Hof Den Haag, 31-03-2015, nr. 200.149.614

Met ingang van 1 januari 1998 heeft ECN een gesepareerd beleggingsdepot gevormd, waarin een gedeelte van de pensioenreserve is ondergebracht. Per 1 januari 2000 is het Indexatiedepot vrijgevallen en per 1 juli 2000 is het depotbedrag van € 27.131.977,- toegevoegd aan het gesepareerd beleggingsdepot. Eind 2002 is het gesepareerd beleggingsdepot geliquideerd vanwege grote verliezen en is de resterende pensioenreserve weer ondergebracht in het solidaire beleggingsdepot van Centraal Beheer Achmea (het totale door Centraal Beheer Achmea beheerde vermogen). Hierbij manifesteerde zich een dekkingstekort van circa € 8 á 9 miljoen.

Met ingang van 1 januari 2003 heeft ECN het toekennen van toeslagen op pensioenaanspraken/rechten gestaakt. Zij beriep zich daarbij op de zogenoemde conjunctuurclausule uit artikel 11 van de pensioenreglementen (zie hiervoor onder 2.6). Omen heeft vervolgens een procedure tegen ECN aangespannen. In het tussenvonnis van 15 februari 2006 heeft de kantonrechter onder meer beslist dat de mogelijkheid de indexering van ingegane pensioenen te wijzigen of te verminderen met een beroep op het voorbehoud van artikel 11 lid 5 respectievelijk lid 6 van de pensioenreglementen slechts aan de orde kan zijn in geval van zodanige ingrijpend gewijzigde financiële omstandigheden dat ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet langer als mogelijk moet worden geoordeeld en in het (onherroepelijk geworden) eindvonnis van 26 juli 2006 (gewezen onder zaaknummer 174902-04-5207) heeft de kantonrechter ECN veroordeeld aan Centraal Beheer Achmea de koopsommen te voldoen ten behoeve van het indexeren van de (premievrije) pensioenaanspraken van haar ex-werknemers over de jaren 2003, 2004 en 2005. De kantonrechter legde aan zijn beslissing ten grondslag, dat ECN geen nadere informatie heeft verschaft als waarom was verzocht in het tussenvonnis, en dat daarom een beroep op de conjunctuurclausule onredelijk is. ECN heeft aan dit eindvonnis uitvoering gegeven. ECN heeft daarnaast de koopsommen voor indexering over het jaar 2006 voldaan.

Met ingang van 1 januari 2007 heeft ECN in overleg met de ondernemingsraad de pensioenregeling voor de actieve werknemers ondergebracht bij het ABP. De tot 1 januari 2007 op grond van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 opgebouwde pensioenaanspraken/rechten van actieven, slapers en gepensioneerden zijn achtergebleven bij Centraal Beheer Achmea.

Bij brieven van 24 november 2006 en 6 december 2006 aan de ex-werknemers heeft ECN deze ex-werknemers verzocht in te stemmen met wijziging van de artikelen 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 aldus dat de indexeringsregelingen uitdrukkelijk voorwaardelijk werden gemaakt. Bij brieven van 26 december 2006 aan degenen van de ex-werknemers die niet hadden ingestemd met de wijziging, heeft ECN bericht dat de artikelen 9 van de pensioenreglementen 1964, 1990 en 1999 met ingang van 1 januari 2007 eenzijdig werden gewijzigd.

Omen heeft ECN op 5 juli 2007 gedagvaard voor de kantonrechter en heeft gevorderd – kort gezegd – een verklaring voor recht dat ECN niet bevoegd was de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen ten aanzien van de oud-medewerkers die op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren (verder: de oud-medewerkers), alsmede veroordeling van ECN de oude pensioenreglementen te blijven toepassen ten aanzien van deze medewerkers, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft op 16 juli 2008 een tussenvonnis gewezen en heeft daarvan desgevraagd tussentijds hoger beroep opengesteld. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 29 december 2009 dit tussenvonnis bekrachtigd. Het hof heeft daarbij onder meer overwogen, dat aan de beslissingen in de (hiervoor in 2.9 vermelde) vonnissen van de kantonrechter van 2006 in de onderhavige procedure geen gezag van gewijsde toekomt (rov. 4.4 en 4.5). Voorts heeft het hof Omen niet gevolgd in haar stelling dat wijziging van de pensioenreglementen niet mogelijk is op de grond dat sprake is van een "uitgewerkte" rechtsverhouding. Evenmin heeft het hof Omen gevolgd in haar stelling dat de tekst van de pensioenreglementen aan wijziging daarvan in de weg staat (rov. 4.7).

