterlijke macht. Het is een fundamenteel algemeen belang dat niet zonder enige redelijke grond acties worden ingesteld en voortgezet, die de rechter en de wederpartij aanzetten tot zinloos, tijdrovend en kostbaar werk.45.

In zijn arrest van 12 april 201946. heeft uw Raad — met betrekking tot een gevorderde verklaring voor recht — het belangvereiste als volgt samengevat:

Al sinds de uitspraak van uw Raad van 26 juni 194247. is vaste rechtspraak48. dat de rechter niet verplicht is het faillissement uit te spreken indien een redelijk belang van de aanvrager bij de faillietverklaring ontbreekt.49. In de literatuur wordt aangenomen dat het vereiste van redelijk belang bij de faillietverklaring is gegrond op de regel uit art. 3:303 BW.50. Het vereiste van een redelijk belang bij de faillietverklaring ex art. 3:303 BW moet worden onderscheiden van de mogelijkheid om een faillissementsverzoek af te wijzen omdat de aanvrager misbruik maakt van zijn bevoegdheid het faillissement aan te vragen (art. 3:13 BW).51.

Het vereiste van een redelijk belang is geen materieel vereiste op grond van de Faillissementswet dat de aanvrager steeds moet stellen en bewijzen voordat de rechter kan overgaan tot faillietverklaring. Het is een procesrechtelijk verweer dat de aanvrager kan worden tegengeworpen door de schuldenaar.52. Door o.a. Groot53., Heemskerk54. en Bakels55. is betoogd dat het een zaak van openbare orde is dat faillissementen niet lichtvaardig en zonder noodzaak worden uitgesproken, als gevolg waarvan de rechter een faillissementsaanvraag ook ambtshalve zou moeten afwijzen als de aanvrager geen redelijk belang bij de faillietverklaring heeft.

De vraag of een aanvrager een redelijk belang heeft bij de faillietverklaring is van feitelijke aard en het oordeel van de feitenrechter hieromtrent kan in cassatie niet worden getoetst.56.

Door feitenrechters worden regelmatig faillissementsaanvragen afwezen wegens gebrek aan een redelijk belang en/of misbruik van bevoegdheid, op de grond dat (nagenoeg) geen actief te verwachten is, als gevolg waarvan het uitspreken van het faillissement de positie van de aanvrager niet zal veranderen.57.

Uit de rechtspraak van uw Raad valt af te leiden dat deze benadering niet steeds kan worden gevolgd.

In de Lege boedel-beschikking58. uit 1974 heeft uw Raad het oordeel van het hof dat, nu aannemelijk is geworden dat geen te executeren vermogen aanwezig is of binnenkort te verwachten is, verzoeker geen redelijk belang heeft bij het verzoek tot faillietverklaring, vernietigd. Uit de in art. 16 Fw gegeven mogelijkheid dat de rechtbank een faillissement opheft indien de toestand van de boedel daartoe aanleiding geeft, en uit het in art. 18 Fw bepaalde, dat indien na een dergelijke opheffing opnieuw een aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, de aanvrager verplicht is aan te tonen dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden, volgt dat bij een aanvraag tot faillietverklaring, indien daaraan niet een opheffing van een faillissement van een schuldenaar is voorafgegaan, de wet ervan uitgaat dat de curator een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. Dit onderzoek kan grondiger geschieden dan bij de summiere behandeling van de aanvraag als bedoeld in art. 6 lid 3 Fw, aldus uw Raad.

In het Dantumadeel-arrest59. heeft uw Raad een en ander bevestigd. Op het hoger beroep van de schuldenaar tegen zijn faillietverklaring had het hof — aan de hand van een eerste verslag van de curator — geoordeeld dat de aanvraagsters misbruik maakten van hun bevoegdheid om het faillissement van hun schuldenaar aan te vragen, omdat voor aanvraagsters geen enkel positief gevolg te verwachten was van een faillissement. Uw Raad kwam tot vernietiging op grond van de overweging dat:

Voor het in de praktijk regelmatig voorkomende geval dat door een curator verzet wordt gedaan tegen een faillietverklaring omdat — kort gezegd — sprake is van een lege boedel, oordeelde uw Raad in de prejudiciële beslissing Hoeksma q.q./Trade60.dat het verzet alleen voor gegrondverklaring in aanmerking komt indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen kunnen worden gegenereerd. Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van het door de curator (met voldoende grondigheid) uitgevoerde onderzoek beschikbaar te zijn.61.

Uit deze rechtspraak van uw Raad volgt dat het voor de vaststelling dat onvoldoende baten aanwezig zijn of te verwachten vallen steeds noodzakelijk is dat de curator hiernaar (grondig) onderzoek heeft gedaan.62. Het argument van de lege boedel kan in beginsel pas na het instellen van een rechtsmiddel tegen de faillietverklaring met kans op succes worden ingezet. Een faillissementsaanvraag zal dus zelden kunnen worden afgewezen op grond van onvoldoende belang.63.