Rb. 's-Hertogenbosch, 26-09-2007, nr. 105989 HA ZA 04-300

1.1.

-

het vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 28 juli 2004

-

de conclusie van antwoord

-

de conclusie van repliek

-

de conclusie van dupliek

-

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken

1.2.

2.1.Het

-

de dagvaarding

-

de conclusie van antwoord

-

de conclusie van repliek

-

de conclusie van dupliek.

2.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

-

het vonnis in het voegingsincident d.d. 24 november 2004

-

de conclusie van antwoord

-

de conclusie van repliek

-

de conclusie van dupliek

-

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

3.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

4.De feiten

4.1.Op zondag 13 oktober 2002 heeft er -vanaf circa 13.00 uur- brand gewoed in een vestiging van supermarkt Konmar aan de Langdonkenstraat 7 in Eindhoven waarbij het pand teniet is gegaan. Van de Ven is (was) eigenaar van het terrein en het daarop staande pand. De supermarkt werd geëxploiteerd -en daartoe gehuurd van Van de Ven- door Laurus BV.

4.2.Bij de brand is asbest vrijgekomen, afkomstig van het dak van de supermarkt. Zowel het terrein van de supermarkt zelf als de omgeving van de supermarkt, bestaande uit woningen en tuinen van particulieren en openbare ruimte, is daardoor verontreinigd geraakt met asbest (hierna ook aan te duiden met “de primaire besmetting”).

In opdracht van de gemeente is op 13 oktober 2002 gestart met saneringswerkzaamheden, welke tot en met 18 oktober 2002 hebben voortgeduurd (hierna ook de “primaire sanering” te noemen).

4.3.Op 22 oktober 2002 is -door de gemeente- aan Van de Ven een sloopvergunning verleend voor het supermarktterrein. Van 23 oktober 2002 tot en met 5 november 2002 heeft Gubbels -in opdracht van Van de Ven- sloop- en asbestsaneringswerkzaamheden op het supermarktterrein uitgevoerd.

4.4.Bij brief (Wijkinfo) van 8 november 2002 heeft de gemeente aan buurtbewoners en ondernemers van nabijgelegen bedrijven medegedeeld dat -nadat de tuinen, huizen en openbare ruimten rondom de afgebrande supermarkt op 18 oktober 2002 al vrij van asbest waren verklaard- ook het supermarktterrein sinds 6 november 2002 asbestvrij is.

4.5.Op of omstreeks 11 november 2002 werd (opnieuw) asbest aangetroffen in

-

voornamelijk- tuinen van particulieren woonachtig in de omgeving van de Langdonkenstraat (hierna ook aan te duiden met "de secundaire besmetting"). Vervolgens zijn -in opdracht van de gemeente- inspecties gehouden en (opnieuw) saneringswerkzaamheden verricht (hierna ook “de secundaire sanering” te noemen).

5.Het geschil

in de zaak 04-300

5.1.De gemeente vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van Van de Ven en Laurus NV tot betaling van EUR 202.647,56, vermeerderd met rente en kosten.

5.2.Van de Ven en Laurus NV voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de (vrijwarings)zaak 04-2342

5.3.Van de Ven vordert -samengevat- gelijktijdige en hoofdelijke veroordeling van Laurus BV, Smeva en Gubbels om aan Van de Ven te betalen dat gedeelte dat hen aangaat van hetgeen waartoe Van de Ven als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Laurus BV, Smeva en Gubbels in de kosten.

5.4.Laurus BV en Smeva voeren verweer. Gubbels is niet verschenen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de zaak 04-2343

5.5.De gemeente vordert samengevat - veroordeling van Laurus BV tot betaling van EUR 202.647,56, vermeerderd met rente en kosten.

5.6.Laurus voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6.De beoordeling

in de (hoofd)zaken 04-300 en 04-2343

6.1.

De centrale vraag in deze procedures is of de gemeente de door haar gemaakte

saneringskosten kan verhalen op Van de Ven en/of Laurus (NV/BV).

De saneringskosten zijn de kosten van het schoonmaken (het verwijderen van asbestdeeltjes) van openbare ruimte en particuliere woningen en tuinen in de directe omgeving van het supermarktterrein. Deze kosten zijn onderverdeeld in de kosten voor de primaire respectievelijk de secundaire sanering. De kosten van de primaire besmetting betreffen de saneringswerkzaamheden uitgevoerd in opdracht van de gemeente direct na de brand (in de periode van 13 t/m 18 oktober 2002). De kosten van de secundaire besmetting betreffen de saneringswerkzaamheden uitgevoerd in opdracht van de gemeente nadat op of omstreeks 11 november 2002 wederom asbest werd aangetroffen in de omgeving van het supermarktterrein.