De kantonrechter heeft vervolgens bij het bestreden vonnis de vorderingen van Omen afgewezen en heeft haar in de proceskosten veroordeeld. Hiertegen is Omen in hoger beroep gegaan en heeft haar eis vermeerderd met onder meer een subsidiaire vordering inhoudende – zakelijk weergegeven – de veroordeling van ECN tot betaling aan Centraal Beheer Achmea van die bedragen die nodig zijn om de pensioenen van haar oud-medewerkers onvoorwaardelijk en volledig te indexeren conform artikel 9 van de pensioenreglementen 1990 en 1999, met dien verstande dat tijdens die periode de conjunctuurclausule niet toegepast zal mogen worden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De grieven van Omen betreffen:

- de mogelijkheid tot wijziging van de indexeringsregeling (grief I);

- de uitoefening van de wijzigingsbevoegdheid en de weging van het belang van ECN bij wijziging van de indexeringsregeling, met inachtneming van de door Omen aangevoerde omstandigheden (grieven II tot en met XVI);

- het ontbreken van een overgangsregeling.

Het hof te Amsterdam heeft – kort samengevat – in zijn eindarrest als volgt geoordeeld.

Het gaat erom of het belang van ECN bij de wijziging van de pensioenreglementen zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-medewerkers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (rov. 3.5). Bij ECN ontbreekt een voldoende zwaarwegend financieel belang bij de wijziging van artikel 9 van het pensioenreglement 1964, 1990 en 1999, hetgeen meebrengt dat ECN deze wijziging niet aan de ex-deelnemers kan tegenwerpen. Daarom is ECN gehouden die ex-werknemers die op 31 december 2006 een premievrije aanspraak (de slapers) dan wel een pensioenrecht (de gepensioneerden) hadden, de toeslagen toe te kennen die voortvloeien uit de tot en met 31 december 2006 geldende tekst van deze pensioenreglementen (rov. 3.7-3.14 van het eindarrest). Dit betekent, aldus nog steeds het hof, dat de grieven II t/m XVI slagen en het ontbreken van een voldoende zwaarwegend belang bij de wijziging van artikel 9 van het pensioenreglement 1964, 1990 en 1999 met zich brengt dat ECN deze wijziging niet aan de oud-medewerkers kan tegenwerpen. ECN werd veroordeeld artikel 9 van de tot en met 31 december 2006 geldende tekst toe te blijven passen ten aanzien van de ex-werknemers die op 31 december 2006 voormalig deelnemer waren (de slapers en de gepensioneerden).

ECN heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld en Omen op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

In zijn arrest van 6 september 2013 heeft de Hoge Raad in het principale cassatieberoep het eindarrest van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en het incidentele cassatieberoep verworpen. De Hoge Raad overwoog daartoe onder meer als volgt:

"4 Beoordeling van het middel in het principale beroep

(…)

Het hof heeft geoordeeld dat het bij de vraag of ECN tot wijziging mocht overgaan erom gaat of het belang van ECN bij die wijziging zo zwaarwichtig is dat het belang van de oud-werknemers dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het hof is daarbij kennelijk uitgegaan van de beoordelingsmaatstaf van art. 19 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Pensioenwet (Pw). ECN heeft echter haar wijzigingsbevoegdheid uitgeoefend op 26 december 2006, op welke datum de Pensioenwet nog niet van kracht was. De omstandigheid dat 1 januari 2007 was gekozen als ingangsdatum van de wijziging brengt niet mee dat die datum ook maatgevend is voor de bevoegdheid tot wijziging.

De op 26 december 2006 geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet voorzag niet in een beoordelingsmaatstaf als die van art. 19 Pw, noch in enige andere maatstaf voor de beoordeling van een eenzijdige wijziging in pensioenreglementen. Voor zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid tot wijziging gaven, betekent dit dat het gebruikmaken van die bevoegdheid in beginsel geoorloofd was en dus niet dat die geoorloofdheid afhankelijk was van een belangenafweging als die van art. 19 Pw. Hiervan uitgaande werd de uitoefening van deze bevoegdheid slechts beperkt voor zover ECN van die bevoegdheid misbruik maakte (art. 3:13 BW) of uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).