6.2.

De gemeente baseert haar vorderingen tot vergoeding van de primaire

saneringskosten op een aantal grondslagen:

-

opstalaansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW

-

onrechtmatige daad

-

handelen in strijd met artikel 7.3.2. gemeentelijke bouwverordening

-

handelen in strijd met artikel 1.1.a Wet milieubeheer

-

handelen in strijd met artikel 17.1 Wet milieubeheer

-

zaakwaarneming

-

ongerechtvaardigde verrijking.

de vordering jegens Laurus NV in de zaak 04-300

6.3.De gemeente baseert haar vordering jegens Laurus NV op de stelling dat Laurus NV huurster en feitelijk gebruikster was van de supermarkt en als zodanig -kort gezegd- tekort geschoten is in haar zorgplicht als huurster/gebruikster van het pand waardoor schade is ontstaan.

Nu, als hiervoor onder de feiten is vermeld, vast staat dat Laurus BV en niet Laurus NV huurster/gebruikster is van het onderhavige pand, is de vordering ten aanzien van Laurus NV reeds daarom niet toewijsbaar. Dat Laurus NV zich als inhoudelijk betrokkene heeft gepresenteerd, zoals door de gemeente is gesteld, brengt -wat daar overigens ook van zij- in het vorenstaande geen verandering.

6.4.

De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van Laurus NV veroordeeld worden. Bij de begroting van de kosten aan de zijde van Laurus NV zal in aanmerking genomen worden dat in het pleidooi (in de zaken 04-300 en 04-2343 gelijktijdig gehouden) door Laurus NV slechts is verwezen naar de standpunt van Laurus BV voor zover het door haar gevoerde verweer dat zij geen gebruikster/huurster was van het onderhavige pand, geen doel treft. De kosten aan de zijde van Laurus NV worden aldus begroot op:

-

explootkosten EUR 0,00

-

vast recht 4.460,00

-

getuigenkosten 0,00

-

deskundigen 0,00

-

overige kosten 0,00

-

salaris procureur 4.000,00 (2 punt × tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 8.460,00

de vordering jegens Van de Ven in de zaak 04-300; beroep op rechtsverwerking

6.5.

Voor zover Van de Ven het standpunt heeft ingenomen dat de gemeente haar recht om de schade te verhalen heeft verwerkt, wordt dat standpunt verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval geen sprake van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Van de Ven het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de gemeente haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken hetzij de positie van Van de Ven onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de gemeente haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Ook indien, hetgeen de gemeente overigens heeft betwist, van ambtelijke zijde tegen de adviseur van Van de Ven zou zijn gezegd dat de gemeente geen grond zag voor aansprakelijkheid van Van de Ven met betrekking tot de asbestsanering buiten het bedrijfsterrein brengt dat niet met zich, dat reeds daardoor bij Van de Ven het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat de gemeente van kostenverhaal zou afzien. Van bijkomende omstandigheden op grond waarvan Van de Ven had mogen aannemen dat de beweerdelijk gedane mededeling de instemming van de daartoe bevoegde bestuursorganen had, is niet gebleken.

de vordering jegens Van de Ven in de zaak 04-300 en jegens Laurus BV in de zaak 04-2343

de kosten van de primaire sanering;

a.

dat de asbestresten die zij in de eerste helft van november 2002 in de directe omgeving van het supermarktterrein van Van de Ven heeft aangetroffen van dezelfde soort zijn als het asbest zoals dat ten gevolge van de brand op 13 oktober 2002 is vrijgekomen;

b.

dat deze asbestresten zich na voltooiing van de eerste sanering door de gemeente op 18 oktober 2002 verspreid hebben vanaf het aan Van de Ven toebehorende supermarktterrein.

6.29.De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating zijdens de gemeente omtrent de wijze waarop zij aan deze bewijsopdracht meent te kunnen voldoen en, indien de gemeente getuigenbewijs wenst te leveren, opgave te doen van het aantal getuigen dat zij naar voren wenst te brengen onder gelijktijdige opgave van verhinderdata in de periode december 2007 – februari 2008 van zowel haarzelf als van partij Van de Ven.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in de zaak met rolnummer 04-300 aan.

in de zaak 04-2343

6.30.De gemeente stelt dat de kosten van de secundaire sanering in direct causaal verband moeten worden gezien met de brand en haar gevolgen, waarvoor de gemeente Laurus BV aansprakelijk acht. Ook indien zou komen vast te staan dat, zoals door Laurus BV is aangevoerd, de primaire sanering (door Search in opdracht van de gemeente) niet afdoende is geweest en de secundaire besmetting niet is veroorzaakt door ontoereikende sanering door Gubbels (in opdracht van Van de Ven), dient –zo stelt de gemeente- Laurus BV voor die schade op te komen. De kosten van de secundaire sanering zouden immers in elk geval gemaakt zijn. Bij een afdoende primaire sanering zouden de (door Laurus BV te vergoeden) kosten daarvan hoger zijn geweest.

6.31.Nu, gelijk hiervoor is overwogen, de kosten van de primaire sanering niet langs privaatrechtelijke weg verhaald kunnen worden en de gemeente daarnaast geen zelfstandige rechtsgrond heeft aangevoerd waarop de aansprakelijkheid van Laurus BV voor de kosten van de secundaire besmetting kan worden gestoeld, dient de vordering van de gemeente ten aanzien van Laurus BV te worden afgewezen.

6.32.De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Laurus BV. De kosten aan de zijde van Laurus BV worden begroot op:

6.6.Ten aanzien van de grondslagen waarop de gemeente haar vordering tot verhaal van de primaire saneringskosten zowel jegens Van de Ven als Laurus BV baseert, wordt het navolgende overwogen.

Opstalaansprakelijkheid

6.7.Van de Ven is eigenaar en bezitter van de betrokken opstal. Ingevolge artikel 6:174 lid 1 BW – voor zover hier van belang - is de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, aansprakelijk voor de gevaren die zich daardoor verwezenlijken. Hierbij gaat het om de eisen die men uit het oogpunt van veiligheid aan de opstal mag stellen. Laurus BV exploiteert een supermarkt in de opstal. Op grond van het bepaalde in artikel 6:181 lid 1 BW rust de aansprakelijkheid voortvloeiende uit artikel 6:174 lid 1 BW op degene die in de opstal een bedrijf uitoefent, tenzij het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat.

6.8.De rechtbank zal eerst beoordelen of er sprake is van een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW.

6.9.Vaststaat dat de dakbedekking van de supermarkt asbesthoudende platen bevatte. Niet gesteld of gebleken is dat deze dakbedekking niet voldeed aan de wettelijke eisen of aan andere voorschriften. Evenmin is gesteld of gebleken dat een opstal met asbesthoudende golfplaten in het algemeen onveilig is.

6.10.Het vorenstaande neemt niet weg dat de opstal in de gegeven omstandigheden onveilig kan zijn. De gemeente heeft in dit kader gewezen op het arrest van 20 oktober 2000 (NJ 2000, 700) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de opstal, waarin brandgevaarlijke werkzaamheden werden verricht terwijl in de opstal brandbaar isolatiemateriaal was aangebracht, hoewel de opstal in algemene zin voldeed aan de veiligheidseisen, niet aan de eisen voldeed die men daaraan in de gegeven omstandigheden mocht stellen. In het licht van dit arrest is de stelling van de gemeente dat er uitgebreide koelinstallaties waren in de onderhavige opstal, dat die koelinstallaties defect konden raken en daarmee kortsluiting of anderszins schade zouden veroorzaken en de oorzaak van brand zouden kunnen worden echter niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat er sprake was van een gebrekkige opstal. Uit deze stelling volgt immers niet zonder meer dat de aanwezige koelinstallaties in samenhang met de exploitatie van de supermarkt, een dusdanig verhoogd gevaar voor brand opleverden, dat de aanwezigheid van asbesthoudende golfplaten als onveilig moest worden beschouwd. De gemeente heeft haar stelling dat er sprake was van een gebrekkige opstal derhalve onvoldoende feitelijk onderbouwd. Hieruit vloeit voort dat er geen grond is voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW.