Onderdeel 1 slaagt derhalve.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van ECN dat de door haar verplicht gehanteerde boekhoudmethode, de zogenoemde RJ 271, haar noodzaakte een voorziening van € 80 miljoen te treffen als de onvoorwaardelijke indexering in stand zou blijven. Het onderdeel wijst erop dat ECN voor het hof heeft aangevoerd dat zij hierdoor eind 2006 “op de rand van de financiële afgrond balanceerde” en voert aan dat voor het hof in geschil was of de voorziening inderdaad in de orde van grootte van € 80 miljoen lag en of ECN dispensatie van de RJ 271 kon krijgen.

Ook dit onderdeel treft doel. Het hof heeft het standpunt van ECN, dat zij op grond van de voor haar geldende richtlijn RJ 271 eind 2006 verplicht was in haar jaarrekening een voorziening van € 80 miljoen aan te houden, niet kenbaar betrokken in zijn waardering en afweging van de wederzijdse belangen. Een verwerping van dit standpunt volgt ook niet met de vereiste begrijpelijkheid uit rov. 3.8, waar het hof overweegt dat ECN tegen de achtergrond van een jaarlijkse extra last van € 2,1 miljoen onvoldoende heeft toegelicht dat haar financiële belang bij wijziging van de indexeringsregeling een bedrag in de orde van € 80 miljoen zou bedragen. Uit deze overweging blijkt immers niet dat het hof in zijn oordeel heeft betrokken dat volgens ECN enerzijds het bedrag van € 80 miljoen nodig was voor een verplicht aan te houden voorziening voor financiering van de indexaties over hun gehele te verwachten looptijd, terwijl anderzijds het bedrag van € 2,1 miljoen per jaar slechts haar verplichting op de korte termijn belichaamde. Bovendien was dat laatste bedrag volgens ECN niet representatief omdat het was gebaseerd op een historisch laag inflatiecijfer. Het hof heeft derhalve zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van onderdeel 3 slagen voor zover zij voortbouwen op de onderdelen 1 en 2. Voor het overige behoeven zij geen behandeling.

5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Onderdeel III van het middel betoogt onder meer dat de onvoorwaardelijke aanspraak op indexatie niet meer kan worden gewijzigd na het einde van de arbeidsovereenkomst omdat de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer dan is “uitgewerkt”. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel ten onrechte gericht op het einde van de pensioenovereenkomst in plaats van op het einde van de arbeidsovereenkomst. Het onderdeel faalt in zoverre. Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als “uitgewerkt” moet worden aangemerkt. In dat geval wordt die rechtsverhouding, zij het met gewijzigde hoedanigheid van de partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Nu het in dit geding erom gaat wat in de aldus voortgezette rechtsverhouding geldt, valt niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zou moeten meebrengen dat de aanspraak op indexatie in de pensioenfase onaantastbaar zou zijn.

Of – en zo ja, in hoeverre – die aanspraak kan worden aangetast, is afhankelijk van de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen alsmede van de inhoud van die overeenkomst (zie daarover hiervoor in 4.1.4 en hierna in 5.2).

Onderdeel IV klaagt over het oordeel van het hof dat de art. 18 lid 1 van de pensioenreglementen 1990 en 1999 zich niet ertegen verzetten dat die reglementen ten opzichte van voormalige werknemers worden gewijzigd. Volgens het onderdeel volgt uit de omstandigheid dat beide pensioenreglementen naar hun tekst kunnen worden gewijzigd “door de werkgever” en “na overleg met de betrokken werknemers” dat een zodanige wijziging alleen de zittende werknemers kan betreffen. Het onderdeel faalt in zoverre. De desbetreffende artikelen bepalen naar hun tekst niet dat de pensioenreglementen niet ten opzichte van ex-werknemers kunnen worden gewijzigd, en ook bij een uitleg volgens de in het middel genoemde cao-norm behoefde het enkele feit dat in die artikelen ECN wordt vermeld als “de werkgever” en wordt gesproken van (overleg met) “werknemers” het hof niet ervan te weerhouden de wijzigingsbevoegdheid mede te betrekken op de – uit arbeidsovereenkomsten voortvloeiende – verhouding tussen ECN en haar voormalige werknemers met pensioenaanspraken. Daarbij is van belang dat, zoals het hof ook heeft benadrukt, het tweede lid van art. 18 waarborgt dat de op grond van gedane premiestortingen verkregen rechten op pensioen en reeds toegekende indexering gehandhaafd blijven. Het hof behoefde zijn oordeel niet verder te motiveren dan het heeft gedaan.