Onrechtmatig handelen of nalaten waardoor de brand is ontstaan

6.11.Het enkel bezitten of gebruiken van een asbesthoudende opstal, die overigens aan alle daaraan te stellen (wettelijke) eisen voldoet, is niet onrechtmatig. Dat wordt niet anders indien als gevolg van een brand asbest in de omgeving is verspreid. De enkele omstandigheid dat de dakbedekking van de opstal asbesthoudende platen bevat, leidt derhalve niet tot de conclusie dat Van de Ven of Laurus BV onrechtmatig hebben gehandeld. Als de brand (mede) is ontstaan door handelen of nalaten van de zijde van één van deze partijen, kan wel sprake zijn van een onrechtmatige daad.

6.12.De gemeente stelt dat Laurus BV verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij ondanks herhaalde storingsmeldingen in de koelinstallatie voorafgaand aan de brand, geen, althans geen afdoende maatregelen heeft getroffen om het ontstaan van brand te voorkomen.

Laurus BV betwist dat de koelinstallatie defect was en dat de brand is ontstaan in de koelunit die voorafgaand aan de brand storingsmeldingen gaf. Voorts betwist zij ondanks herhaalde storingsmeldingen geen althans geen afdoende maatregelen te hebben getroffen.

6.13.Vast staat dat het storingsmeldingssysteem waarmee de koeltechnische installaties in de supermarkt waren uitgerust, in de dagen voorafgaand aan de brand diverse storingen heeft gemeld. Daaruit kan echter -gelet op de zijdens Laurus BV in de stukken en ten pleidooie verstrekte informatie omtrent de werking van het meldingsysteem en de wijze waarop storingen verholpen/opgeheven (kunnen) worden- niet zonder meer worden afgeleid dat -zoals de gemeente meent- een of meerdere koelunits en/of het storingsmeldingssysteem niet goed functioneerden, althans dat sprake was van een verhoogd gevaar voor brand als gevolg daarvan, noch dat op de storingsmeldingen niet adequaat is gereageerd.

Daarvoor acht de rechtbank met name het volgende van belang.

6.14. Uit (met name) de zijdens Laurus BV overgelegde deskundigenrapporten (Van Stekelenburg, prod. 2 cva inzake 04-2343, McLarens Young International prod. 6 cvd inzake 04-2343) kan geen causaal verband worden afgeleid tussen de brand en de storingsmeldingen op de dag van de brand en de daaraan voorafgaande dagen. Het zijdens de gemeente overgelegde politierapport (prod. 2 dagvaarding inzake 04-2343) concludeert op grond van dezelfde storingsmeldingen dat “de brand zeer waarschijnlijk (is) veroorzaakt door een defect aan de koeling in unit 16”. Nu uit het politierapport blijkt dat door de politie geen onderzoek is gedaan naar de oorzaak van de brand bij gebreke van aanwijzingen die wezen op brandstichting, terwijl in de rapporten die zijdens Laurus BV in het geding zijn gebracht uitvoerig is ingegaan op de aard van de storingsmeldingen en een mogelijk verband tussen die meldingen en de brand, kan aan de conclusie van het politierapport -dat op zichzelf de bevindingen van Van Stekelenburg niet weerspreekt- weinig waarde worden gehecht.

De rechtbank acht in dit kader met name van belang dat door de gemeente niet is betwist dat de storingen op 12 en 13 oktober 2002 betrekking hadden op onvoldoende dooi van de warmtewisselaar in één van de koelunits en dit (indien dit niet (afdoende) zou worden verholpen) niet leidt tot oververhitting/verhoogd brandgevaar.

Daarnaast is door Laurus BV voldoende gemotiveerd betwist dat de brand is ontstaan in de directe omgeving van de koelinstallatie(s) waarin zich de storingen hebben voorgedaan en volgt uit de overgelegde stukken niet dat zulks wel het geval is.

6.15. De gemeente heeft in reactie op de uitvoerig gemotiveerde betwisting van Laurus BV gewezen op de (veronderstelde) lacunes en discrepanties tussen de lezing van Laurus BV (in de zaak 04-2343), de lezing van Laurus NV (in de zaak 04-300) en de lezing van Smeva BV (in de zaak 04-2342) omtrent het ontstaan van de brand en de werking van het storingsmeldingssysteem.

Wat daar verder ook van zij: de gemeente kon, gelet op de uitvoerig gemotiveerde betwisting van Laurus BV niet volstaan met wijzen op mogelijke lacunes en discrepanties in de ‘lezingen’ van Laurus NV, Laurus BV en Smeva BV. Laurus BV heeft ten pleidooie overigens gemotiveerd weersproken dat sprake is van lacunes en discrepanties. De rechtbank is dan ook van oordeel dat door de gemeente onvoldoende onderbouwd is gesteld dat er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat de brand het gevolg is geweest van een defect in het koelsysteem en/of het storingsmeldingssysteem dan wel dat zijdens Laurus BV niet adequaat op de storingsmeldingen is gereageerd.

Het beroep van de gemeente in dit kader op de omkeringsregel treft geen doel nu niet vast staat dat sprake was van een gebrekkig koel- en/of storingsmeldingssysteem.

Onrechtmatig handelen wegens het niet opruimen van asbest op gemeentegrond

6.16.De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij als eigenaresse van de openbare wegen, trottoirs en plantsoenen en dergelijke niet hoeft te dulden dat een ander inbreuk maakt op haar eigendomsrecht door daarop van het supermarktterrein/pand afkomstige asbestdeeltjes te laten liggen. Van de Ven en Laurus BV hebben in de visie van de gemeente onrechtmatig jegens haar gehandeld door niet tot verwijdering van de asbestdeeltjes over te gaan.

6.17.De rechtbank overweegt het volgende.

De gemeente doelt hierbij op de regel dat de in het maatschappelijk verkeer jegens eens anders goederen in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat degene wiens zaak op eens anders perceel terecht komt (hetgeen inbreuk maakt op diens eigendom), ook al valt hem daarvan op zich geen verwijt te maken, terstond nadat hij van de situatie op de hoogte is gekomen jegens die ander gehouden is die zaak van dat perceel te verwijderen en door dat na te laten onrechtmatig jegens die ander handelt. Deze regel is voor het eerst naar voren gekomen in een geval waarin sprake was van een omgewaaide boom die in een tuin en op het dak van de woning van een ander terecht was gekomen (HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478). Het is de vraag of de maatschappelijke zorgvuldigheid er in het onderhavige geval toe verplicht de asbestdeeltjes van de gemeentegrond te verwijderen.

6.18.Bij de beantwoording van deze vraag neemt de rechtbank in aanmerking dat het, gelet op de vigerende regelgeving, maatschappelijk aanvaardbaar wordt geacht dat men een opstal in bezit heeft of gebruikt waarin asbest is verwerkt. Daarmee wordt ook het risico aanvaard dat bij brand asbestdeeltjes in de omgeving terecht komen. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de gemeente ook volgens haar eigen stellingen de onderhavige saneringswerkzaamheden – waaronder de werkzaamheden ter sanering van haar eigen grond – primair en hoofdzakelijk uit hoofde van haar publiekrechtelijke taak zelf heeft laten uitvoeren. Zoals de gemeente heeft aangegeven noopte het gevaar voor de volksgezondheid en het milieu tot een spoedig en voortvarend optreden van haar kant. Het gevaar dat voortvloeide uit de verspreiding van asbest is ook daadwerkelijk door de gemeente bestreden. Dat de gemeente dusdoende ook de haar in eigendom toebehorende publieke ruimte saneerde en daarmee tevens een eigen privaatrechtelijk belang diende doet aan het overheersend publiekrechtelijke karakter van het gemeentelijk optreden niet af. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet staande gehouden worden, dat de maatschappelijke zorgvuldigheid Van de Ven of Laurus BV verplichtte om de asbestdeeltjes te verwijderen van de gemeentegrond.

Handelen in strijd met artikel 7.3.2 bouwverordening

6.19.De gemeente heeft zich voorts beroepen op artikel 7.3.2. van de gemeentelijke Bouwverordening. Deze bepaling verbiedt – kort gezegd - hinder te veroorzaken door op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten waardoor overlast wordt veroorzaakt door verontreiniging van het bouwwerk, open erf of terrein.

Het doel van deze bepaling is de gemeente de mogelijkheid te bieden handhavend op te treden. Dat brengt met zich dat indien de overtreder niet het eigen terrein opruimt nadat de gemeente hem daartoe heeft aangeschreven, de gemeente de mogelijkheid heeft handhavend op te treden en de daarmee gemoeide kosten te verhalen op de overtreder. Dat is in casu echter niet aan de orde. Het gaat hier om privaatrechtelijk verhaal van de kosten van sanering van omliggende terreinen. Voor kostenverhaal op grond van artikel 7.3.2 van de gemeentelijke Bouwverordening is dan ook geen plaats.