(…)"

In haar memorie na verwijzing heeft Omen primair betoogd, dat toetsing van het gebruik maken van de wijzigingsbevoegdheid dient plaats te vinden aan de hand van artikel 7:613 BW. Ter toelichting van dit standpunt heeft Omen er op gewezen dat de Hoge Raad heeft overwogen dat het hof te Amsterdam kennelijk is uitgegaan van de beoordelingsmaatstaf van artikel 19 van de Pensioenwet, en dat die maatstaf onjuist is omdat op de datum van het in geding zijnde besluit de Pensioen- en Spaarfondsenwet nog gold. Volgens Omen heeft het oordeel van de Hoge Raad dus uitsluitend betrekking op de norm van de Pensioen- en Spaarfondsenwet, en laat dat de mogelijkheid van toepassing van de beoordelingsmaatstaf van artikel 7:613 BW onverlet.

Het hof deelt dit standpunt niet. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat – nu de Pensioenwet niet van toepassing is – dat voor zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid tot wijziging geven, het gebruikmaken van die bevoegdheid in beginsel geoorloofd is en dat de uitoefening van deze bevoegdheid slechts wordt beperkt voor zover ECN van die bevoegdheid misbruik maakt (art. 3:13 BW) of uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Anders dan Omen in haar memorie na verwijzing betoogt, dient toetsing van het gebruik van de wijzigingsbevoegdheid dus niet plaats te vinden aan de hand van artikel 7:613 BW. De norm van artikel 7:613 BW heeft de Hoge Raad immers niet genoemd, hetgeen wel in de rede had gelegen indien de Hoge Raad van oordeel was dat hieraan getoetst zou moeten worden. Immers, ECN heeft in haar principale cassatiemiddel, onderdeel 1 aan de orde gesteld: "Weliswaar gold ten tijde van het besluit van ECN art. 7:613 BW al wél, maar die bepaling is hier niet van toepassing, nu OMEN in deze procedure opkomt voor de belangen van de voormalige werknemers van ECN". Daar komt bij dat door de advocaat-generaal in zijn conclusie onder 3.5 is gesignaleerd dat de norm van artikel 19 Pensioenwet vergelijkbaar is met die van artikel 7:613 BW en het hof te Amsterdam in zijn arresten niet heeft weergegeven waaraan hij de door hem gehanteerde norm heeft ontleend. Bij deze stand van zaken is niet goed denkbaar dat de Hoge Raad, in het geval dat hij van oordeel was dat de door het hof gehanteerde norm mits ontleend aan artikel 7:613 BW (en niet aan artikel 19 Pensioenwet) de juiste was, desondanks zou oordelen dat het hof een onjuiste norm heeft gehanteerd.

Daar artikel 18, lid 1 van de pensioenreglementen de bevoegdheid biedt tot het eenzijdig wijzigen van de pensioenregeling, betekent het vorenstaande dat het hof de vraag heeft te beantwoorden of het gebruik dat ECN op 26 december 2006 heeft gemaakt van deze bevoegdheid misbruik van bevoegdheid oplevert, dan wel de uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Omen heeft weliswaar in haar memorie na verwijzing (voor het eerst) aangevoerd dat artikel 18, lid 1 de eenzijdige bevoegdheid tot wijziging in het onderhavige geval niet biedt, omdat zich in casu niet een van de aldaar genoemde situaties voordoet en uit het reglement voortvloeit dat de wijzigingsbevoegdheid op grond van financiële omstandigheden beperkt is tot situaties waarin een ongewijzigde continuering van de pensioenregeling niet mogelijk is. In ieder geval, zo betoogt Omen, volgt uit de bewoordingen van artikel 18, dat het niet bedoeld is voor een situatie waarin de financiële situatie van de werkgever aanleiding geeft tot wijziging, omdat voor die situatie in artikel 11 van de pensioenreglementen een voorbehoud is gemaakt. Het hof gaat aan deze stellingen voorbij, omdat de kantonrechter en het hof te Amsterdam als uitgangspunt hebben genomen dat artikel 18 in het onderhavige geval wel van toepassing is en Omen daartegen niet eerder bezwaren als thans aan de orde heeft aangevoerd en het daarvoor nu te laat is. Overigens, maar dit gelet op het vorenstaande ten overvloede, geeft artikel 18 – blijkens de redactie – een enuntiatieve en geen limitatieve opsomming van situaties van toepasselijkheid.