Handelen in strijd met de artikelen 1.1.a en 17.1 Wet milieubeheer

6.20.Artikel 1.1.a Wm bevat een algemene zorgplichtbepaling. Uit het arrest van 7 november 2003 (NJ 2004, 294) volgt dat artikel 1.1.a Wm geen norm bevat die, voor wat betreft aansprakelijkheid voor saneringskosten, naast artikel 6:162 BW zelfstandige betekenis heeft. Dat bedoeld artikel desondanks een bijkomend argument voor privaatrechtelijke kostenverhaal vormt -zoals de gemeente betoogt-, vermag de rechtbank niet in te zien. Gesteld noch gebleken is dat er andere artikelen zijn die in combinatie met artikel 1.1.a Wm tot aansprakelijkheid van Van de Ven en/of Laurus BV kunnen leiden, terwijl er geen sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.

6.21.Artikel 17.1. Wm verplicht de drijver van een inrichting (in casu Laurus BV)

maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen van een "ongewoon voorval" voor het milieu te voorkomen dan wel te beperken. Dit artikel bevat evenmin een norm die, wat betreft aansprakelijkheid voor deze kosten, naast het bepaalde in artikel 6:162 BW, zelfstandige betekenis heeft. Dat de bestuursrechtelijke regeling kostenverhaal van overheidsoptreden in het kader van dit artikel mogelijk maakt, doet in casu niet ter zake, nu van toepassing van bestuursdwang en daarmee gemoeide kosten geen sprake is.

Zaakwaarneming

6.22.Van zaakwaarneming is sprake indien de gemeente heeft gehandeld ter behartiging van het belang van Van de Ven en/of Laurus BV. De rechtbank is van oordeel dat daarvan geen sprake is. De gemeente heeft, zoals hiervoor overwogen, gehandeld in de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak ter behartiging van een aan haar zorg toevertrouwd publiek belang. De gemeente heeft niet gesteld welk belang van Van de Ven en/of Laurus BV zij heeft behartigd. Het beroep op het arrest HR 11 oktober 1996 (NJ 1998, 239) gaat daarom ook niet op: in dat arrest werd kostenverhaal mogelijk geacht omdat de gemeente aantoonbaar het belang van een ander had behartigd. Dat de overheid ook in het geval zij (uitsluitend) handelt in het publiek belang gerechtigd kan zijn om via de figuur van zaakwaarneming de kosten te verhalen, zoals de gemeente stelt, valt zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, niet in te zien.

Ongerechtvaardigde verrijking

6.23.Artikel 6:212 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

Daarvan zou -in beginsel- sprake kunnen zijn indien Van de Ven en/of Laurus BV gehouden is/zijn de sanering van de omgeving van het supermarktterrein uit te (doen) voeren. In dat geval immers, heeft/hebben Van de Ven en/of Laurus BV de kosten daarvan uitgespaard doordat de gemeente die werkzaamheden op haar kosten heeft doen uitvoeren. Nu echter als hiervoor overwogen geen plicht op Van de Ven en/of Laurus BV rustte tot sanering, is er van (ongerechtvaardigde) verrijking geen sprake.

6.24.Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat de gemeente geen recht heeft op vergoeding van de kosten van de primaire sanering. In verband hiermee komt de rechtbank niet meer toe aan hetgeen Van de Ven en Laurus BV overigens in dit kader hebben aangevoerd.

de kosten van de secundaire sanering

in de zaak met rolnummer 04-300

6.25.In de dagvaarding stelt de gemeente – kort weergegeven - dat als gevolg van ontoereikende sanering van het supermarktterrein door (Gubbels in opdracht van) Van de Ven opnieuw asbestdeeltjes in de directe omgeving van het terrein zijn terechtgekomen, waardoor een tweede sanering van de omgeving nodig was. Behalve op schending van een publiekrechtelijke, door de gemeente opgelegde saneringsplicht beroept de gemeente zich ook ten aanzien van de kosten van sanering als gevolg van de secundaire besmetting op de inbreuk van op haar eigendomsrecht.

6.26.Van de Ven stelt dat het bij de secundaire sanering aangetroffen asbest niet afkomstig is van het supermarktterrein, doch waarschijnlijk “zwerfasbest” betreft dat al aanwezig moet zijn geweest vóór de brand van 13 oktober 2002. Daarnaast stelt Van de Ven dat, zo al zou komen vast te staan dat het bij de secundaire sanering aangetroffen asbest afkomstig is van het supermarktterrein, dit asbest afkomstig is van bij de primaire sanering niet althans onvoldoende zorgvuldig (in opdracht van de gemeente) gesaneerde daken van gebouwen aan de Gagelstraat. Ten slotte stelt Van de Ven zich op het standpunt dat de gemeente rechtstreeks het door Van de Ven ingeschakelde saneringsbedrijf, Gubbels, kan aanspreken vanwege ontoereikende sanering.

6.27.De rechtbank begrijpt de situatie aldus dat, anders dan ten aanzien van de directe omgeving van het terrein van de supermarkt, er naar het oordeel van de gemeente vanuit een oogpunt van volksgezondheid en milieubeheer geen acute noodzaak bestond om het supermarktterrein zelf ook te saneren.

Bij gebreke van een saneringsnoodzaak bezien vanuit een oogpunt van volksgezondheid en milieubeheer rustte op Van de Ven, als eigenaar van het perceel, de verplichting om de asbestresten op zijn perceel zelf op te (doen) opruimen. Deze verplichting vloeit voort onder meer uit artikel 1.1.a Wm en uit de in het maatschappelijk verkeer jegens een ieder in acht te nemen zorgvuldigheid. Dat Van de Ven zich deze verplichting ook daadwerkelijk heeft aangetrokken blijkt uit de door Van de Ven aan Gubbels verstrekte saneringsopdracht met betrekking tot het eigen terrein, waarmee Gubbels op 22 oktober 2002 een aanvang heeft gemaakt.

Indien zou komen vast te staan dat zich als gevolg van het niet deugdelijk saneren van het eigen terrein asbest over de omgeving heeft verspreid, is Van de Ven in beginsel aansprakelijk voor de kosten die door de gemeente zijn gemaakt om die asbestresten te verwijderen. In die situatie vloeit de noodzaak tot het verrichten van deze saneringswerkzaamheden immers niet voort uit de brand maar uit de omstandigheid dat Van de Ven zijn rechtsplicht heeft verzaakt het eigen terrein adequaat te saneren.

6.28.Gezien de gemotiveerde betwisting door Van de Ven zal de gemeente op de voet van artikel 150 Rv. worden belast met het bewijs:

-

explootkosten EUR 0,00

-

vast recht 4.460,00

-

getuigenkosten 0,00

-

deskundigen 0,00

-

overige kosten 0,00

-

salaris procureur 10.000,00 (5 punt × tarief EUR 2.000,00)

Totaat: EUR 14.460,00.

In de zaak 04-2342

6.33.Hangende de bewijslevering door de gemeente in de hoofdzaak met rolnummer 04-300 zal de rechtbank om redenen van doelmatigheid de verdere beoordeling in de vrijwaringszaak aanhouden.

a.

dat de asbestresten die zij in de eerste helft van november 2002 in de directe omgeving van het supermarktterrein van Van de Ven heeft aangetroffen van dezelfde soort is als het asbest zoals dat ten gevolge van de brand op 13 oktober 2002 is vrijgekomen;

b.

dat deze asbestresten zich na voltooiing van de eerste sanering door de gemeente op 18 oktober 2002 verspreid hebben vanaf het aan Van de Ven toebehorende supermarktterrein;

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 oktober 2007 voor uitlating door de gemeente of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel;

bepaalt dat de gemeente, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen;

bepaalt dat de gemeente, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdata van de partijen en de advocaten op dinsdagen en donderdagen in de maanden december 2007 tot en met februari 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. W. Schoorlemmer in het Paleis van Justitie te ’s-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8;

bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

houdt iedere verdere beslissing aan;

bepaalt dat partijen tegen dit tussenvonnis hoger beroep kunnen instellen;

ten aanzien van Laurus NV:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van Laurus NV, aan die zijde tot op heden begroot op € 8.460,-- (€ 4460,-- vastrecht; € 4000 salaris procureur);

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met rolnummer 04-2343:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van Laurus BV, aan die zijde tot op heden begroot op € 14.460,-- (€ 4460,-- vast recht; € 10.000,--salaris procureur)

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met rolnummer 04-2342:

houdt iedere verdere beslissing aan.