Volgens Omen heeft ECN misbruik gemaakt van bevoegdheid, dan wel was de uitoefening van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en wel op grond van de volgende omstandigheden:

a. a) ECN heeft de gelden uit het per 1 juli 2000 uit vrijgekomen Indexatiedepot zonder overleg met de Ondernemingsraad of de (ex-)werknemers en zonder een evenwichtige afweging van alle daarbij betrokken belangen toegevoegd aan het gesepareerde beleggingsdepot. Dit beleggingsdepot is ook aangewend om aan de "reguliere" pensioenverplichtingen van ECN te voldoen. ECN heeft aldus het indexatiedepot onrechtmatig toegeëigend.

b) ECN heeft daarmee ook het vertrouwen van de oud-medewerkers op de uitdrukkelijke mededelingen van de kant van ECN in 1989 geschaad dat bij de invoering van de nieuwe pensioenregeling vrij te vallen waardevastheidsreserve zou worden ondergebracht in het daartoe te vormen indexatiedepot, dat was geoormerkt voor de financiering van de toeslagen.

c) Als ECN niet de inhoud van het indexatiedepot in het gesepareerd beleggingsdepot had gestort, maar eerstgenoemd depot in stand had gehouden, dan zou de inhoud van het depot voldoende zijn geweest om te blijven indexeren.

d) ECN heeft grote voordelen behaald uit het indexatiedepot, zij heeft immers opbrengsten uit dit depot gebruikt voor betaling van de door haar zelf verschuldigde pensioenpremies.

e) ECN heeft in de periode 1998-2002 door haar verschuldigde bedragen ter zake van pensioenpremie, ten laste van de pensioenreserves bij Centraal Beheer Achmea gebracht, waardoor de reserves fors zijn geslonken, hetgeen één van de oorzaken is van de dreigende onderdekking van het pensioenvermogen. ECN treft terzake een ernstig verwijt.

f) ECN heeft – zonder de werknemers of de Ondernemingsraad hierover te informeren – aanwezig pensioenvermogen overgebracht van de zogenaamde solidaire portefeuille naar een gesepareerd beleggingsdepot, en is met dat vermogen gaan speculeren. Dat heeft ertoe geleid dat dit beleggingsdepot in de jaren 1998-2002 veel slechter heeft gepresteerd dan de solidaire portefeuille.

g) Het vorenstaande heeft ertoe geleid dat onderdekking dreigde en dat vanaf 2003 de door Centraal Beheer Achmea berekende overrente niet ten goede kwam aan de betalingen ten behoeve van de indexatie, maar werd aangewend tot inlossing van de achterstand;

h) De pensioenreglementen bepalen dat er slechts in een beperkt aantal gevallen een wijzigingsbevoegdheid bestaat. De onderhavige situatie wordt niet genoemd, zodat ECN in dit geval geen wijzigingsbevoegdheid had.

i. i) ECN heeft het in geding zijnde besluit er een paar dagen vóór de invoering van de Pensioenwet "doorgejaagd", kennelijk omdat onder de Pensioenwet het wijzigen van onvoorwaardelijke indexatierechten onmogelijk is. ECN heeft zich beroepen op de instemming van de Ondernemingsraad, maar heeft daarbij verzwegen dat aan die instemming een voorwaarde verbonden was, namelijk dat als de rechten van de oud-medewerkers geïndexeerd zouden moeten worden, dat ook zou gelden voor de rechten en aanspraken van de actieve werknemers; de oud-medewerkers waren bovendien niet in meerderheid akkoord.

j) De oud-medewerkers hebben een zwaarwichtig belang bij handhaving van de onvoorwaardelijke indexatie, omdat voor de meeste van hen het pensioen de enige bron van inkomsten is en zij in het algemeen niet in staat zijn op andere wijze inkomsten te verwerven.

k) Het is niet juist dat de RJ271 een verplichte boekhoudmethode betreft en deze boekhoudmethode verplicht evenmin tot het treffen van een voorziening van circa € 80.000.000,-- als de onvoorwaardelijke indexering in stand blijft. Immers, deze voorziening is alleen nodig indien geen sprake is van omzetting van het eindloonstelsel naar een middelloonstelsel voor de actieven en wanneer alle aanspraken, ook van de actieven, voor de toekomst geïndexeerd zouden moeten worden. Er is echter per 1 januari 2007 voor de actieve werknemers een middelloonregeling ingevoerd met een voorwaardelijke indexatie. Bovendien betwist Omen dat het treffen van een voorziening tot een financiële noodsituatie bij ECN zou leiden.

ECN daarentegen stelt zich – opnieuw zakelijk weergegeven – op het standpunt dat haar financiële perspectief bij de besluitvorming eind 2006 tot wijziging van de pensioenreglementen noopte. Haar voortbestaan hing en hangt af van de uitkomst van deze zaak. Dit financiële vooruitzicht bij ongewijzigde voortzetting van een onvoorwaardelijke indexatie maakt reeds dat de reglementswijziging geen misbruik van bevoegdheid oplevert en niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beoordeling naar deze maatstaven is niet of nauwelijks relevant te achten hoe de situatie waarin ECN ingreep in de loop der tijd was ontstaan (omstandigheid a tot en met i). Volgens ECN gaat het er om haar financiële belang (omstandigheid k) en dat van haar stakeholders om haar continuïteit te waarborgen, af te zetten tegen het offer dat van de gepensioneerden wordt verlangd (omstandigheid j).

Het hof merkt in dit verband op dat het Omen niet is toegestaan na cassatie nieuwe feiten en omstandigheden aan te voeren. Voor zover zij dat in haar memorie na verwijzing heeft gedaan, gaat het hof daaraan voorbij. Bij de beoordeling van de vraag of ECN misbruik maakt van haar wijzigingsbevoegdheid, dan wel het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij van die bevoegd gebruik maakt, zal het hof uitgaan van hetgeen Omen in haar memorie van grieven heeft aangevoerd. Daarbij verdient aantekening dat het hof voorbij gaat aan feitelijke weren van Omen, die het hof Amsterdam reeds heeft verworpen, voor zover die oordelen in cassatie niet of niet met succes zijn bestreden.

Van misbruik van bevoegdheid is sprake indien moet worden geoordeeld dat ECN, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Hiervan is naar het oordeel van het hof – in aanmerking genomen de volgende omstandigheden – geen sprake.

ECN heeft naar het oordeel van het hof voldoende overtuigend aangetoond dat zij in 2006 een zwaarwegend financieel belang had bij de uitoefening van de in het geding zijnde bevoegdheid. Zij heeft immers gesteld en met de rapporten van Deloitte (producties D en E bij conclusie van antwoord) onderbouwd dat zij in actie moest komen omdat de continuïteit van de onderneming bij ongewijzigd beleid in gevaar kwam door a) het vonnis van de kantonrechter van 26 juli 2006, waarbij zij werd veroordeeld aan Centraal Beheer Achmea de koopsommen te voldoen ten behoeve van het indexeren van de (premievrije) pensioenaanspraken van haar ex-werknemers over de jaren 2003, 2004 en 2005, b) de mede als gevolg van de beursontwikkelingen vanaf 2000 zeer gestegen kosten en (vooral) c) het inzicht dat toepassing van de richtlijn RJ271 gaf in de toekomstige lasten verbonden aan handhaving van de onvoorwaardelijke indexatieafspraken. ECN mocht er op grond van het advies van haar accountant (prod. D bij CvA) op vertrouwen dat deze richtlijn van haar vergde dat zij op haar balans een voorziening zou treffen van ongeveer € 80.000.000,-, hetgeen zou leiden tot een negatief eigen vermogen. Dit zou desastreus zijn voor de financiële positie van ECN. Het feit dat de Ondernemingsraad akkoord is gegaan met versobering van de pensioenaanspraken van de actieve werknemers duidt erop, dat ook de Ondernemingsraad kennelijk van mening was dat ongewijzigde voortzetting van de (overigens ruimhartige) pensioenafspraken, zou leiden tot een serieus financieel probleem van ECN en dat daarom ingrijpende maatregelen nodig waren. Omen heeft in hoger beroep (voor cassatie) de noodzaak van een omvangrijke voorziening met diverse argumenten betwist. Deze zal het hof hieronder behandelen.

Het hof verwerpt het verweer van Omen dat toepassing van richtlijn RJ271 niet verplicht was, althans dat ECN vrijstelling kon vragen/krijgen van de toepassing daarvan. Omen heeft immers niet betwist dat RJ271 een richtlijn voor jaarverslaggeving is die is opgesteld door de Raad voor de Jaarverslaggeving, dat – naar onder meer blijkt uit een door ECN overgelegde notitie van NIVRA (prod. I bij CvA) – aan dit soort richtlijnen groot gezag toekomt en de richtlijnen gebruikt worden als invulling van de normen waaraan jaarrekeningen moeten voldoen. Als niet wordt voldaan aan deze richtlijn kan dit (negatieve) gevolgen hebben voor de accountantsverklaring. ECN heeft de stelling dat zij vrijstelling kon krijgen voorts gemotiveerd betwist onder verwijzing naar een notitie van J.A.G. Stallinga van F&A Service Center van 3 september 2007 (prod. J bij CvA), waarin is gesteld dat deze vrijstelling alleen geldt voor kleine en middelgrote ondernemingen, terwijl ECN behoort tot de grote ondernemingen. Omen heeft vervolgens niet nader onderbouwd waarom ECN wel voor vrijstelling in aanmerking zou kunnen komen. De enkele verwijzing naar TNO – die kennelijk deze methode van jaarverslaggeving niet hanteert – is daarvoor onvoldoende. De omstandigheid dat de RJ271 in 2009 is gewijzigd (versoepeld) doet aan het vorenstaande niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat ECN daar bij haar besluitvorming in 2006 in redelijkheid al rekening mee had kunnen en moeten houden.

Voorts heeft Omen aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat ECN op grond van de richtlijn RJ271 een voorziening van (ongeveer) € 80.000.000,- op de balans moest treffen. Volgens Omen kan de voorziening aanzienlijk lager zijn indien rekening wordt gehouden met het feit dat er voor de actieven inmiddels een middelloonregeling bestaat en het feit dat er uitsluitend indexatie behoeft plaats te vinden ten aanzien van de bij Achmea achtergebleven rechten.

Ook deze stelling wordt verworpen. ECN heeft onder verwijzing naar de stukken van haar accountant (producties D en E bij CvA) voldoende gemotiveerd waarom zij ervan uit mocht gaan dat een voorziening van circa € 80.000.000,-- nodig zou zijn en toegelicht dat het invoeren van de middelloonregeling in dit verband geen verschil maakt. Daar komt bij dat het invoeren en handhaven van deze middelloonregeling afhankelijk is van de gelijke behandeling van (ook) de gepensioneerden op het punt van de indexering, en dus niet als een voldongen feit geldt.

Omen heeft ook nog aangevoerd dat er een alternatief bestond, waardoor er geen voorziening op de balans behoeft te worden getroffen, te weten amortisatie. ECN heeft ook dit gemotiveerd weersproken. Volgens haar zou met amortisatie een bedrag van 7 miljoen euro gedurende 12,5 jaar gemoeid zijn en zou een dergelijke wijze van financieren betekenen dat dit bedrag moet worden doorberekend aan opdrachtgevers, die echter een opslag niet zullen accepteren. Naar het oordeel van het hof is aldus niet komen vast te staan dat amortisatie een zodanig voor de hand liggend alternatief vormt voor de te treffen voorziening ten bedrage van € 80.000.000,--, dat ECN misbruik van recht maakt door hier niet voor te kiezen.

Volgens Omen brengt indexatie (voor actieven en inactieven) slechts een bedrag van € 2.100.000,-- per jaar aan meerkosten mee. Wat daar verder ook van zij, het hof is van oordeel dat dit niet afdoet aan de omstandigheid dat voldoende is komen vast te staan dat ECN er redelijkerwijs van uit mocht gaan er een voorziening van ongeveer € 80.000.000,-- noodzakelijk zou zijn, met alle gevolgen van dien.

Naar het oordeel van het hof heeft ECN bij de uitoefening van haar bevoegdheid in voldoende mate rekening gehouden met het belang van haar oud-medewerkers dat door die uitoefening zou worden geschaad, terwijl zij – zoals van een goed werkgever mag worden verwacht – tevens de belangen van haar actieve werknemers in ogenschouw heeft genomen. Aan ECN kan in redelijkheid niet worden verweten dat zij naar een oplossing heeft gezocht waarbij van alle betrokken partijen (dus ook van de oud-medewerkers) een offer werd gevraagd. Niet valt immers in te zien, waarom alleen de actieve werknemers voor de financiële problemen van ECN zouden moeten opdraaien en oud-medewerkers niet. De vraag of ook een oplossing denkbaar was waarbij de oud-medewerkers buiten schot zouden blijven is daarom niet relevant. Het enkele feit dat gepensioneerden grotendeels geen andere mogelijkheid hebben om in hun inkomen te voorzien, maakt dit niet anders. Te verwachten is dat dit realiter ook voor een (groot) deel van de huidige werknemers en slapers zal gelden.

Dit een en ander wordt niet anders door de door Omen geschetste voorgeschiedenis, waarbij volgens Omen, door ECN onjuiste keuzes zijn gemaakt.

Met de kennis van nu kunnen bepaalde in het verleden door ECN gemaakte keuzes, bijvoorbeeld op het punt van het Indexatiedepot, wellicht – partijen verschillen daarover van mening – als minder gelukkig worden aangemerkt. Voorts heeft te gelden dat – zoals het hof Amsterdam (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld – sommige keuzes strijdig zijn met de door ECN gewekte verwachtingen omtrent de financiering van de toeslagen en (de strekking van) het bepaalde in artikel 9, lid 6 van het Pensioenreglement 1990. Dit neemt niet weg dat ten tijde van de in geschil zijnde wijzigingen/maatregelen het voortbestaan van ECN voorop stond en – nu ook de belangen van de diverse andere stakeholders, zoals de werknemers/actieve deelnemers, door een deconfiture van ECN in wezenlijke mate zouden worden geraakt – dit voortbestaan ook voorop mocht staan. Niet valt in te zien dat de belangen van niet-actieven in dit opzicht per definitie zwaarder zouden moeten wegen dan de belangen van de actieven. Beiden worden immers in hun belangen geraakt door de in het verleden door ECN gemaakte keuzes. Dat ECN bij haar beslissing het pensioenreglement te wijzigen welbewust de belangen van de niet-actieven achter heeft gesteld bij die van ECN en de actieven, is gesteld noch gebleken. Het hof acht voorts van belang dat ECN blijkens de brieven van 13 oktober 2006 aan de oud-medewerkers (productie 15 bij inleidende dagvaarding) en het instemmingsverzoek tot wijziging van de pensioenregeling aan de Ondernemingsraad (productie M bij conclusie van dupliek) heeft toegezegd dat zij de eerste tien jaar onvoorwaardelijk € 2 miljoen per jaar beschikbaar stelt voor de financiering van de indexering en daarnaast voorwaardelijk, een resultaatsafhankelijke extra bijdrage (blijkens het instemmingsverzoek aan de ondernemingsraad wanneer sprake is van een positief resultaat, een preferente uitkering van € 1 miljoen per jaar, alsmede afhankelijk van de hoogte van het positieve resultaat één derde tot de helft daarvan). ECN brengt in die zin ook zelf een voldoende substantieel offer.

Uit het vorenstaande volgt dat naar het oordeel van het hof evenmin kan worden geoordeeld dat de wijze waarop ECN van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Dit betekent dat thans de subsidiaire vordering van Omen ter beoordeling voorligt.

Omen heeft betoogd dat van ECN als (voormalig) goed werkgever op grond van de redelijkheid en billijkheid in ieder geval ten opzichte van de oud-medewerkers gehouden is een overgangsregeling te treffen, inhoudende dat gedurende een periode van tien jaar de indexatierechten voor de oud-medewerkers onvoorwaardelijk blijven.

Het hof volgt Omen hierin niet. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt reeds dat ECN gebruik kon maken van de door artikel 18 geboden wijzigingsbevoegdheid, zonder de belangen van de oud-medewerkers onevenredig te schaden. Vanuit die optiek valt niet goed in te zien, dat er een rechtsgrond is voor een overgangsregeling. Daarbij komt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een (nadere) overgangsregeling voor – alleen – oud-medewerkers gerechtvaardigd zou zijn, terwijl ECN voor al haar (voormalige en huidige) personeel al in een soort overgangsregeling heeft voorzien (zie hiervoor onder 3.15).

Dit betekent dat de grieven van Omen falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Omen zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de procedure na verwijzing. De kostenveroordeling zal – zoals door ECN gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.